Sentencia Penal Nº 1011/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 24/2011 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Décima

ROLLO DE SALA Nº 24/2011

SUMARIO Nº 2/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 MATARÓ

SENTENCIA Nº

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la Ciudad de Barcelona a veintitrés de noviembre de dos mil doce.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 24/2011 que dimana del Sumario nº 2/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró, por delitos de robo con violencia e intimidación con uso de arma en grado de tentativa en concurso ideal con allanamiento de morada, asesinato y tenencia ilícita de armas, contra:

María Cristina , con NIE nº NUM000 , nacida en Granada (Antillas), el día NUM001 /1977. Hija de Octavio y Gabriela. Con antecedentes penales. En situación de prisión provisional y cuya solvencia no consta acreditada

Representado/a por el Procurador D. Jaume Guillen Rodríguez y defendido/a por el Letrado D. Jorge Palomino.

Marino , con NIE nº NUM002 . Lugar y fecha de nacimiento: Santa Fe de Bogotá (Colombia), NUM003 /1983. Nombre de los padres: José Guillermo y Lucila. Con antecedentes penales. En situación de prisión provisional y cuya solvencia no consta acreditada

Representado/a por el/la Procurador/a D. Jaume Guillem Rodríguez y defendido/a por el/la Letrado/a D. Jordi Palomino.

Belen , con NIE nº NUM004 . Lugar y fecha de nacimiento: Colombia, NUM005 /1981. Nombre de los padres: Luís Felipe y María Santos. Con domicilio en Mataró. Sin antecedentes penales. En situación de libertad provisional y prohibición de abandono del territorio nacional, cuya solvencia no consta acreditada

Representado/a por el/la Procurador/a Dª María Isabel Pereira Mañas y defendido/a por el/la Letrado/a D. Franco Raniero Catena.

Saturnino . Con NIE nº NUM006 . Lugar y fecha de nacimiento: Colombia, NUM007 /1975. Nombre de los padres: Luís y dora Eliz. Domicilio L'Hospitalet de Llobregat. Sin antecedentes penales. En situación de libertad provisional y prohibición de abandono del territorio nacional, cuya solvencia no consta acreditada

Representado/a por el/la Procurador/a Dª Yolanda López Graña y defendido/a por el/la Letrado/a Dª Raquel Oropesa Muñoz.

Jose Francisco . Con pasaporte colombiano nº NUM008 . Lugar y fecha de nacimiento: Colombia. NUM009 /1990. Nombre de los padres: Eduardo y Clara Inés. Cuyos antecedentes penales no constan. En situación de prisión provisional y cuya solvencia no consta acreditada

Representado/a por el/la Procurador/a Dª Adriana Flores Romeu y defendido/a por el/la Letrado/a Dª Cristina Rodríguez Orriols.

Han sido partes acusadora el Ministerio fiscal, y Jacinta , representada por el/la Procurador/a Dª Elvira Casasús y defendido/a por Letrado/a D. Ignacio Ventura.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de a) un delito de allanamiento de morada del artículo 202 CP , en concurso medial con un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa del artículo 242.2, en relación con el 16 y 62 del CP vigente en el momento de los hechos; b) un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 564.1.1ª CP , y c) un delito de asesinato del artículo 139.1 CP

Estimando responsable del delito a) los mismos en concepto de autores a todos los acusados; de los delitos b y c) a María Cristina , Marino y Jose Francisco ; con la concurrencia en el delito de allanamiento de morada en concurso ideal con el robo y respecto a todos los acusados la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 CP , y en María Cristina y Marino la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP .

Solicitó que se impusieran a cada uno de los acusados por el delito a) la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Por el delito b) a María Cristina , Marino y Jose Francisco la pena a cada uno de ellos, de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Por el delito c) a María Cristina , Marino y Jose Francisco , la pena, a cada uno de ellos, de 20 años de prisión, con inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

En materia de responsabilidad civil solicito que Marino , María Cristina y Jose Francisco , indemnizasen solidariamente a Jacinta en 110.00 euros, y a Carmela y Zaida - hijas del fallecido- en 45.000 euros a cada una de ellas por los daños morales ocasionados por el asesinato de su padre.

SEGUNDO. Por su parte, la Acusación Particular se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal

TERCERO. En el mismo trámite, la Defensa común de María Cristina y Marino consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en tentativa, considerando autores a María Cristina y Marino , solicitando, para cada uno de ellos, la pena de un año y seis meses de prisión.

Alternativamente para Marino , calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo violento en grado de tentativa, solicitando la pena de dos años.

Alternativamente, respecto a Marino , serian constitutivos de un delito de homicidio, solicitando la pena de diez años de prisión

CUARTO. En el mismo trámite, las Defensas de Belen , Saturnino y Jose Francisco , solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes fueron admitidas y no renunciadas.

Se declara probado que Belen , colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, a principios de 2010 vivía en la CALLE000 . n° NUM010 , NUM011 , NUM012 de Mataró, junto con su marido y la pareja que componían su hermana María y Jose Ignacio , manteniendo fuertes discusiones, lo que dio lugar a que María y Jose Ignacio se fueron a vivir a la casa situada en la CALLE001 nº NUM013 bajos, puerta NUM012 de Mataró. Cuando María y Jose Ignacio se mudaron, Belen pensó que Jose Ignacio se había llevado del domicilio un paquete que, en opinión de Belen , contenía un kilo de cocaína, motivo por el que decidió quitarle a Jose Ignacio dicho paquete.

Para llevar a cabo esta sustracción, Belen decidió efectuar el encargar a un tercero, y a para ello pidió a su amiga Saturnino , colombiana, mayor de edad, y sin antecedentes penales, que le pusiera en contacto con una persona que pudiera quitarle a Jose Ignacio esta sustancia.

A mediados de abril de 2010, en el bar 'Sabor y Cañas', sito en L'Hospitalet de LLobregat, propiedad de Saturnino y que regentaba junto con su marido, aprovechando una fiesta en la que celebraban el cumpleaños de éste, Saturnino puso en contacto a Belen con María Cristina , , colombiana, mayor de edad, y ejecutoriamente condenada en virtud de sentencia firme de 21 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Lleida , en el seno de las DP 556/03, a la pena de 2 años de prisión por un delito de robo con fuerza, pena que le fue suspendida por tiempo de 2 años, iniciándose el cómputo de la suspensión el 24 de octubre de 2005, también llamada 'La Mona'

Efectuado este primer contacto Belen encargó a María Cristina que se apoderara de la cocaína que Jose Ignacio tenía en el domicilio que compartía con María , en de Mataró, quien aceptó el encargo a cambio de quedarse con la sustancia y repartírsela entre los intervinientes en el robo.

Para ejecutar el acuerdo, María Cristina a su vez contacto con Marino colombiano, mayor de edad, y ejecutoriamente condenado por la comisión de un delito de robo con fuerza, a la pena de 2 años de prisión, en virtud de sentencia de 21 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Lleida , en el seno de las DP 556/03, pena que le fue suspendida por tiempo de 2 años, iniciándose el cómputo de la suspensión el 24 de octubre de 2005.

Por su parte Marino , contactó también con otras dos personas, Jose Francisco , colombiano, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, así como con otra persona no identificada, pero apodado ' Pirata '.

Tras cerrar el acuerdo María Cristina y Belen planearon llevar a cabo la sustracción la noche del 30 de abril al 1 mayo de 2010, pues se iba a celebrar una fiesta por un conocido de Belen y Saturnino - Diego y su mujer- con motivo del 15 cumpleaños de su hija, y a la que no acudiría Jose Ignacio , pero si su compañera María , Belen y Saturnino , entre otros.

En la madrugada del día 1 de mayo, para llevar a cabo el plan diseñado, y materializar la sustracción que les había encargado Belen , María Cristina , Marino , Jose Francisco y Pirata llegaron al de acuerdo de utilizar armas de fuego, una de ellas al menos con munición real y apta para disparar proyectiles de 9 mm, con la finalidad de vencer la voluntad de Jose Ignacio y conseguir así más fácilmente el kilo de cocina, aceptando todos ellos que las armas podían ser utilizadas y causar graves lesiones y la muerte de alguna persona. Precisamente para evitar problemas en su traslado y en concreto que les parasen en un control policial y les encontraron las armas o bien la cocaína que obtuvieran, decidieron trasladarse a Mataró en dos vehículos distintos.

Así, Marino , Jose Francisco y Pirata irían en el vehículo del primero, en tanto que María Cristina , valiéndose de un taxista amigo suyo- Eladio - , llevaría las armas en un bolso negro de tamaño mediano y volvería con ellas, y en su caso, la cocaína y demás objetos que obtuviesen, e iría en el taxi, pues era muy difícil que a un taxi con una cliente le parasen en un control policial.

Sobre la 1 de la madrugada del día a de mayo de 2010, salieron todo ellos del domicilio de Belen , sito en la CALLE002 , n° NUM014 , de la localidad de L'Hospitalet de Llobregat, donde les esperaba Eladio el taxista, y se trasladaron a Mataró en los dos vehículos.

Una vez en Mataró, María Cristina indicó al taxista que estacionase en una esquina a pocos metros del Frankfurt 'Central Park', sito en la Avenida Mossen Jacinto Verdaguer, 43, donde según las informaciones recibidas de Belen se encontraría Jose Ignacio .

A los pocos minutos, Marino , Jose Francisco y Pirata también llegaron a Mataró, acercándose Marino hasta el taxi el que estaba María Cristina , para recoger las armas, entregándole ésta el bolso que contenía al menos un arma de fuego, tipo revolver, cargada con munición del calibre 9 mm.

A continuación, María Cristina se quedo dentro del taxi, en la esquina referida desde donde veía el bar Frankfurt, vigilando la salida de Jose Ignacio , pues su misión era avisar a Marino cuando éste saliera, y así lo hizo.

Mientras tanto Marino , Jose Francisco y Pirata , valiéndose de una radiografía se introdujeron en el portal de la vivienda de Jose Ignacio , para esperarle, y atacarle cuando éste llegó, cogiéndole desprevenido, y siendo plenamente conscientes que así limitaban las posibilidades de reacción y defensa por parte de su víctima al verse asaltado por tres individuos armados en un espacio cerrado, de forma que actuando todos de común acuerdo para la obtención de un beneficio ilícito, amedrentaron a Jose Ignacio a quien obligaron a entrar en su vivienda, al tiempo que le exigían la entrega de la cocaína.

Una vez en el interior, Jose Ignacio empezó a gritar pidiendo auxilio, y como no dejaba de gritar, con ánimo de acabar con su vida y para evitar ser descubiertos, o bien siendo conscientes de las altas probabilidades de causar su muerte, se abalanzaron sobre él, le sujetaron y golpearon, e intentaron tapar la boca ahogándole con un cojín, momento en que Pirata , esgrimiendo el revólver cargado con la munición de 9 mm, que previamente le había entregado Marino , disparó a Jose Ignacio en el pecho, interponiendo entre el arma y el cuerpo de Jose Ignacio el cojín, ocasionándole una herida penetrante a nivel torácico que afectó a los grandes vasos torácicos, el saco pericárdico y los pulmones, con la consiguiente hemorragia abundante en la cavidad pericárdica y pleural izquierda que le provocó un shock hipovolémico con parada cardiorrespiratoria y que le produjo la muerte.

Finalmente, los tres asaltantes abandonaron el domicilio de Jose Ignacio , sin que conste que se apoderasen de la cocaína, ni de ningún otro objeto.

A continuación, Marino volvió a contactar con María Cristina , que le había estado esperando en el taxi, devolviéndole el bolso negro con el arma que había sido disparada, regresando todos ellos, por separado a L'Hospitalet de Llobregat

No consta que María Cristina , Marino y Jose Francisco tuvieran en esas fechas permiso para la tenencia y porte de armas.

Al tiempo de su muerte Jose Ignacio estaba casado con Jacinta , con la cual había tenido dos hijas de nombre Carmela , nacida el NUM015 de 1993, y Zaida , nacida el NUM016 de 1990, y se hacía cargo de su manutención, quienes no han renunciado a la indemnización que por los daños morales derivados de la muerte de marido y padre les pueda corresponder respectivamente.

María Cristina se encuentra privada cautelarmente de libertad por la presente causa desde el día 7 de octubre de 210, fecha en la que fue detenida, acordándose su prisión en 12 de octubre de 2010.

Marino se encuentra privado cautelarmente de libertad por la

presente causa desde el día 7 de octubre de 2010, fecha en que fue detenido, habiéndose acordado su prisión provisional en 12 de octubre de 2010.

Belen ha estado privada de libertad cautelarmente desde el 7 de octubre de 2010, fecha de su detención, hasta el 17 de diciembre de 2010, momento en el que se dejó sin efecto la medida de prisión que había sido acordada por Auto de 12 de octubre de 2010, al haber satisfecho la acusada la cantidad que le fue fijada en concepto de fianza.

Saturnino ha estado privada de libertad cautelarmente desde el 7

de octubre de 2010, fecha de su detención, hasta el 26 de abril de 2010, momento en el que se dejó sin efecto la medida de prisión que había sido acordada por Auto de 13 de octubre de 2010, al haber satisfecho la acusada la cantidad que le fue fijada en concepto de fianza.

Jose Francisco se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 11 de junio de 2012, fecha en la que fue entregado a España por Autoridades Judiciales de la República Federal de Alemania y en especial de la Fiscalía de Coblenza, en virtud de la orden de detención europea cursada por el Juzgado de Instrucción de Mataró, acordándose su prisión provisional, por esta causa, mediante resolución de 12 de junio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestiones previas

Nulidad de autos que acordaban intervenciones telefónicas.

Defensa de María Cristina y Marino .

Interesa la defensa de los dos acusados la nulidad del auto de fecha 19 de julio de 2010 - folio 600 y siguientes de las actuaciones- por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, dado de que se privó al Juez de Instrucción del conocimiento directo de la fuente de información, que no era otra que la testigo protegida Ángel . Así, se estima que primero debió declarar como testigo protegida y posteriormente, con la información solicitada, se debió interesar la intervención de los teléfonos proporcionados por dicha testigo, pues lo contrario privó al Juez de la posibilidad de fiscalizar esta fuente de información.

La queja de nulidad no puede prosperar, pues como ya estableció la STC 8/2000 de 17 de enero 'la confidencialidad de las mismas (... información ), es decir, la falta de explicitación del origen de la fuente de información no tiene el efecto invalidante automático que el recurrente le atribuye, a los efectos del control de la existencia de exteriorización de datos objetivos o externos a la creencia subjetiva de quien solicita la medida, respecto de la conexión de la persona con el delito investigado. Pues, de un lado, la falta de especificación de la fuente de información puede deberse a razones de discreción que aconsejen proceder de modo no absolutamente explícito ( SSTC 49/1999 , FJ 10 , 166/1999 , FJ 8), y, de otro, pueden expresar de forma implícita que 'el sustento de la sospecha en sí, tiene procedencia y existencia ajena a los propios policías' que solicitan la medida ( STC 166/1999 , FJ 8). Por ello, en el caso de la reciente STC 166/1999 la existencia de noticias confidenciales fue ponderada por este Tribunal, junto a otros extremos, para entender que la autorización judicial de la medida --en aquel supuesto una intervención telefónica-- se había adoptado sobre la base de sospechas objetivas, que se sustentaban en un cúmulo de circunstancias de las que había constancia expresa en la resolución judicial integrada con la solicitud policial.

En este caso concreto, el oficio policial detalla de forma pormenorizada la información obtenida de forma confidencial- folio 587 a 599-, y el Juez de Instrucción, en su auto, expone la información confidencial obtenida, y a continuación analiza las diligencias policiales que permiten dar credibilidad a esa información. En el razonamiento jurídico cuarto de dicha resolución, el Juez de Instrucción identifica hasta siete elementos diferentes de corroboración de la inicial objetividad de la información confidencial, a cuyo contenido nos remitamos íntegramente, pero no sin resaltar unos datos esenciales, que como se verá en esta resolución, son datos que dotan de verdadera credibilidad a la testigo protegida, que fue quien proporcionó esa información, que en ese momento de la investigación se negaba a declarar por escrito.

Así, datos tales como el hecho de que el disparo de la bala se efectuó con un cojín interpuesto, o bien que, ya en ese momento, la policía pudo corroborar que el teléfono móvil utilizado por Marino , quien vive en Hospitalet, se conectó con el repetidor telefónico más cercano al domicilio donde se produjeron los hechos, en la localidad de Mataró, sobre las 2:51:28 del día 1 de mayo, así como la llamada telefónica a la policía local de Mataró del vecino de la finca donde se produjo el crimen, a las 2:49 horas del 1 de mayo de 2010, evidencia la verosimilitud de la que en ese momento solo era información confidencial.

Añadir que la información era tan precisa que incluso contenía fotografías de Belen y Saturnino obtenidas en una fiesta privada efectuada en abril de 2010, con motivo del cumpleaños del marido de Saturnino y en la que según la información confidencial Belen se puso de acuerdo con Saturnino en relación a los hechos.

Por tanto, la información dada por la testigo Ángel , en ese momento de la investigación, en el que se negaba a declarar como testigo, era fidedigna, fue objeto de contraste y corroboración, ponderándose de forma minuciosa por el Juez de Instrucción, y ello impide la vulneración del derecho al proceso debido, o bien la vulneración del derecho fundamental a la intimidad de las comunicaciones, de todos los afectados por dicha resolución, con independencia de que la testigo, se engase a declara por escrito, pues como se verá, al analizar su testimonio, en un principio se mostró renuente a ser testigo dado que tena miedo, pero ningún duda hay de que la información facilitada fue veraz, y de hecho va a permitir el dictado de una sentencia condenatoria

Por último recordar que la doctrina jurisprudencial admite la confidencia, así la STS 12-4-2012 que establece 'En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información , siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la 'confidencia' como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que 'quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa'. Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones 'confidenciales' no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas' ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm . 1149/97 )

Defensa de Belen

La defensa de esta acusada, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas alegó la nulidad de la totalidad de los autos en los que se acoraba la intervención e interceptación de comunicaciones de la sra. Belen , dado que se fundaba de la policía carente de corroboración objetiva alguna, afirmando que el fin no puede justificar nunca los medios empleados.

Respecto a esta cuestión, remitirnos a lo ya dicho en el apartado anterior, en el que se analiza el auto de 19 de julio de 2010 - folio 600 y siguientes- que es el primero que se dicta tras obtenerse la información confidencial, en los términos establecidos en el oficio policial del folio 587 y siguientes de las actuaciones.

Este oficio y la información en el contenida, supone un cambio radical en la investigación, hasta el punto de que se abandonan prácticamente las demás vías de intervención, y con la información obtenida se reorienta la investigación, para corroborar la veracidad de la información confidencial obtenida, por lo que puede decirse que en la investigación hay dos fases, una primera y previa a la obtención de los datos confidenciales, en los que los investigadores tenían fuertes sospechas de que la muerte de Jose Ignacio podía estar relacionada con tráfico de drogas, pues según la información obtenida y participada al Juez de Instrucción así les constaba.

Una segunda fase, que teniendo como único elemento común con la anterior que posiblemente Jose Ignacio se dedicaba a la venta de drogas, enmarca la muerte en un concierto previo para robar a Jose Ignacio un kilo de cocaína, que al parecer, a su vez había sustraído a la persona que encargaba este robo, que no es otra que la acusada Belen

La validez de esta información confidencial para sustentar el auto de 19 de julio de 2010 ha sido ya analizada y a ella nos remitimos.

Pero la defensa de Belen , ha pretendido ir más allá y ataca la primera fase de la investigación, en concreta referencia los autos de intervención telefónica de fecha 24 de ,mayo de 2010 - folio 335- y 8 julio de 2010 - 543- en los que se acuerda la intervención telefónica de los números NUM017 , y NUM018 respectivamente.

Respecto al teléfono NUM017 que se interviene en auto de 24 de mayo de 2010, tiene su origen en el oficio policial - folio 321- que solicita intervención del teléfono de María , al encontrar irregularidades en su actuar, en especial que existían indicios de que había entrado en la vivienda estando ya muerto Jose Ignacio , a través de una ventana, se cambio de ropa pues venia de una fiesta organizada por Diego , sin decir nada de que Jose Ignacio estaba muerto, para posteriormente salir de la vivienda y al cabo de un rato volver a entrar al tiempo de un vecino, descubriendo el cadáver como si no hubiera estado antes en la vivienda - declaración del sr. Jose Manuel , folio 247, y Dolores Anaya, folio 249-.

Resultaba inverosímil la justificación de María de no tener llaves de su domicilio - que compartía con el fallecido-. Igualmente consta que tenía un número de teléfono, pero carecía de terminal telefónica, porque perdió el monedero, junto con un móvil, dándose la circunstancia de que después del hecho delictivo, manifestó que le llevó el monedero a su casa un policía local, hecho que se comprobó como inveraz ante la policía local de la zona, relatando que el único medio de identificación del policía local fueron unas polainas reflectantes.

Esta actuación, junto con el hecho de que María en un inicio no diera cuenta de la muerte de Jose Ignacio eran indicios de su participación en los hechos o, al menos, de que ocultaba información y piden la interceptación de la conversaciones telefónicas de María en los números que usaba, que eran el NUM019 , según consta en su primera declaración en el Juzgado de Instrucción -folio 201-. Se da la circunstancia que la intervención se solicita a los dos días de efectuar esta declaración en sede de instrucción. El dato del número de teléfono del que es usuaria María , según consta en la causa es proporcionado por ella misma.

Pero además, el auto de 24 de mayo de 2010, reúne todos los requisitos exigibles jurisprudencialmente, y hace alusión al hecho de que era el teléfono que estaba usando María , y que ella misma había apartado al Juzgado de instrucción, exponiendo de forma clara y pormenorizada los indicios que permiten al Juez de Instrucción llegar a la conclusión de que, en ese momento procesal de la investigación, María podía estar implicada en la muerte de Jose Ignacio o bien ocultando información y encubriendo al autor de su muerte. La intervención telefónica y la limitación del derecho a la confidencialidad de las comunicaciones es por tanto necesaria para determinar la intervención en los hechos de María .

Es por eso que la intervención de ese concreto teléfono NUM017 estaba plenamente justificada, pues era el utilizado por una persona que era sospechosa según la información testifical recibida hasta el momento. El hecho de que el teléfono fuera propiedad de Belen y utilizado también por ésta, no resta validez a esta intervención.

Igualmente, el auto de 8 de julio de 2010, en el que se acuerda la intervención de la línea telefónica y ADSL asociada a número NUM018 , trae causa de la información facilitada en el oficio policial obrante al folio 554, que evidencia que María utiliza otros medios de comunicación, según se había venido relatado en los oficios anteriores, así al folio 462 de fecha 2-6-2010, piden el cese de la intervención NUM017 , por no haber dado resultado positivo.

También en el oficio del folio 478, informe policial de 7-6-2010, se pide listado de todos los números de teléfono de María , y de las relaciones de llamadas al teléfono NUM020 , cuya intervención acordada en auto de 25 de mayo de 2010 se mantiene, pero atendiendo a las escasas llamadas que recibe, piensa que tiene otro móvil, y en este punto resulta determinante que ya se había interceptado en el numero NUM017 una conversación entre Belen y un tercero, en el que está claramente dice, hasta en tres ocasiones, que tienen el teléfono pinchado.

El Juez a quo en las dos resoluciones concretamente impugnadas y en todas las intermedias, analiza de forma detallada unos indicios claros y concretos, que no son meras sospechas, ni prospecciones. Y el hecho de que por esta interceptación del teléfono del que era usuaria María , persona inicialmente investigada, se haya obtenido información sobre Belen , quien también era usuaria no invalida la intervención acordada, pues como establece la STS 10-7-2010 'esta Sala ha venido considerando que cuando la invasión de un derecho fundamental se ha producido en la esfera de protección de un tercero, no excluye la legitimación de otros, que por su relación con el investigado o por la repercusión de los hallazgos en sus derechos personales, puedan legítimamente cuestionar la regularidad del auto habilitante inicial referido al tercero y de sus ampliaciones a otros teléfonos y sus prórrogas'.

Defensas de Saturnino y de Jose Francisco

Las defensa de Saturnino , en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas alegó la nulidad de la totalidad de los autos en los que se acordaba la intervención e interceptación de comunicaciones de Saturnino , pero sin concreción de tipo alguno y luego en el juicio oral, con carácter previo se adhirió, al igual que la defensa de Jose Francisco a las nulidades formuladas por las defensas de los otros tres acusados, a cuyo resultado desestimatorio nos remitimos, dando por reproducido lo ya dicho.

En conclusión, revisados todos los autos habilitantes de las intervenciones telefónicas acordadas en sede de instrucción, estimamos que no vulneran ningún derecho fundamental dado que reúnen todos los requisitos necesarios para considerar ajustado al bloque constitucional del artículo 579 Lecrim , pues todas las resoluciones se adoptan por auto, su finalidad es investigar las muerte de una persona por disparo de un arma de fuego y la excepcionalidad de la medida está plenamente justificada pues las resoluciones acordadas se ajustan a los requisitos establecidos en materia de motivación , que permiten identifica una causa específica para esta limitación, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho( STC 52/1995 )'.( STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados( SSTC 26/1891 , 27/1989 , 37/1989 , 8/1990 , 160/1991 , 3/19192, 28/1993 , 12/19194, 13/19194, 160/1994 , 50/1995 , 86/1995 , 128/1995 , 181/1995 , 34/1996 , 62/1996 , 158/1996 o 170/1996 ).

Nulidad de la declaración del testigo Eladio

La impugnación del testimonio de Eladio , conocido como el taxista, fue efectuada por la defensa de María Cristina y de Marino , adhiriéndose a esta cuestión el resto de las defensas quienes cuestionaron su credibilidad, en el marco de una teoría conspirativa que afecto también a la credibilidad de la testigo protegida, por presuntos pactos espurios con la policía judicial actuante

Respecto a Eladio , se alega que primero declaró en comisaria como imputado y después- supuestamente tras alcanzar este pacto espurio, que para él consistía en eliminar su posible responsabilidad criminal por estos hechos si imputaba a determinadas personas- declaró como testigo, pues de hecho fue llamado como testigo en sede judicial

Consta que en el atestado principal, y resumen de lo actuado elaborado en octubre de 2010, obrante al folio 1018 y siguientes, obra la diligencia resumen de imputación de hechos a todos los intervinientes, y en ella Eladio figura imputado policialmente por un delito de homicidio - folio 1069-, en concordancia con la declaración prestada en dicha condición en 29 de julio de 2010, asistido de letrado.

El hecho de que posteriormente el Juez de Instrucción no mantuviera esta imputación policial elimina cualquier posible pacto con la policía actuante e impide que prospere la tesis de la trama espuria, qué en caso de haber existido no podría haberse escapado al control judicial, pues quien cambia su llamamiento al proceso no es la policía sino el Juez de Instrucción. Añadir que de hecho en ese atestado también fue imputada María , hermana de Belen y no ha sido acusada, sin que ello obedezca a elementos espurios, sino a la ausencia de indicios racionales de criminalidad suficientes para sustenta la imputación. Añadir respecto a Eladio que ninguno de los acusados ha hecho referencia a una participación suya en los hechos, más allá de la que relata en su declaración, por lo tanto, ningún indicio racional hay en la causa para afirmar que era conocedor de que los acusados pretendían llevar a cabo un robo y para ello llevaban armas, para facilitar su pretensión apropiativa.

Este testigo, fue localizado por la información aportada por la testigo protegida Ángel y tras realizar diversas vigilancias, que partieron de la observación del bar Sabor y Cañas, sito en Hospitalet, regentado por Saturnino y su marido.

En consecuencia ninguna irregularidad identificamos en su declaración en sede policial, pero en todo caso su credibilidad es cuestión que debe resolver este Tribunal y el momento para ello no es el de la fase de instrucción, sino el del juicio oral, donde se practican todas las pruebas, y su declaración en este acto, así como la del Instructor del atestado, no corroboran esta pretensión de las defensas, pues lo esencial en relación a lo alegado es que ni María Cristina en su declaración , ni el resto de los acusados implican a esta persona en el robo, limitándose su actuación a trasladarlos a Mataró en su taxi. Esta declaración es esencial, pues en caso de estar implicado el testigo en el robo y/o en la muerte de Jose Ignacio , así lo hubiera relatado la acusada que fue la que contrató sus servicios para primero trasladar a Marino a Mataró y posteriormente, para ir ella en taxi a dicho localidad, colaborando no solo en la organización del robo, sino en su ejecución, al trasportar en el taxi ello las armas, y en caso de ser encontrada la cocaína, también trasladar esta sustancia. Esta teoría esta huérfana de prueba y carece del necesario sustrato factico, y por tanto, sin perjuicio de la credibilidad que nos merece sus testimonio, en los términos que se expondrá ninguna anomalía se identifica en su declaración como imputado y posterior llamamiento como testigo, debe ser rechazada de plano.

SEGUNDO. Calificación jurídica de los hechos

Son hechos declarados legalmente probados en esencia que Belen , por venganza o simplemente por ánimo de lucro, en la creencia de que Jose Ignacio era poseedor de un kilo de cocaína decidió sustraerle dicha droga, y para que no sospechara de ella, a través de Saturnino contactó con María Cristina , para que efectuase dicha sustracción. María Cristina a su vez contacto con Marino , Jose Francisco y un tercero no identificado, conocido como Pirata , aceptando todos el encargo y a cambio se repartirían la droga que encontrasen, dirigiéndose los cuatro a Mataró, donde, en tanto que María Cristina les había entregado el arma utilizada, y efectuó labores de vigilancia, para alertar a Marino , Jose Francisco y Pirata de la llegada a su vivienda de Jose Ignacio . Mientras tanto estos abrieron el portal del inmueble en el que vivía el anterior con una radiografía, y le esperaron en su interior.

Una vez que Jose Ignacio entro en el portal, le amenazaron y amedrentaron con un arma, tipo revolver, y le obligaron a entrar en su casa para coger la droga, pero como quiera que Jose Ignacio chillaba para alertar a los vecinos, le tapar la boca con un cojín y le dispararon en el pecho, causándole le muerte inmediata. No consta que se apoderasen de objeto alguno

Estos hechos son constitutivos de los siguientes delitos:

Delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 241 , 242.2 del CP vigente en el momento de los hechos

Delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 CP .

Un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el articulo 564.1.1º del CP .

Robo con violencia e intimidación

Respecto al delito de robo con violencias e intimidación, concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del artículo 242.2, al constar acreditado que hubo una exigencia de la entrega de la droga, que aunque sea objeto de ilícito comercio, en caso de obtener su posesión y venderla les podría reportar importantes beneficios, siendo este el principal motivo de actuación, pues de hecho fueron a robar por encargo de Belen .

Es claro que en su perpetración se utilizado un arma de fuego, pues de hecho este delito viene asociado en concurso real con un delito de homicidio en la persona de Jose Ignacio , por lo tanto el uso del arma es aplicable también en el robo.

Robo que se perpetró en casa habitada, pues de hecho los efectos a sustraer- cocaína, dinero y joyas, estaban en la vivienda Jose Ignacio - por lo tanto estamos ante un concurso de nomas penales a resolver por vía del artículo 8.3 CP , entendiendo que el delito de robo, por la mecánica comisiva elegida por los autores, en este caso absorbe el allanamiento de morada.

Igualmente el intento de robo ser perpetró en el vehículo Jose Ignacio , que fue abierto y registrado para buscar la droga, formando toda esta actuación una sola unidad e acto, pues en definitiva responde a un mismo propósito depredatorio.

Por último debe aplicarse la tentativa acabada, dado que no consta que se apoderasen de objeto alguno- artículo 16 CP -

Homicidio

Respecto a la muerte de Jose Ignacio , por disparo de un arma, nos decantamos por la subsunción en el delito de homicidio del artículo 138 CP , habida cuenta de que la alevosía que exige el artículo 139.1 CP no queda identificada.

Partiendo de las modalidades de alevosía, a saber, 1ª) la alevosía proditoria o traicionera, como trampa, celada, emboscada o traición. Aquí el sujeto pasivo no teme una agresión como la efectuada y el agresor se aprovecha de tal confianza. 2ª) La alevosía sorpresiva consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante. En tal caso, la celeridad con que actúa el autor no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. Y 3ª) La alevosía por desvalimiento, caracterizada porque la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc...) es procurada y aprovechada para ejecutar el delito de manera tan fácil como a salvo de cualquier defensa de la víctima ( STS de 19 de enero de 1991 , 4 de junio de 1992 y de fecha reciente la de 25 de noviembre de 2011 ), podríamos incardinar los hechos dentro de la alevosía proditoria y la sorpresiva, pues de hecho le sorprendieron en el portal, ahora bien desde que se produce este primer ataque hasta la muerte trascurre un cierto tiempo, cuya duración elimina el factor sorpresa en la agresión, pues de hecho la muerte se produce en la vivienda, y después de una discusión, dispararon la pistola cuando intentaban taparle al boca para que no gritase.

Esta actuación podría incardinarse en la alevosía por desvalimiento, pero lo cierto es que desconocemos que potencial de defensa tenia Jose Ignacio en esos momentos, pues el desvalimiento nos viene determinado por la superioridad numérica de atacantes - tres frente a uno- desconociendo si Jose Ignacio iba o no arma, por lo que nos decantamos por el delito de homicidio, sin perjuicio de que esta superioridad numérica integre la que se denominada alevosía de segundo grado o abuso de superioridad.

Tenencia ilícita de armas

Por último los hechos integran el delito de tenencia ilícita de armas, respecto a María Cristina , Marino y Jose Francisco , dado que la muerte de Jose Ignacio se produjo con un arma, proporcionada por María Cristina , y que era apta para disparar proyectiles de 9 mm, por lo tanto su tenencia sin los permisos necesaria e subsumible en el tipo penal dicho.

TERCERO. Valoración de la prueba

La prueba practicada en el acto del juicio oral es de dos tipos, una objetiva, que permite inferir unos hechos como ciertos, la muerte de Jose Ignacio , en determinadas condiciones, cuando se encontraba en su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM013 de Mataró. La ubicación de los acusados María Cristina y Marino estaban en Mataró, en las inmediaciones del domicilio del fallecido Jose Ignacio , a la hora en que este se produjo. Igualmente acreditan que junto con ellos estaba Eladio , quien ha sido llamado al procedimiento como testigo. El segundo grupo de prueba es de carácter subjetivo o personal, que se extrae de las declaraciones de los procesados y testigos.

Pruebas Objetivas

Circunstancias de la muerte de Jose Ignacio .

El informe de autopsia, que obra a los folios 728 a 742, acredita que la causa de la muerte fue violenta, originada por arma de fuego, un disparo que produjo un shock hipovolémico.

Esto es la causa de la muerte fue un disparo, y según manifestaron los Médicos Forenses en el acto del juicio oral, la dirección del proyectil fue de derecha a izquierda y de delante hacia atrás y de la zona superior a la inferior, por la zona del esternón. Herida sin orifico de salida, y producida aproximadamente a unos 60-70 cm de distancia.

Igualmente los médicos forenses concluyeron que entre el cuerpo del fallecido y el arma de fuego se había interpuesto un objeto, pues de hecho el proyectil tenía fibra enroscada que indicaba que atravesó un objeto interpuesto

También identificaron que faltaba en el orifico de entrada, en el cuerpo de Jose Ignacio , el tatuaje y los restos de pólvora de la llamarada que produce el disparo, que en su opinión fueron absorbidos o quedaron en el objeto interpuesto.

Respecto a la hora de la muerte, por signos clínicos se situó entre las 0 y 6 horas del 1 de mayo.

Identificaron igualmente heridas contusas en cuero cabelludo, en concreto en una cena, así como erosiones y equimosis en tórax, sin que pudieran determinar si fueron previas al disparo y compatibles con una agresión o bien se produjeron al caer el cuerpo tras el disparo y perder el conocimiento, al golpearse con una superficie dura, pues todas estaban predominantemente en la zona izquierda del cuerpo, afirmación avalada porque el tipo de lesiones que produjo el proyectil origina la muerte de forma inmediata y la caída brusca del cuerpo nada más recibir el proyectil.

Este dato es esencial para determinar el recorrido de Jose Ignacio en el interior del domicilio, pues el cuerpo se encontraba en la zona de entrada, en concreto detrás de la puerta de acceso a la vivienda, según relato el funcionario de Mossos d'Esquadra NUM021 , en el acto del juicio oral, ratificando la inspección ocular y reportaje fotográfico, que obra las actuaciones a los folios 264 y siguientes.

En dicho informe se identifica un reguero de sangre desde el sofá situado en el salón hasta la puerta, que son manchas de goteo y no de proyección, según refirió el agente NUM022 , y que permite afirmar que posiblemente el disparo se produjo en el salón, desplazándose posteriormente Jose Ignacio hacia la puerta, cayendo de forma súbita antes de llegar. Movimientos que están corroborados por la identificaron de una huella de sangre en la pared del pasillo, que responde a un primer apoyo y después resbalar el cuerpo, previsiblemente al caer - fotos 12 y 36 de los folios 277 y 289 respectivamente-

Igualmente encontraron un importante número de latas de cervezas esparcidas por la vivienda, lo que indica que podía llevarlas en la mano cundo fue atacado el portal.

La mayor cantidad de sangre está en la puerta, al lado y debajo del cadáver. También identificaron pisadas en la vivienda y restos de sangre en el portal, pero en este caso dijeron que eran poco perceptibles, salvo que expresamente se buscasen.

Como dato esencial identificaron un cojín con dos orificios -entrada y salida- de bala, que fue debidamente analizado, y así la pericial balística - folio 1649- elaborada por los agentes NUM023 y NUM024 , que quedó sujeta a contradicción en el juicio oral, evidencia, ante la falta del arma de fuego utilizada que no fue encontrada, que la bala utilizada - 9 mm Luger- estaba disparada con un arma de fuego, del calibre 38 o 57. Se trata de una bala de plomo desnuda, sin blindaje, del tipo de las utilizadas en pistolas o revólveres. Pero en todo caso, aunque no haya sido encontrada, el arma de fuego con la que se disparó a Jose Ignacio y que produjo su muerte, es un arma de fuego cuyo uso y porte está prohibido sin la debida autorización administrativa, y con los requisitos legalmente exigidos.

Igualmente analizaron el cojín referido, en el que identificaron que uno de los agujeros que presenta es compatible con el orificio de entrada de una bala, disparada estando en contacto el cañón del arma con el cojín, pues alrededor de este agujero se identifican manchas de los gases propios de la deflagración de la pólvora en armas que dispone de tambor como los revólveres. En el otro orificio, se identifican resto de plomo, que permiten afirmar a los peritos que se corresponde con el orificio de salida de la bala.

Igualmente concluyen, al analizar la fibra que los Médicos forenses encontraron enrolladas en el proyectil, al practicar la autopsia, que la misma se corresponde con la del cojín analizado - las fibra de la muestra y del cojín tienen la misma morfología y tamaño- y la del proyectil presentan resto de plomo.

En conclusión, de las periciales practicadas podemos deducir que el disparo se hizo con un arma del calibre 38 o 57, apta para disparar munición de 9 mm, interponiendo un cojín entre el arma y el cuerpo de Jose Ignacio , y apoyando directamente el arma sobre el cojín.

Respecto a la finalidad de esta interposición, los peritos solo justificaron esta actuación en el intento de aminorar el ruido del disparo, pues la interposición del cojín no incrementa ni altera, el poder mortífero de la bala.

Hora de la muerte

El informe de autopsia sitúa al muerte entre las 0 y las 6 horas del día 1 de mayo de 2010, ahora bien, entendamos que esta ocurrió después de las 2:30:47 horas, dado que a esa hora, es cuando se identifica la última comunicación que hace Jose Ignacio desde su teléfono, al remitir un mensaje sms a Ismael , que fue recibido por éste, según consta en la pericial de datos telefónicos- folio 2287-.. Posteriormente se tuvo constancia que Ismael , remitió a Jose Ignacio un sms a las 3:20:27 al que ya no contestó, por lo tanto la muerte se pudo producir durante este periodo de tiempo.

De otra parte, consta que a las 2:47:36 horas, un vecino de la finca - sr Pelayo -llamo a la policía local de Mataró al oír ruidos - folio 2285-, compareciendo en dicho domicilio los agentes a los pocos minutos.

Ubicación en Mataró de los acusados. Pericial de conexión de teléfonos móviles.

Estos datos constan en el informe pericial elaborado por funcionarios de Mossos d'Esquadra - NUM025 y NUM026 - obrante a los folios 2267 a 2321- y ratificado y sujeto a contradicción en el acto del juicio oral.

María Cristina

De este informe concluimos que María Cristina estuvo en Mataró cuando se produjeron los hechos. Así consta que María Cristina llego a la localidad de Mataró antes de la 1:47:23 horas del día 1 de mayo de 2010, pues esta es la primera llamada que se registra en esta localidad, y salió de dicha localidad después de las 2:56:35 horas, que es la última llamada que realiza desde Mataró, siendo la siguiente a las 3:07:03 desde la localidad de Tiana - ( NUM027 y NUM028 )

Además, se puede afirmar que estuvo en las inmediaciones del domicilio de Jose Ignacio , más concretamente en la zona de recepción del repetidor BTS, correspondiente al domicilio en el que se produjo el homicidio, a las 2 horas 40 minutos y 48 segundo, pues a esa hora conecto con dicho repetidor para mandar un sms a un teléfono de Uruguay - folio 2284 y 2286-.

Marino

Respecto a Marino , consta también que estuvo en la zona de dicho repetidor, pues de hecho a las 2:51:08, 2:52.25, recibe dos llamadas a través de dicha terminal BTS que le efectúa María Cristina - folio 2284 y 2286-

Así consta que Marino llegó a la localidad de Mataró antes de las 2:02 horas del día 1 de mayo de 2010, pues esta es la primera llamada que se registra en esta localidad, y salió de dicha localidad después de las 2:56 horas y antes de las 3:19 horas donde se la registra en un repetidor BTS de Barcelona - Ronda de de Dalt- (2294)

Igualmente se constata que Eladio - el taxista- estuvo en Mataró entre - al menos- las 2:28:49 y las 2:29:01- folio 2292.

María Cristina y Marino cuando están en Mataró se intercambian 10 llamadas entre las 2:02:22 y las 2:56:24, estando los dos en Mataró, pero María Cristina llegó antes y se fueron prácticamente al mismo tiempo, pues el último registro de ambos en Mataró, es la última llamada que intercambian, a las 2:56.

Consta igualmente que María Cristina también habló el día 1 de mayo de 2010, y ya estando en Esplugas de LLobregat a Belen y a Saturnino a las 3:42:37 y a las 3:43:17 respectivamente y sin que al parecer recibiera respuesta de estas.

Belen y Saturnino

Respecto a Belen , consta que con independencia de tener un importante flujo de llamadas con María Cristina y con Saturnino , así como con el marido de ésta, el día 1 de mayo de 2010, recibió una llamada de María Cristina , a las 5:40 y a continuación un sms. Al minuto siguiente Belen recibe otro sms del marido de Saturnino y una llamada que no contesta, y a las 6:01 mantiene una conversación de 78 segundo con el teléfono de Saturnino , con quien habla ese mismo día dos veces más, y después desde ese teléfono no vuelve ni a llamar al número de NUM022 ni a recibir llamadas de ésta, ocurriendo otro tanto con el teléfono de María Cristina , esto es rompe toda comunicación a través de ese número.

Respecto a Jose Francisco , ciertamente desde el teléfono que se ha identificado como suyo, no consta efectuada ninguna llamada y dicho teléfono no se llega a ubicar, el día de los hechos, en la zona de los repetidores dichos, previsiblemente porque el que se le adjudicó inicialmente fue contratado el día 3 de mayo, a través de la operadora virtual Lebara, y a nombre de una persona de nacionalidad afgana - folio 2295- .

Jose Francisco

Por último consta que el usuario del teléfono NUM029 , inicialmente desconocido, estuvo en Mataró en la zona del repetidor del domicilio del fallecido, a las 2:48:22 y 2:49: 34 horas, - folio 2301- al captarse que desde dicho número se efectuaran dos llamadas a María Cristina .

Estas llamadas se captan por los repetidores de Camí de los Caputxinos 45 de Mataró y Enric Prat de la Riba, 48 de Mataró, dándose la circunstancia de que Marino llama a María Cristina a las 2:48:09 conectando con el repetidor de Camí de los Caputxinos, y a las 2:50:57 con el de Enric Prat de la Riba - folio 2294-

Además entre el numero NUM029 , cuando ambos están en Mataró no hay flujo de llamadas pero si lo hubo antes a las 21:37 horas del 30 de abril, y posteriormente a las 4:25 horas del día 1 de mayo.

Consta que su usuario reside en L'Hospitalet concretamente en las inmediaciones de la calle Progreso de L'Hospitalet de Llobregat, pues la mayoría de las llamadas se efectúan conectando con el repetidor situado en dicha dirección, y de forma especial los días 29 y 30 de abril y 1 de mayo de 2010, en los que con excepción de las llamadas desde Mataró o en el camino entre Mataró y L'Hospitalet, en todas las demás se conecta al repetidor dicho de la calle Progreso - folio 2695-.

Resultan determinantes las conexiones previas y posteriores a los hechos - 29, 30 abril y 1 de mayo, - pues con la excepción de las efectuadas de Mataró o en tránsito-, se identifican espacios de tiempo sin llamadas, en periodos que por su duración y ser nocturnos, acreditan que quien usaba dicho teléfono estaba en su casa, y era amigo de María Cristina y de Marino .

Así, en el folio 2301 y siguientes, así como en el 2695 y siguientes, se constata que aparte de las llamadas efectuadas o recibidas con María Cristina y Marino en Mataró, desde el repetidor de la calle Progreso en L'Hospitalet, entre el día 30 de abril y 1 de mayo hablo varias veces con ellos, para después cesar en este tráfico de llamadas.

Habló el día 28 de abril, conectado con el repetidor de la calle Progreso, dos veces con Marino y cuatro con María Cristina -una saliente y tres entrantes- El día 29 de abril, desde el mismo repetidor habla con Marino , y el día 30 de abril cinco veces con Marino - cuatro salientes y una entrante- y recibe dos llamadas de María Cristina . Por último, después de los hechos el día se conecto durante todo el día desde la calle Progreso.

Pero se da la circunstancia de que este repetidor está a menos de 350 metros de la calle donde vivía Jose Francisco - CALLE002 nº NUM014 de L'Hospitalet- , según google maps, si se hace un recorrido urbano, por lo que en línea recta la distancia es inferior.

Se ha mantenido por Jose Francisco que en esas fechas no vivía en dicho domicilio, de la CALLE002 , porque se había separado de Nazly y que vivía en otra casa, dado que tenía dudas sobre la paternidad de su hijo, pero este hecho, alegado por vez primera en el juico oral está huérfano de prueba, no solo porque ni tan siquiera se han planeado la práctica de una prueba de ADN, para corroborar este dato durante aproximadamente dos o tres años, hasta que Jose Francisco ha sido puesto a disposición de la autoridad judicial española, prefiriendo incluso cambiar de país antes que tener la certeza de si era o no su hijo, sino que esta separación se podía haber acreditado por la propia Nazly quien se acogió a su derecho a no declarar - artículo 416 Lecrim - precisamente por ser la mujer de Jose Francisco , actuación contraria a la separación dicha. Pero en todo caso, y para salvaguardar el derecho de defensa del acusado e impedir que Nazly declarase en perjuicio del reo, este dato se podía haberse acreditado aportando el contrato de arrendamiento o bien llamando al procedimiento como testigo a su arrendador, quien hubiera aclarado si efectivamente alquiló la vivienda a Jose Francisco y durante que fechas, pero esta falta de prueba, en este caso favorecedora de su defensa, y fácilmente practicable, pues tenía las dos alternativas de documental o testifical, solo puede perjudicar a Jose Francisco en el sentido de que su tesis no queda acreditada. Añadir que, en todo caso pudo aportar los contratos de suministros de agua, luz, etc, a su nombre, pues el vivir en un domicilio deja múltiples rastros documentales, pero ninguno de ellos se ha aportado.

Además consta que en dicha dirección tiene su domicilio la mujer de Jose Francisco - Nazly- y en la entrada y registro efectuado tras las detenciones el día 7 de octubre de 2010, momento a partir del cual el acusado se situó en paradero desconocido, se encontró el pasaporte de Jose Francisco - folios 1615 y 1674-. Y consta, que en dicha dirección quedaron María Cristina y los tres hombres que materializaron el robo, con Marino el taxista, para recogerlos, saliendo del mismo portal, situado en la CALLE002 , donde ya les había dejado otras veces, y que a uno de los tres que salieron ya lo había visto antes entrando en dicho portal.

Ante la contundencia de esta declaración se ha intentado oponer el acusado Marino , quien dijo que había quedado en un locutorio en la CALLE002 , con las personas que le acompañaron en Mataró, pero este dato también esta huérfano de prueba, de hecho ninguna prueba se ha aportado de la existencia de estos locutorios en esa fecha y en dicho lugar, y menos aun que ese día estuviera en uno de ellos y no en casa de Jose Francisco , manifestación de coacusado no corroborada y sin eficacia probatoria, pues al igual que en el caso del domicilio de Jose Francisco , ni tan siquiera se ha aportado documentación que acredite la existencia de los locutorios.

Como otros datos indiciarios referir que Nazly, casualmente también tiene todos sus teléfonos contratos con Lebara - folios 590, 622 y 1520- , operador de telefonía que tiene como elemento común el que todas las tarjetas de teléfono son prepago.

Por último se establece una relación entre el teléfono analizado NUM029 y Jose Francisco , pues el primero estaba a nombre de un ciudadano alemán Torcuato , de nacionalidad alemana con pasaporte numero NUM030 , que no ha sido localizado - folio 2697- no identificado, y Jose Francisco , huyo a Alemania, donde fue encontrado al ser detenido y posteriormente entregado para el enjuiciamiento de esta causa, donde tiene un amigo de la familiar, desde Colombia y que está dispuesto a ayudarle en cualquier momento.

Este teléfono de la compañía Lebara, está nombre de Torcuato , de nacionalidad alemana con pasaporte numero NUM030 , que no ha sido localizado - folio 2697-.

Por último ningún motivo hay para que Jose Francisco , el día 3 de mayo de 2010, primer día hábil o de apertura de comercios, después de la muerte de Jose Ignacio , contratase un nuevo número de teléfono, también con la operadora Lebara, pero esta vez, como ya se ha dicho a nombre de un ciudadano afgano.

En conclusión, estimamos que existen hechos, debidamente acreditados, que valorados junto con el trafico de llamadas, y las conexiones a operadores, permiten concluir por vía indiciaria que dicho teléfono fue el utilizado por Jose Francisco el día de los hechos, quien salió y volvió a la CALLE002 de L'Hospitalet el día de los hechos, pues era allí donde vivía, dando plena credibilidad en este punto al testimonio de Ángel , que como veremos es parcialmente de referencia.

Pruebas personales

Testigo protegido

La declaración de la testigo protegida Ángel , fue quizás el elemento más controvertido del juicio oral, pues se pretendió en todo momento restar credibilidad y verosimilitud a su testimonio, identificando para ello, las defensas de los acusados, contradicciones que eran inexistentes o bien eran irrelevantes.

Esta pretensión de invalidar su testimonio obliga, con carácter previo a analizar el contenido de sus declaraciones, a pronunciarnos sobre su credibilidad, y sobre la aptitud de su testimonio para enervar el derecho la presunción de inocencia de los acusados.

1.Su testimonio, prestado en el juicio oral sin confrontación visual con los acusados, pero si con sus defensa, fue debidamente motivado en auto previo a la celebración del juicio oral, sin que las partes nada alegaran en relación a esta limitación parcial de los principios de contradicción y de defensa, consintiendo esta forma de declarar.

Esta decisión fue tomada y notificada a las partes, con carácter previo al juico oral, con fundamento en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala TS celebrado el 6 de octubre de 2000, que establecía: a) Para adoptar la medida de impedir la visualización del testimonio de un testigo en el acto del juicio oral por parte del acusado, a que hace referencia el apartado b) del artículo 2º de la Ley Orgánica 19/1994 de Protección de Testigos y peritos en Causas Criminales , es necesario que el Tribunal motive razonablemente su decisión. Y ello tanto vengan dispuestas medidas protectoras adoptadas ya en la instrucción (art. 4º), como si tal medida se acuerda en el momento de la celebración del juicio oral. b) En este segundo caso, tal motivación es bastante con que refleje en el propio acta del juicio oral, con la amplitud que requiera la situación de peligro, dejando expuesto también lo que las partes consideren en relación con tal restricción a la publicidad del debate, así como el acatamiento o respetuosa protesta a la decisión adoptada por el Tribunal. c) La consecuencia de la inexistencia o insuficiencia de tal motivación puede ser controlada casacionalmente originando la nulidad del juicio oral con retroacción de actuaciones, para la celebración del mismo de nuevo con Tribunal formado por diferentes Magistrados.

Estimamos que la confrontación visual entre testigo y acusados podía influir en el testimonio de la testigo Ángel , habida cuenta de que se trata de personas que han reconocido que se dedican de forma habitual a perpetrar delitos de robo, y que el móvil de los hechos era vengar un robo de un kilo de cocaína, resarcirse de este robo, encomendando esta tarea a terceras personas, que no dudaron en comparecer en el lugar de los hechos con armas y que produjeron como resultado la muerte de Jose Ignacio .

No puede desconocerse que la testigo Ángel ha obtenido la mayor protección posible e incluso se le ha suministrado una identificación diferente a la suya, atendiendo a la gravedad de los hechos, lo que aconsejaba acceder parcialmente a la petición policial efectuada, aunque limitada a los acusados, pero no así a sus defensas. De hecho, el atestado evidenciaba con carácter previo que la testigo protegida hace referencias a situaciones de miedo, y que fueron confirmadas por el instructor del atestado, al relatar como obtuvo los datos, pues de hecho esta situación de miedo, dificultó una relación fluida entre testigo e investigadores.

En consecuencia, entendemos, que conforme a lo establecido en la STS 19-6-2012 , en la que se cita la STC 64/1994 , pues en este caso, no se pidió la identificación de la testigo Ángel por ninguna de las defensas, pues de hecho todas conocían su identidad, como así dijeron en el acto del juicio oral los propios acusados La prueba tiene aptitud para operar como elemento probatorio de cargo y ser valorada, pues lo esencial es que los letrados de los acusados, pudieron preguntar y de hecho sometieron a la testigo protegida a un largo y duro interrogatorio, pudiendo así ejercitar en su mayor amplitud el derecho de defensa que les asiste.

2. Respecto a su credibilidad, debemos acudir a la doctrina del TS en materia de credibilidad de testigo, elaborada en valoración de prueba testifical, doctrina que tiene elementos comunes con la del testigo único,

Desde el momento que los acusados y sus defensas, no pidieron la identificación de la testigo protegida, para conocerla, los factores que influyen en la credibilidad de la testigo nada tiene que ver con su condición de protegida, pues así establece la STS 19.6.2012 citada, con cita de la que STS 649/2010 , que ' ...cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta claro que el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o la credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en el caso concreto en relación con los principios de inmediación. En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir las declaraciones del testigo. No resultando, pues, razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio'.

La credibilidad nos va a venir determinada por su condición de testigo, sin relación con la protección, y en este punto, recordar que la declaración que actúa como prueba plena es la practicada en el acto del juico oral, pero ello no es obstáculo ni óbice para ponderar las declaraciones prestadas en la fase sumariales, pues de hecho, la testifical del juicio oral, viene a ratificar en esencia lo ya dicho en la fase sumarial.

Entrando ya en esta valoración, no podemos obviar que efectivamente la testigo protegida, no solo era amiga de los acusados, sino que incluso vivía en casa de María Cristina .

Las defensas esgrimen en la testigo protegida un interés espurio, que ciñen a un ánimo de defensa, y al mismo tiempo atacan la entidad probatoria de su testimonio, al no relatar hechos que ella viera, sino que le han contado, esto es se trata de un testimonio de referencia De hechos sus abundantes preguntas estuvieron encaminadas, no tanto a acreditar los hechos, máxime después de los reconocimientos parciales de los hechos efectuados por María Cristina y Marino , sino a atacar la credibilidad de la testigo protegido y de Eladio , en una declaración de larga duración y no exenta de reiteraciones que podían dar lugar a confusión.

El interés espurio se ha situado en dos vertientes, de una parte un interés de exculpación, para evitar que a ella la inculpasen en el homicidio. De otra, se han sugerido de forma indirecta pactos con los funcionarios policiales, relativos a que el hecho de dar determinada información ha beneficiado a la testigo Ángel , en sus posibles responsabilidades penales.

El punto de partida es que la testigo protegida Ángel es una persona imputada, detenida y posiblemente condenada por delitos de robo con fuerza en las cosas en casa habitada. De hecho, todos o al menos gran parte de los implicados, se dedicaban - o habían dedicado- a esta actividad con mayor o menor asiduidad y dedicación, unas veces juntos, otras por separado.

La testigo protegida, no es una persona desvincula del mundo delictivo, sino inmersa en el mismo, pero ello sin más no permite desacreditar su testimonio, pues pudo haber tenido motivos suficientes e importantes, como para relatar a la policía los hechos de los que ella tuvo conocimiento

Y así, si la testigo protegida, tuvo conocimiento de unos hechos perpetrados por las personas con las que convivía y con las que habitualmente se relacionaba e incluso perpetraba determinados robos con fuerza, era lógico y admisible que al tener conocimiento de la muerte de Jose Ignacio , y no haber participado en ellos, quisiera desvincularse de estos hechos.

Entre los diversos mecanismos de desvinculación, está indudablemente el de colaborar con la policía en el esclarecimiento de los hechos. Al testigo protegido no se le pide una actitud moral o una lealtad con sus amigos hasta el punto de perjudicar sus propios intereses y responder por un delito no cometido, lo que se pide al testigo protegido es que aporte información cierta de los ocurrido y de lo que ha tenido conocimiento, así como el origen de su conocimiento.

Fijado lo anterior, la propia testigo Ángel ha manifestado en todo momento que tenía miedo y que no quería responder por la muerte de Jose Ignacio , en la que por ir con los acusados podía verse involucrada.

De hecho en su declaración manifestó que tuvo miedo, y que pensaba que la podían acusar por encubrir la muerte de Jose Ignacio .- recordar que María fue imputada inicialmente por encubrimiento-

Este motivo es coherente con la forma en la que aporta su testimonio, pues de hecho, según relato el agente instructor del atestado - NUM025 - la testigo protegida es detenida por unos hechos no relacionados con los presentes en la localidad de Cornellá, y al parecer comenta con los funcionarios policiales de Cornellá que tiene información sobre un homicidio ocurrido en Mataró.

Los agentes -según refiere el instructor-, transmiten esta información al Grupo de Homicidios encargado de la investigación situado en Granollers, y la citan para verse nada más ser puesta en libertad.

Sin embargo la testigo, que en esas fechas no ostenta la condición de testigo protegido, en un primer momento no comparece a la citación judicial, y tras varias llamadas, consiguen entrevistarse con ellos.

El relato de hechos, verbal, pues inicialmente se negó a firmar una declaración escrita, que en ese momento efectúa la testigo, es esencial en la identificación de lo ocurrido y de sus autores. Tras las correspondientes comprobaciones por los investigadores policiales, la información aportada les parece veraz, pues de hecho aporta una serie de datos objetivos, que no podía conocer salvo que estuviera en el lugar de los hechos o que se lo hubiera contado alguien que si estuvo en dicho lugar. Así, datos esenciales, como que abrieron la puerta del portal con una radiografía y que en la vivienda entraron junto con Jose Ignacio , o bien, y esto sí es esencial, la zona donde Jose Ignacio recibió el tiro y que se utilizó un cojín, interponiéndolo entre Jose Ignacio y el arma, son datos que solo podían ser conocidos por alguien que estuvo en la vivienda de Jose Ignacio y presencio los hechos. Además esta información ha sido totalmente corroborada por la investigación policial y que constan en el atestado inicial, así en la inspección ocular no consta que la puerta de entrada de la vivienda estuviera forzada, la descripción del disparo efectuado por la testigo se corresponde con lo ocurrido y en el cojín aparece con los orificios de entrada y salida de la bala, según se detallo en la inspección ocular.

Pero la testigo, no aporta en ese momento todos los datos, aunque si los más importantes, como son el móvil del crimen y la forma en la que estos se producen. En un principio intenta proteger a los que entonces eran sus verdaderos amigos, Eladio y María Cristina , pues en un principio omite la participación de María Cristina en los hechos, y respecto al vehículo de Eladio solo da los números y que es un taxi, pero no aporta más datos. La policía contrasta la información recibida y la participa al Juzgado mediante oficio de 13 de julio de 2010.

Posteriormente se sigue la línea de investigación abierta por la testigo, se efectúan vigilancias, sobre los datos aportados verbalmente por la testigo, que sigue sin querer declara por escrito, según refieren los agentes intervinientes y en especial el instructor de las diligencias.

Se evidencia por tanto que la testigo protegida tenía miedo, siendo indiferente que tuviera miedo a los acusados, o al hecho de no querer responder de estos hechos, pues el miedo como elemento determinante de su colaboración en la investigación, es un móvil valido y admisible.

Y en este punto hemos de enlazar con la sugerencia encubierta efectuada por las defensas, relativa a que los hechos que contó a la policía fueron inventados, y con la finalidad de llegar a pactos con la policía judicial, que la beneficiarían en su situación judicial.

Dos cuestiones al respecto, una que en esta causa ningún elemento hay que la incrimine en estos hechos, pues ni los acusados, ni los testigos han hecho referencia alguna a su posible participación en los mismos, ni tan siquiera en relación al previo conocimiento del robo, por lo que el miedo a perder su libertad y a pactar con los investigadores se ajusta a los por ella relatados, esto es miedo a que por ir con los participes en los hechos pudiera derivarse para ella alguna responsabilidad criminal.

El miedo a perder su libertad por hechos diferentes a los aquí analizados, no está acreditado, pues ninguna prueba se ha aportado sobre dicho extremo por las defensas que alegan estos pactos, y de hecho incluso se ha unido a la causa relación de los antecedentes policiales de la testigo protegida, quien ha sido detenida e imputada en varias ocasiones, por lo que difícilmente puede hablarse de pactos policiales. Es más, la testigo protegida está plenamente localizada por la policía judicial, y esto va a tener para ella repercusiones en orden a las responsabilidades que tiene pendientes, en concreta referencia a su expulsión del territorio Schengen, pendiente de ejecución atendiendo a la esencialidad de su testimonio, según consta en la pieza de testigo protegido.

Debemos descartar la tesis defensiva de un móvil espurio en Ángel , y su testimonio goza de la necesaria ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre

Pero además, y esto es lo más importante, en lo esencial su testimonio es plenamente persistente, pues en todo momento ha relatado como ocurrieron los hechos y más concretamente que Belen contactó con Saturnino , en el bar Sabor y Cañas que ésta regenta junta con su marido en Hospitalet, para que le pusiera en contacto con personas que pudieran perpetrar por encargo el robo de un kilo de cocaína. Robo que debía efectuarse en la vivienda de Jose Ignacio , pues el motivo del encargo de Belen era que éste a su vez le había quitado a ella la cocaína, y por tanto quería resarcirse y vengarse.

Por dicho motivo Saturnino pone en contacto a Belen con María Cristina , quienes pactan el robo, y la remuneración consiste en reparto de la cocaína que obtuviesen. Por su parte María Cristina contacta con Marino , su ex pareja, quien se encarga del robo junto con otras dos personas.

El robo se perpetra la noche del 30 de abril al 1 de mayo de 2010, mientras que Belen y Saturnino están en Mataró en una fiesta, y por tanto con una coartada perfecta de cara a Jose Ignacio y al robo de la cocaína.

En la realización del robo intervienen María Cristina , Marino y otras dos personas, que la testigo protegida durante toda la causa sin fisura, ni contradicción alguna, identifica como acompañantes de Marino a Jose Francisco y ' Pirata '. La fecha del robo se fija precisamente en la noche del 30 de abril al 1 de mayo, porque pensaban que Jose Ignacio no iría a una fiesta que organizaban los amigos de Belen , a la que ésta acudiría junto con su marido, su hermana y compañera sentimental de Jose Ignacio y Saturnino , que había venido expresamente desde Hospitalet para la fiesta.

Para su ejecución, los implicados se valen de al menos un arma de fuego, y para llevar las pistolas, y no levantar ninguna sospecha e impedir que falle el plan en caso de que les parase la policía en un control de cualquier tipo, María Cristina llamó a Eladio , para que la llevase en el taxi hasta Mataró, y así María Cristina podía llevar la pistolas sin riesgo alguno, pues un taxi con una cliente normalmente no suele ser detenido en los controles policiales. Marino y los otros dos participes fueron a Mataró de forma separada y en otro vehículo.

Una vez en Mataró, María Cristina contactó con Marino , se encontraron en una esquina y le entregó un bolso negro en el que va el/ las armas, y a continuación situados frente a un bar, el bar Frankfurt sitio en una esquina de la calle Mosén Jacinto Verdaguer, desde donde vigilaba la salida de Jose Ignacio de dicho bar, y cuando éste salió para dirigirse a su domicilio avisa a Marino , quien junto con sus dos acompañantes estaban en el portal de su vivienda, al que habían accedido abriendo la puerta con una radiografía. Una vez que Jose Ignacio entra al portal, le obligaron a subir a la vivienda, y una vez allí, en un determinado momento Jose Ignacio empezó a gritar, le intentaron ahogar con un cojín, y el Pirata le disparó. A continuación salieron del edificio, Marino devolvió el bolso con el/las armas a María Cristina , y todos ellos se trasladaron a sus domicilio, María Cristina en el taxi y Marino y su acompañante en el coche del primero.

La testigo igualmente ha mantenido, que al día siguiente fue María Cristina quien le contó estos hechos, que posteriormente ella participa a la policía a primeros de junio, cuando al ser detenida en Cornellá por un robo, dice que tiene información sobre una muerte producida en Mataró.

Cierto es que en principio no da los nombres de María Cristina , y de Eladio solo aporta los números de la matricula del taxi, pero esta omisión no desvirtúa lo relatado, pues de hecho esta corroborada, prácticamente punto por punto por otros elementos de prueba.

La persistencia en la incriminación, nos lleva a las corroboraciones periféricas, pues la versión lo está totalmente por pruebas objetivas, esenciales a fin de acreditar veracidad y credibilidad de esta declaración, pues reiteramos la testigo o estuvo en el lugar de los hechos- lo que no consta y nadie ha dicho- o bien obtuvo la información de una persona que si estuvo en dicho lugar, pues así, se ha ubicado a Marino , María Cristina y a Eladio en el lugar y momento de los hechos a través de las llamadas telefónicas efectuadas, así como el intercambio de llamadas entre Marino y María Cristina , a y las previas y posteriores llamadas entre María Cristina , Belen y Saturnino .

También se ha ubicado al usuario del número de teléfono NUM029 , que como ya hemos dicho al analizar el informe pericial llegamos a la convicción de que fue el utilizado por Jose Francisco , cuando acompaño a Marino y a Pirata a Mataró, a perpetrar los hechos enjuiciados.

Igualmente consta que entran en la vivienda sin forzar la cerradura, y la muerte se produce por un arma de fuego, y se dispara a través de un cojín y desde un lugar, distancia y con una trayectoria que se corresponde con la descrita por los Médicos forenses y pericial de balística.

La versión de la testigo protegida también esta corroborada por pruebas personales, pues de hecho los camareros del Frankfurt Central Park de Mataró, afirman que estuvo esa noche en dicho bar. Así lo relató en el acto del juicio oral Alvaro , quien dijo que Jose Ignacio estuvo en el bar, leyendo el periódico y que le vendió 10 latas de cerveza para llevar, pagó y se fue, pero no sabe a qué hora se marchó. Igualmente manifestó que estuvo con sus amigos Ismael y Arturo - hecho confirmado por Ismael en el juicio oral- , que estos dos vinieron después, y se marcharon antes, pues de hecho Jose Ignacio y salió del bar solo. Sin embargo no pudo responder si en la calle estuvo un vehículo detenido, sin que negara este hecho, pues si no vio nada es porque no podía al estar bajadas las persianas.

Los testigos Diego y Joaquina , organizadores de la fiesta, confirmaron que en esa fiesta no estuvo Jose Ignacio , pero si Saturnino y Belen , con su marido y su hermana.

Se ha pretendió afirmar que la testigo protegida incurrió en contradicciones, así, es cierto que se produce una discrepancia entre quienes fueron en el taxi desde Hospitalet de Llobregat hasta Mataró, pues en su declaración en Instrucción dijo que en el taxi solo fue María Cristina , en tanto que en el juicio oral dijo que todos fueron en el taxi hasta Mataró. Contradicción carente de relevancia, pues de hecho, como se verá al analizar la declaración de Eladio , éste recogió a María Cristina , en las inmediaciones de la casa de Jose Francisco - CALLE002 de Hospitalet- cuando estaban todos juntos, por lo que la contradicción carece de relevancia. Añadir que tanto María Cristina como Marino , en su declaración en el juicio oral, reconocieron estos hechos, que fueron a Mataró con la pretensión de robar a Jose Ignacio , y que fueron en dos vehículos, el taxi de Eladio y el vehículo de Jose Ignacio .

Su declaración reúne los necesarios requisitos para gozar de plena credibilidad, y tiene aptitud para operar como prueba de cargo, tanto en la parte que le han referido, y aquí actúa como testigo de referencia, como en la parte en la que obtuvo la información, oyendo conversaciones de los dos implicados, después de los hechos, sin que haya podido prosperar la pretensión de las defensas de enturbian la veracidad y credibilidad de su testimonio, aun cuando fue interrogada de forma pormenorizada sobre sus detenciones, y la forma que la que se participo la información mediante sus declaraciones a los funcionarios de policía judicial. Manifestaciones corroboradas y plenamente aclaradas por los testimonios de los agentes que participaron en la investigación, que declararon en el acto del juicio oral, con especial referencia al instructor de la causa. Valorado este interrogatorio concluimos que si dado que la testigo no incurrió en contradicciones, y lo dicho esta confirmado por otras pruebas, con la salvedad dicha, sometido a este tipo de interrogatorio, es porque su testimonio no es inventado, sino que responde a un conocimiento de los hechos, directo por haberlos presenciado, o bien porque se los ha contado alguien que si los presenció, lo que excluye a la propia policía judicial, en la teoría conspirativa seguida por las defensas, pues de hecho el informe de los repetidores telefónicos es posterior a la primera entrevista entre testigo protegida y policial judicial a primeros de junio de 2010. Data de 14 de abril de 2011 y se solicitó por el Juzgado de Instrucción una vez que la policía judicial obtuvo los teléfonos de los implicados, pues son los investigados por la policía y que precisamente fueron proporcionados por la testigo protegida. Es más, la policía enfoca la investigación hacia los acusados, precisamente por la declaración verbal de la testigo protegida, pues en la instrucción constan otra vías de investigación, que no dieron ningún resultado y todas ellas enfocadas a una relación de los hechos con tráfico de droga.

En ambos casos, su testimonio es admisible y en especial su testimonio de referencia, pues solo hubo un testigo presencial de parte de los hechos - Eladio el taxista- en relaciona que estuvieron en Mataró y a quien trasportó- pero no hubo otros testigos de lo ocurrido en casa Jose Ignacio .

La doctrina del testigo de referencia, la STS 1036/2010 de 10 de noviembre establece 'el testimonio de referencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional , constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos '( SSTC 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 , 131/1997 , 7/1999 y 97/1999 ). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001 , 155/2002 , 219/2002 y 146/2003 ).'

La premisa de la que partimos para dar validez a este testimonio de referencia, es que en este caso no hay testigos directos de los hechos, pues en Mataró estuvieron cinco personas, María Cristina , Marino , Jose Francisco , Pirata , y el testigo Eladio , el taxista, quien ha declarado en el juicio oral, y por tanto su testimonio no ha sido obviado ni desplazado, pero solo vio parte de los hechos, por lo tanto en lo que no vio u oyó, es admisible el testimonio de referencia.

Pero también ha sido testigo directa de hechos posteriores al robo y muerte de Jose Ignacio , con especial referencia a la reacción que los acusados tuvieron tras enterarse de la declaración como imputado, en sede de Mossos d'Esquadra de Eladio , a quien le tacho María Cristina de chivato. Incidente corroborado por Eladio , en los términos que se dirá, y que dio lugar a que después le quisiera quitar de en medio, contratando para ello unos sicarios, y que incluso le sugiriesen que cambiase su declaración.

Respecto a la trama urdida para perpetrar el robo de la cocaína, y el encargo efectuado, han declarado los acusados, la testigo protegida, Eladio , pero las personas allegadas a los acusados, como la hermana y marido de María y Felipe , sea cogieron a su derecho a no declarar, en los términos establecidos en el artículo 416 Lecrim . Así como Nazly que era la mujer de Jose Francisco , por lo tanto los hechos que ellos presenciaron, dado que no los aporta su testimonio, ningún obstáculo hay para que sean aportados a través de testimonio de referencia, bien porque vio oyó conversaciones, o en su defecto porque le contaron determinados hechos.

Otras testificales.

La versión de la testigo protegida, viene confirmada por el resto de las testificales practicadas, en especial por el testimonio de Eladio el taxista, cuya credibilidad, desechada que ha sido la teoría conspirativa, debe ser objeto de análisis.

Este testigo, fue localizado por la información parcial aportada por la testigo protegida Ángel , quien, por ser su amigo y suponemos que con la finalidad de protegerlo, en un principio solo dio los números de la matricula de su vehículo, pero la policía judicial consiguió localizarlo tras realizar diversas vigilancias, que partieron de la observación del bar Sabor y Cañas, sito en Hospitalet, regentado por Jamileth y su marido.

Pero como ya se ha dicho, la testigo protegida también aportó teléfonos de los intervinientes, que fueron intervenidos, aunque las escuchas no tuvieran gran relevancia para la investigación, pero que si permitieron efectuar la pericial de los repetidores de telefonía relativa a esos números, sin perjuicio de permitir también localizar a Eladio e invitarle a que acompañara a los investigadores a Granollers, el día 29 de julio de 2010, acompañando a los agentes a Mataró donde ubicó la esquina en la que junto con María Cristina estuvieron esperando el día de los hechos, y que es donde está el Bar Frankfurt, en el que se sitúa Jose Ignacio antes de ir a su casa.

Este testigo ratificó en el juico oral que le llamo María Cristina y quedaron en la calle París de Hospitalet, donde vio a María Cristina , Marino y otras dos personas.

A continuación llevo a María Cristina a Mataró y vio como entregaba un bolso negro a Marino , que se desplazo a dicha localidad en su vehículo, junto con las otras dos personas. En el bolso, el testigo no sabía que llevaba María Cristina , pero Ángel desde su primera declaración en sede judicial -folio 1460- dijo que fue utilizado para llevar las pistolas, y por ello es totalmente lógico que el testigo viera como primero María Cristina se lo entrega en Mataró a Marino y al cabo de un periodo de espera en la zona dicha, y cuando ya vuelven a Hospitalet encuentran otra vez a Marino en Mataró le devuelve el bolso, y continúan camino hacia Hospitalet

En el bolso no iba la cocaína, y no tenía tamaño suficiente para que cupieran útiles para el robo, como una radiografía u otros objetos. De todas formas no consta que llevara útiles para el robo diferentes de la radiografía, pues de hecho no forzaron la puerta y el plan era esperarle en el portal para que les franquease la entrada a la vivienda.

El testigo igualmente relato que estuvieron esperando un rato en Mataró, identificando con la policía el lugar de espera, que no es otro que una esquina donde está situado el Frankfurt Park Central, en el que estuvo Jose Ignacio antes de ir a su domicilio, según se ha acreditado por las testificales de los empleados del bar. Siendo determinante el mensaje remitido al testigo Ismael , a las 22:30 horas, en el que dice 'Aquí aún. Cómo va la marcha?' de lo que se deduce que aún estaba en el Frankfurt a esa hora, pues en dicho bar había estado juntos un rato antes, y solo así podemos utilizar la expresión ' Aquí aún', máxime cuando no consta que entre Jose Ignacio y el sr. Ismael hubiesen hablado por teléfono desde que se separaron o bien se hubieran mandado otros sms no contralados - folio 89-, pero este dato no consta.

En cuanto a los participes, este testigo en el acto del juicio oral identificó a Marino , pero no a Jose Francisco , como uno de los intervinientes en los hechos, pues el primero lo vio al recoger a María Cristina en Hospitalet cuando quedaron en las inmediaciones de la casa de Jose Francisco , en la calle Paris, y luego en Mataró al recibir y devolver el bolso, pero a los otros dos solo los vio en Hospitalet, y aun cuando en su declaración en sede policial identificó fotográficamente a Jose Francisco - folio 1145- , posteriormente en rueda reconocimiento no ratificó este reconocimiento, y en el juicio oral tampoco, aunque fue invitado por el Ministerio Fiscal a reconocer entre loes acusados a los acompañantes de Marino , y no identifico a ninguno.

El juicio de valor de esta falta de reconocimiento debe efectuarse al analizar la responsabilidad criminal de Jose Francisco y su concreta participación en los hechos, de forma conjunta con el resto del material probatorio que ahora analizamos de forma separada, pues el testigo de hecho manifestó que los vio muy poco tiempo y que dudaría al identificarlos, y que no podía efectuar esa identificación. Por lo que este testimonio no significa que no fuera Jose Francisco , sino que no puede afirmar que fuera Jose Francisco , a quien no reconoce.

Esta testifical también fue puesta bajo sospecha por las defensa de los acusados, esbozándose las teorías conspirativas ya dichas y que en absoluto han quedado probadas, pues la inicial protección de la que fue objeto en un principio, por parte de Ángel al no proporcionar sus datos, evidencia que quizás ella en un principio pensaba que podía estar involucrado, pues de hecho estuvo en Mataró durante el intento de robo y el crimen, y por dicho motivo fue imputado inicialmente, ahora bien posteriormente ningún otro dato o elemento de prueba permite afirmar que estuviera involucrado en estos hechos, y la misma María Cristina , cuando relató su participación en el intento de robo, no dijo que Eladio hubieran tenido participación de tipo alguna en el robo. No hay pues elementos facticos que sustentasen su procesamiento, ni derivados de las investigaciones policiales, ni aportados por el resto de los acusados, por lo que su testimonio puede ser perfectamente valorado y goza de credibilidad, pues de hecho está confirmado por datos objetivos, como son las informaciones aportadas por los repetidores de telefonía, y la identificación del lugar dónde espero junto con María Cristina , sin que conste que supiera la finalidad perseguida por María Cristina , sin perjuicio de las lagunas que puedan aislarse en su declaración.

En conclusión la prueba practicada y analiza, no solo ostenta la condición de prueba de cargo, sino que acredita la participación de los acusados en los hechos, en la forma declarada probada.

CUARTO. Responsabilidad criminal

De los referidos delitos y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas, debe responder los acusados, según valoración conjunta de la prueba practicada, en la forma siguiente.

Belen

Debe responder criminalmente en concepto de inductora del delito de robo con violencia e intimidación, y uso de arma, en grado de tentativa, del artículo 241 , 242.2 en relación con el 16 y 62 del CP , al amparo de lo dispuesto en el artículo 27 y 28 a) CP , pues fue la persona que encargó el robo de la cocaína, y para ello contacto con Jamileth, quien le proporcionó el contacto con María Cristina , acordando entre ambas la perpetración del robo de la cocina.

Esta acusado no quiso contesta a las preguntas que en el acto del juicio oral le pretendían efectuar el Ministerio Fiscal y la acusación particular, limitándose a contestar a su defensa, quien lógicamente efectuó un interrogatorio, no sujeto a contradicción, y encaminado a defender sus tesis absolutorias.

En este monologo probatorio, Belen negó los hechos e insistió en que cuando se produjeron estaban en una fiesta, que efectivamente se celebró, pero ello era indiferente desde el momento que fue quien encargó el robo.

Respecto a la relación con Jose Ignacio manifestó que era mala, pero no dio una respuesta coherente en relación con la salida de éste y de su hermana del domicilio que compartían, pues las justificaciones fueron vagas y no tuvieron entidad para resta veracidad a la testigo protegida.

En el primer contacto con Saturnino , se efectúa en el bar Sabor y Cañas en abril de 2010, propiedad de ésta en Hospitalet, celebración a la que también asiste María Cristina , según relata la testigo protegida, constando unidas a la causa fotografías de esa fiesta, en la que aparecen las tres acusadas.

Esta reunión no ha sido negada por las implicadas, aunque si el hecho de que en ellas se pactase entre Belen y María Cristina la perpetración del robo de la cocaína. Así lo refiere la testigo protegida, quien la sitúa como la persona que contacta con Saturnino , para que le busque alguien que pueda efectuar el robo de la cocaína. Por su parte Saturnino , en el juicio oral, manifestó que 'pudo presentar a Belen y a María Cristina '.

Este testimonio está corroborado por la propia María Cristina , quien admite que efectuó el robo por encargo, pero se negó a dar el nombre de la persona que le hizo el encargo, sin que ello impida situar a Belen como autora del robo por inducción, atendiendo al testimonio de Ángel , quien explico los motivos por los que Belen encargo dicho robo, que están plenamente corroborados.

Así consta que hasta marzo de 2010 Jose Ignacio y María - hermana de Belen - vivían en casa de ésta y de su marido Felipe , quien acogiéndose al artículo 416 Lecrim , se negó a declarar, marchando del domicilio Jose Ignacio y María por un enfrentamiento entre Belen y Jose Ignacio , derivado de que Belen le imputaba a Jose Ignacio la sustracción de un kilo de cocaína.

Este es el desencadenante del robo, y de hecho se planifica entre María Cristina - quien reside en Mataró y no está vinculada con el mundo de Jose Ignacio - y Belen , para que se realice mientras Belen , su marido, hermana y Saturnino estén todos en una fiesta, todo ello con la finalidad de que Jose Ignacio no sospechase. Igualmente se pacta una retribución por el robo consistente en el reparto de la cocaína que obtuviesen.

Esta secuencia de hechos está plenamente corroborada por la declaración en el juicio oral de María Cristina , quien relató estos hechos omitiendo el nombre de Belen , sin dar ningún otro, así como que el paquete contenía cocaína, pues dijo que iban a robar pero no sabía que, afirmación ilógica en un robo por encargo, pues lo lógico es que en el encargo se diga con claridad que es lo que se debe robar.

Son determinantes las llamadas telefónica que se entrecruzan María Cristina y Belen en los días previos a los hechos, y sobre todo el día 1 de mayo, una vez que se ha producido la muerte de Jose Ignacio , pues constan que María Cristina hace dos llamadas perdidas, la primera a Belen a los 3:42:37, y la segunda a Saturnino un segundo después, una vez que está en Esplugas.

Por último, las conversaciones que María mantuvo en fecha 17 de septiembre de 2010 con una tal Belen - folio 886- en la que María hablando de una tercera persona, dice a su interlocutora 'que tuvo muchos problemas con ella por culpa de ese robo', y añade ' Hasta el punto que me tuve que ir de casa y todo.. y decía que el día que fuera a dar cuenta que iba a matar a Jose Ignacio que onde yo no se que onde hubiese sido Jose Ignacio que lo iba a mandar a matar...'

Debemos concluir que existe prueba suficiente para considerar que Belen , bien por iniciativa propia o por encargo de otra persona- hecho no acreditado- encargo el robo a María Cristina , quien pergeño el plan a desarrollar ya su vez contacto con quienes lo efectuaron.

Saturnino

Debe responder criminalmente en concepto de cómplice del delito de robo con violencia e intimidación, y uso de arma, en grado de tentativa, del artículo 242 en relación con el 16 y 62 del CP , al amparo de los dispuesto en el artículo 27 y 29 a) CP , al ser la persona que puso en contacto a Belen con María Cristina .

Su declaración también fue limitada a las preguntas de su defensa, y su participación en los hechos acreditada por la declaración de la testigo Ángel , está limitado a dos momento puntuales, el primero poner en contacto a Belen con la persona que puede llevar a cabo el robo, y en un segundo momento cuando el día 1 de mayo de 2010, tras la realización de los hechos, recibe una llamada de María Cristina .

No consta que participase en la organización del robo o en su ejecución, con independencia de saber su fecha, pero esta colaboración no puede incardinarse en la cooperación necesaria, pues su actuar fue plenamente fungible, dado que su colaboración al delito fue fungible, ya que Belen pudo contactar con otra persona para le buscase gente para encomendarles el robo, pues de hecho se movían todos en un mundo en el que el robo era más o menos habitual.

Estimamos que Belen pudo llegar a María Cristina a través de otros contactos, pero no lo hizo así, y por tanto la aportación al delito de robo por parte de Saturnino es tangencial y la incardinamos en el ámbito de la complicidad , pues como establece la STS 23 de septiembre de 2010 con cita de la STS 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

El papel de Saturnino es eficaz pero no necesario, por lo que debe responder al amparo del artículo 29 CP .

María Cristina

Debe responder criminalmente en concepto de autora del delito de robo con violencia e intimidación, y uso de arma, en grado de tentativa, del artículo 242 en relación con el 16 y 62 del CP , al amparo de los dispuesto en el artículo 27 y 28 a) CP , y del delito de homicidio del artículo 138 del CP , al amparo de los dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP .

Respecto al delito de robo con violencia e intimidación, la propia acusada, quien sí quiso declarar y constar a las preguntas de las acusaciones, reconoció parcialmente los hechos, corroborando la versión que en este punto había dado y mantenido la testigo protegida, admite que le encargaron el robo y que contacto con Marino para que éste lo ejecutase, siendo a su vez el encargado de contactar con otras dos personas, que lo acompañarían, pero cuyos nombres la acusada dice desconocer.

Consta acreditado que la acusada estuvo en Mataró, en la puerta del bar Frankfurt en el que estuvo Jose Ignacio antes de dirigirse a su casa y ser abordada por Marino , en tanto que los otros dos permanencia alejados -declaraciones de Ángel y de Eladio - .

Consta igualmente acreditado, que en ese momento, pues así lo relato Eladio y la testigo Ángel - le entregó a Marino un bolso negro, que después de haber estado en el domicilio de Jose Ignacio , Marino lo devolvió a María Cristina .

La acusada niega en todo momento que en dicho bolso fueran las armas, pero a esa conclusión llegamos, no solo por la declaración de Ángel , sino por la falta de lógica y coherencia de la declaración de la acusada en este punto, quien primero negó haber llevado el bolso y habérselo entregado a Marino , paro posteriormente y según declaro a preguntas de su Letrado, decir que necesitaban el taxi para traer lo que iba a robar Marino , por los controles policiales. Afirmación que dota de verosimilitud a lo dicho por la testigo protegida de que en el bolso llevaban las armas, mecanismo de seguridad adoptado por todos ellos y que les permitía circular libremente desde L'Hospitalet hasta Mataró sin riesgo alguno de que en un control policial les encontrase las armas.

Por el Letrado en defensa de María Cristina , se dijo que en el bolso iban herramientas para el robo, pero estamos hablando de un bolso negro y no de una bolsa, en la que difícilmente pueden caber objetos para el robo, como alicates de precisión o bien radiografías, pues Eladio en su primera declaración judicial - sobre la que fue preguntado ampliamente, en especial por la defensa de María Cristina y de Marino , dijo que era mediano. Por otro lado es indubitado que quienes perpetraron el intento de robo dispararon contra Jose Ignacio , con arma de fuego, presumiblemente un revolver, apto para dispara una proyectil del calibre 9 mm. Armas por tanto mortífera y prohibida su uso, salvo que se tenga permiso.

Por lo tanto cobra carta de verosimilitud el relató de Ángel en este punto, versión que ha sido admitida parcialmente por la acusada, y su defensa y si llevo artículos para el robo, qué duda cabe que el arma también era un artículo para un robo.

Añadir que en el contexto del robo, quienes lo iban a perpetrar lo presumían peligroso, pues de hecho fueron tres personas quienes atacaron a Jose Ignacio , siendo sabedores de que le iban a abordar cuando estuviera solo, por lo tanto es lógico que además fueran pertrechados con armas de fuego, para perpetrar este robo.

Consideramos por tanto que el papel que desempeño María Cristina en estos hechos fue la de tramitar el encargo del robo, contactar con los autores materiales y ayudar en su práctica, llevando incluso las armas utilizadas, lo que le hace partícipe del delito de homicidio por cooperación necesaria, en aplicación de la doctrina de la coautoría y desviaciones previsible, pues «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ).

La STS de 21 de diciembre de 1995 indicaba que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes. Doctrina aplicada por esta Sala en el rollo 23/2011 de 30 de octubre de este año.

Marino .

Debe responder criminalmente en concepto de autor del delito de robo con violencia e intimidación, y uso de arma, en grado de tentativa, del artículo 242 en relación con el 16 y 62 del CP , al amparo de los dispuesto en el artículo 27 y 28 a) CP , y del delito de homicidio del artículo 138 del CP , al amparo de los dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP .

Este acusado también reconoció parcialmente los hechos, en especial admitió todo lo relativo, no así el homicidio respecto a la que de una versión exculpatoria respecto a este delito, que desde ya no puede ser admitida por falta de la más esencial lógica.

En relación con el delito de robo con violencia e intimidación, así como respecto al trasporte de amas por María Cristina hasta la localidad de Mataron y su entrega y posterior devolución a esta acusada nos remitimos a lo ya dicho en el punto anterior, siendo hechos reconocidos por el propio Marino , con excepción del arma, hecho por el que no fue preguntado, pues solo contestó a las preguntas de su Letrado y no de las acusaciones, pero ello no impide que consideramos acreditado que recibo el bolso con el arma de María Cristina .

Respecto a su participación concreta, Marino , reconoció que fue a Mataron con sus dos acompañante, que salieron de L'Hospitalet, de la calle CALLE002 , donde habían quedado con María Cristina y con Eladio el taxista. Pero negó cualquier participación en el homicidio, manifestando que estuvo en el interior de la vivienda, a la que entraron con una radiografía, y que llevaban un alicate especial, pero que no fue utilizado, no consta que la puerta estuviera forzada.

Su relato es inverosímil pues iban a robar cocaína, dinero y si se terciaba joyas, y siendo una persona habituada a perpetrar robos con fuerza en casa habitada, sin embargo a los 20 segundos de estar en la vivienda, recibe una llamada de María Cristina diciéndole que se quiere marchar, y así, sin haber encontrado ningún objeto que sustraer, aunque fuera para pagar los gastos de desplazamiento, él solo decide irse y salir de la vivienda, pero deja a los dos acompañantes a los que él ha llamado para estos hechos, en el interior de la vivienda. Pero además no se va de Mataró, ni tampoco con María Cristina , sino que espera a sus amigos en la calle, mientras roban, y cuando llega los ve nerviosos.

Dicho relato no goza de ningún tipo de credibilidad, y tiene una finalidad totalmente exculpatoria, pues no puede olvidarse que el vehículo de Jose Ignacio también fue registrado, según consta en la atestado policial y se pudo comprobar mediante inspección ocular, y es lógico pensar que este registro se efectúa después de que no se ha encontrando la cocaína en la vivienda, una vez que los atacantes de Jose Ignacio ya han salido de esta, pues no se pudo hacer con carácter previo dado que Jose Ignacio llego con su vehículo, y quien podía facilitar los datos del vehículos era María Cristina o Marino .

Es ilógico pensar que Marino se desentendiese del robo, una vez que ya está dentro de la vivienda, y saliera de la misma antes de que llegara Jose Ignacio , pues en todo caso, pudo alertar a sus compinches de la llegada de éste, pero no lo hizo, porque como relató la testigo protegida Ángel , actuaron los tres de consuno y uno de ellos - el apodado Pirata -, cuando estaban todos ellos en la vivienda, le disparó cuando le tapaban la boca para impedir que gritase.

Estos gritos están corroborados por la llamada del vecino y por la visita de la policía local, que perfectamente pudo no ver sangre en la vivienda, porque se desconoce si fueron al inmueble cuando Marino y sus acompañantes ya habían salido de la vivienda o estaban todavía dentro. En todo caso como dijeron los agentes que efectuaron la inspección ocular, las manchas de sangre solo se veían si no se fijaban. De hecho ninguno de los vecinos las vio hasta que no se descubrió el cadáver.

Por otro lado no tiene justificación que después de los hechos, volviera a encontrarse con María Cristina y le devolviera el bolso con el arma, pues si no participó activamente en el homicidio ningún motivo tenía para cargar con el arma utilizado y entregárselo a su amiga María Cristina , quien según esa versión tampoco sabía nada del homicidio, y solo quería irse. No hay motivo para que María Cristina y Marino esperasen a que los otros terminasen y tras matar a Jose Ignacio cargar con las armas, arriesgándose de forma innecesaria.

En conclusión, llegamos a la plena convicción de que Marino participó en el homicidio junto con sus acompañantes, inicio el robo y participo en el homicidio y debe responder en concepto de coautor, siendo indiferente quien efectuase el diaspro. En todo caso, y si salió antes de la vivienda, hecho que no consideramos acreditado, pues solo él ha sostenido esta versión en el acto del juicio y no tiene corroboración periférica de tipo alguno, no consta que haya impedido el robo, sino que entregó las armas a sus amigos, esperó a que estos terminasen el robo y luego devolvió las armas, en el bolso, a María Cristina , por lo que también responderá como coautor en aplicación de la doctrina de las deviaciones previsibles.

Por último no consta que Marino tuviera licencia o permiso para llevar armas que disiparen proyectiles de 9 mm.

Jose Francisco

Respecto de este acusado, existen pruebas de cargo sobre su participación en los hechos, pues la testigo protegida Ángel le ha reconocido en todo momento como una de las personas que acompaño a Marino en la perpetración de los hechos.

Cierto es que este acusado no está ubicado en Mataró, en el momento de los hechos, a través de sus teléfonos móviles, pero no puede obviarse que se ha identificado un teléfono, en concreto el NUM029 , que se utiliza en Mataró el día 1 de mayo de 2010 a las 2:48:22 y un minuto después, para contactar con María Cristina . Previamente el día 30 de abril de 2010 sobre las 21,30 horas ya contactó con Marino y después el mismo día 1 de mayo de 2010 contacta a las 4:25 horas con Marino .

La conclusión a la que llegamos, remitiéndonos a lo dicho al analizar esa pericial y en especial a los indicios allí expuesto, es que era Jose Francisco el usuario de dicho teléfono.

Lo indicios valorados en la atribución de ese número de teléfono a este acusado viene avalados por la declaración de la testigo Ángel , quien ha mantenido en todo momento, de forma persisten e indubitada, la participación de Jose Francisco en estos hechos, porque así se lo había dicho María Cristina , actuando como testigo de referencia.

Pero posteriormente esta testigo está presente en tres conversaciones, respecto a la que es testigo directo y que ha relatado en todas sus declaraciones, incluidas las sumariales, sobre las que fue preguntada hasta la saciedad por las defensas, con la finalidad de apoyarse en alguna fisura que no se produjo.

Así, una vez que Eladio declara como testigo en Mossos d'Esquadra, Ángel relata una conversación entre ella, María Cristina y Eladio , en la que María Cristina le llama chivato - folio 1615.-

Este testigo en el acto del juicio oral dijo no recordarlo, pero en su declaración de 21 de diciembre de 2010- folio 1815- dijo que Mona - María Cristina - le dijo que era un chivato y le reprocho haber dado información a los Mossos d'Esquadra, esto es le reprocho esta declaración, hasta el punto que al día siguiente llamó al Letrado de María Cristina quien le dijo que no sabía si podría defenderle, y que ya verían si había que modificar algo.

Una segunda conversación, posterior, en la que Ángel reala que estaban todos muy nerviosos y que tuvieron una reunión en la que María Cristina le informa que había avisado a Jose Francisco , Marino y los chicos para que se fueran, porque la policía lo sabía todo.

Y una tercera conversación, que al parecer tiene lugar en un parque, en la que están Nazly la mujer de Jose Francisco , María Cristina y la testigo protegida, en la que María Cristina le dice a Nazly que Jose Francisco se tiene que marchar. A raíz de esta conversación María Cristina se va a Tarragona y Jose Francisco a Alemania.

Igualmente relata la testigo protegida que a Eladio , tras su declaración en policía, en julio de 2010, lo querían matar, pues pensaban que era quien informó de todos los datos a la policía, siendo así que la testigo Ángel tenía mucho miedo, pues era ella la confidente.

Añade que María Cristina se puso en contacto con su abogado, quien le dijo que Eladio tenía que cambia su versión. Conversación que según la testigo se repitió con Eladio , quien le dijo que 'la había cagado' y por ello el Letrado de María Cristina le comentó que eso había que arreglarlo, que tenía que cambiar su declaración.

Este arreglo puede justificar que Eladio , posteriormente en la rueda de identidad no reconoció a Jose Francisco , ni tampoco en el acto del juico oral, pero no puede obviarse que en su declaración el juicio oral no negó que fuera Jose Francisco , sino que dijo que no podría identificar, hecho que resta coherencia a su declaración en instrucción - folio 1322- cuando dijo que el día de los hechos recogió a María Cristina en la calle CALLE002 y de un portal salieron los otros tres, uno de ellos lo conocía por verle entrar en ese portal y consta acreditado que quien vive en ese portal no es otro que Jose Francisco , y que además dicho domicilio esta prácticamente al lado del repetidor en el que pasaba la mayor parte del tiempo el usuario del teléfono NUM029 .

No podemos por ello dejar de valorar las manifestaciones de la testigo Ángel en relación al cambio de declaración de este testigo, pues estas conversaciones fueron confirmadas sesgadamente por el propio testigo en el juicio oral, cuando afirma que habló con Ángel y le dijo que tenía un problema y que no sabía que hacer, recomendándole al testigo que dijera la verdad.

Por tanto estamos ante dos versiones contrapuestas, la de la testigo Ángel y la de Eladio , decantadnos por la de la primera, que ha sido persistente en todo momento en identificar a Jose Francisco como uno de los acompañante de Marino , y en su declaración la única discrepancia en este punto es en relación a si fueron todos a Mataró - María Cristina , Marino , Jose Francisco y Pirata - en un coche o en dos, y además está avalada por los indicios ya desgranados al analizar la ubicación física de los teléfonos de los intervinientes, que con excepción de esas dos declaraciones, son de carácter objetivo.

Versión que justifica cambio de declaración de Eladio , así como el hecho de que Jose Francisco se fuera de España al tiempo que también desaparecía María Cristina y se iba a Tarragona, sin perjuicio de que cambiara de teléfono obteniendo inmediatamente después de los hechos otro a nombre de una persona de nacionalidad afgana.

Llegamos al convencimiento, más allá de toda duda razonable que Jose Francisco , usuario del teléfono referido, fue quien junto con el Pirata acompaño a Marino a Mataró, junto con María Cristina , entraron en el portal de Jose Ignacio , le amenazaron con el arma y exigieron la droga, y cuando grito, ya en su casa, le intentaron acallar con un cojín y le dispararon un tiro, que le causó la muerte

QUINTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en relación a Belen y Saturnino .

Abuso de superioridad

Si en cambio concurre en María Cristina , Marino y Jose Francisco en relación a los delitos de robo y de homicidio la circunstancia agravante de abuso de superior, del articulo 22.2 CP .

Esta circunstancia agravante exige la concurrencia de los elementos siguientes:

1.º. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2.º. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3.º. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4.º. Que esa superioridad la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así' ( STS 314/2012 de 10 de abril .

Requisitos que se dan en este supuesto, pues de hecho consta acreditado que el ataque se produjo por tres personas, y de hecho le dispararon cuando le intentaban sujetar con un cojín para que no chillase, esto es le sujetaban y si bien no hemos encuadrado esta inmovilización que genera desproporción en el ámbito de alevosía, ninguna duda nos cabe de que integra la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

Respecto al robo, no puede obviarse que Jose Ignacio fue abordado de forma sorpresiva en el portal y con al menos un arma de fuego, lo que establece un claro desequilibrio de fuerzas, junto con un factor sorpresa, que de hecho fue buscado de propósito por los acusados, que primero entran en el portal y en dicho lugar, inesperado para Jose Ignacio , le esperaron.

No aplicamos esta agravante a Belen , a no consta que tuviera conocimiento previo del número de personas que iban a participar en el robo y que fueran a abordar a Jose Ignacio de forma sorpresiva, disminuyendo su defensa.

Reincidencia

En relación al delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa concurre en María Cristina y en Marino la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , al constar que en el momento de perpetración de los hechos, habían sido condenados por idéntico delito, sin que se hubieran extinguido la pena, según consta en sus hojas histórico penales.

CUARTO. Individualización de la pena

Delito de robo

La pena por el delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma en grado de tentativa, por el que se debe condenar a Belen , María Cristina Marino y Jose Francisco , debe imponerse en su mitad superior en la extensión de tres años y tres meses a la primera y de tres años y seis meses a los segundos, por aplicación del artículo 62 , 66 1.6ª CP . Respecto a Belen porque al encargo del robo, sin riesgo para su persona es un plus de desvalor de su conducta, pues al desvalor de la conducta de quien delinque se añade el de encargar a otro delinquir, de tal forma que el origen de los hecho reside en este encargo, que es merecedor de la pena en su límite superior.

Respecto a los demás participes en el robo intentando, María Cristina , Marino y Jose Francisco , se ha de valorar que lo llevaron a efecto por encargo exclusivamente, por lo que el robo debe tener el mayor reproche penal, y la concurrencia de dos agravantes en los dos primeros, y una en el tercero, obligan de conformidad con el artículo 66.1.3ª CP , a aplicar la pena en su límite superior

Saturnino responde en concepto de cómplice, por lo que debe serle impuesta la pena inferior, que en este caso va de un año y nueves de prisión a tres años y seis meses, individualizándose en dos, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 y 66.1.6ª CP .

Delito de homicidio

Respecto al delito de homicidio, la aplicación de de la agravante de abuso de superioridad, nos sitúa en el ámbito del artículo 66.1.3ª CP , debe imponerse en su mitad superior, y en la extensión de 14 años, atendiendo al factor sorpresa, a que la diferencia numérica no era de uno a dos, sino de dos a tres, y al hecho de que la muerte aunque no fue encargada se produjo en el desarrollo de un robo encargado, de tal forma que se podía haber planificado de forma tal que la víctima no sufriera el resultado mortal que se enjuicia.

Delito de tenencia llicta de armas

Por último respecto al delito de tenencia ilícita de armas, no concurren circunstancia, y debe imponerse en el límite máximo de su mitad superior esto es un año y seis meses de prisión - articulo 66.1.6ª CP .

SEXTO. Responsabilidad civil y costas procesales

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede, incluidas las de la acusación particular.

En este caso la indemnización se fija 80.000 euros para Jacinta , que era la mujer de Jose Ignacio pero que de hecho no convivían, pues Jose Ignacio mantenía otra relación con María , y de 45.000 euros para cada una de las hijas de Jose Ignacio y de Jacinta , quienes por la muerte de su padre han perdido las expectativas económicas derivadas de la actividad laboral de su padre, que podían haberles dado una mejor calidad de vida y de educación integral, sino que también debe atenderse al daño moral sufrido tanto por ellas como por su madre. Cantidades que devengaran el internes legalmente establecido en el artículo 576 LEC .

Las costas procesales se han de dividir entre el numero de delitos objeto de acusación - tres- y, cada uno de ellos se divide en el numero de participes, que son 5 para el delito a) y 3 para los delitos b y c, que hacen un total de 11 partes ( STS 779/2009, 26 de abril ).

SÉPTIMO. Abono de prisión provisional.

De conformidad con lo establecido en el artículo 58.1 Código penal será de abono en esta causa, el tiempo que los acusados han estado privados de libertad, tanto por su situación de prisión provisional, como de detención, si no lo hubieran estado por otra y ya se hubiera abonado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Belen como responsable criminalmente en concepto de inductora de un delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada, con uso de objeto peligroso, en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de una onceava parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOS a Saturnino como responsable criminalmente en concepto de cómplice de un delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada, con uso de objeto peligroso, en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de una onceava parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOS a María Cristina , Marino , Jose Francisco como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada, con uso de objeto peligroso, en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad, y en los dos primeros la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual .

CONDENAMOS a María Cristina , Marino , Jose Francisco como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de homicidio, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad, a la pena a cada uno de ellos de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta por igual tiempo.

CONDENAMOS a María Cristina , Marino , Jose Francisco como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia en todos ellos de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual.

CONDENAMOS a María Cristina , Marino , Jose Francisco al pago, a cada uno de ellos, de tres onceavas partes de las cosas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil CONDENAMOS a María Cristina , Marino , Jose Francisco a indemnizar solidariamente a Jacinta en OCHENTA MIL EUROS y a Carmela y a Zaida , cada una de ellas en CUARENTA Y CINCO MIL EUROS, por los daños materiales y morales causados por la muerte de su marido y padre, respectivamente Cantidades que devengarán el interés legalmente establecido en la LEC.

Abónese a efectos de cumplimiento todos los ya condenados, el tiempo que por estos hechos han estado privados de libertad por esta causa con carácter provisional.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.