Sentencia Penal Nº 1018/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 207/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 207/10

PROCEDIMEINTO ABREVIADO Nº 289/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE LOS DE GETAFE

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don. José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. Manuela Carmena Castrillo

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1018/10

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil diez.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña Manuela Carmena Castrillo, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales don Alfonso Solbes Montero de Espinoza en nombre y representación de don Rafael contra la sentencia dictada con fecha 4 de marzo de 2010 en procedimiento abreviado nº 289/08 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe . Intervinieron como parte apelada el Ministerio Fiscal; la Ilustrísima Sra. Magistrada doña Manuela Carmena Castrillo actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de marzo de 2010, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 289/08 del Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Getafe .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

Primero.- Resulta probado, y así se declara que el acusado, Rafael , mayor de edad, nacido en Madrid, el día 12 de mayo de 1966, con DNI nº NUM000 , y sin antecedentes penales, tras realizar la correspondiente reserva hotelera, se alojó, en el hotel " Tryp" situado en la Avenida de la Universidad nº 7 de la localidad de Leganés, en las noches comprendidas entre el día 22 al día 28 de noviembre del año 2.006.

Segundo.- Una vez que se alojó el acusado en el referido hotel, donde también hizo uso de servicios de parking, y de hostelería en la barra del bar del hotel, y en el minibar de la habitación, se marchó de dicho establecimiento en la mañana del día 28 de noviembre de 2.006 dejando su equipaje en la habitación y no indicando que se marchaba ni adonde se iba.

Realizadas las gestiones por el personal del hotel para intentar cobrar el importe de la factura devengada por el acusado, consistentes en hablar por teléfono a través del número del móvil que dicho acusado facilitó, y no consiguiéndolo, pues tampoco, pudo cobrarse por medio del oportuno cargo, en la correspondiente tarjeta de crédito que se les indicó, no pudo efectuarse el cobro, por cuanto que dicha tarjeta resultó que no era válida para poder efectuar el cargo.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado, Rafael , como autor de un delito de estafa, de los arts. 248.1 y 249, 16 y 52 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria inhabilitación especial de privación de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

En via de responsabilidad civil, el acusado indemnizará al representante legal del hotel "Tryp" de Leganés, la suma de 490,32 €, cantidad que devengará los intereses del art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Rafael .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea la representación procesal de Rafael recurso de apelación que firma y redacta el letrado José Muerza Solórzano. Alega este letrado en primer lugar error en la apreciación de la prueba que se celebró en el acto de este Juicio Oral. Nos dice que no hubo en la actitud de su cliente acción engañosa alguna que pudiera constituir la esencia del delito de estafa ya que el mismo no tuvo en ningún momento intención de no pagar el servicio del hotel. Añade el letrado recurrente que cuando , su cliente se alojó en el hotel Tryp de Leganés dejó su tarjeta visa con el propósito de que la factura que generará pudiera cobrarse a través de la misma y que por tanto nunca Rafael tuvo voluntad de engañar sin que se haya acreditado en el acto de este Juicio Oral que él mismo realizará algún acto de engaño a la consejería o dirección del hotel, motivo por el que solamente podía calificarse el impago de la factura como un mero incumplimiento civil, y nunca como un delito de estafa. Arguyó también el letrado recurrente dentro de este mismo primer motivo de recurso, que la sentencia no había tenido en cuenta el bajo importe defraudado, lo que en todo caso hubiera justificado como mucho una pena mínima de seis meses de prisión sin que se hubieran tampoco tenido en cuenta las circunstancias personales, adversas que atravesaba en aquel momento su defendido. Alego finalmente también el letrado recurrente desproporción de la condena que le había sido impuesta a Rafael pues consideraba que se debía haber valorado por el magistrado de la instancia que la cantidad de la factura defraudada estaba cercana a los 400 euros.

SEGUNDO.- Mezcla el letrado recurrente, en nuestro criterio, de forma algo confusa, alegaciones relativas al error en la valoración de la prueba con la que motiva su primer fundamento del recurso, junto con la calificación de los hechos declarados probados y la pretendida desproporción de la pena que le fue impuesta a su cliente.

Intentamos clarificar las cuestiones que se nos han expuesto.

En primer lugar entendemos que la declaración hechos probados que recoge la sentencia de la instancia es correcta. Aunque el recurrente nos dice no estar conforme con la declaración de hechos probados nada nos aporta para cuestionar el conjunto de la declaración fáctica de la sentencia. Gracias a que el acta del juicio Oral está debidamente grabada en soporte audiovisual hemos podido observar el desarrollo de todo este juicio oral y hemos podido comprobar cómo el propio Rafael reconoce la totalidad de los hechos que la sentencia afirma y de los que se deduce la condena por el delito de estafa.

Rafael no ha negado que se alojó en el hotel Tryp de la avenida de la Universidad 7 de la localidad de Leganés , en las noches comprendidas entre el día 22 al día 28 de noviembre del año 2006, así como que hizo uso del servicio de parking, de la barra del bar del hotel, y del minibar de la habitación, y que se marchó de dicho establecimiento en la mañana del día 28 de noviembre del 2006 dejando su equipaje en la habitación y no indicando que se marchaba ni a dónde iba. Reconoció finalmente también Rafael en su declaración en el acto del Juicio oral que no había pagado la factura del hotel y que por tanto se hallaba pendiente.

TERCERO.- Quizás el único punto de discrepancia que pudo tener Rafael con el texto de la declaración de hechos probados de la sentencia radica en que la misma, naturalmente no recoge la alegación de descargo, que él sí nos ofreció en el Juicio Oral de que creía que en el momento en el que el hotel pasara su tarjeta visa tendría fondos en la cuenta. Este extremo trascendental, en nuestro criterio, no fue acreditado. Por el contrario de otras manifestaciones con las que Rafael acompañó sus declaraciones en el acto del Juicio Oral se puede deducir con claridad que en torno a los días 22 al 28 de noviembre del 2006 estaba pendiente de recibir aproximadamente unos 3000 € que le debía la empresa donde trabajaba y que en aquel momento no tenía dinero en efectivo ni en su cuenta corriente. Pues bien teniendo en cuenta los hechos declarados probados que el propio Rafael reconoce, resulta evidente que el mismo sabía desde el día 22 de noviembre del 2006 que no tenía forma alguna de pagar esa factura pues si no, resulta incomprensible que él mismo se marchará la mañana del día 28 de noviembre, dejando su equipaje en la habitación y ocultando con sus actos el que efectivamente abandonaba el hotel.

CUARTO.- Esto es lo que recoge la sentencia de la instancia cuando califica los hechos declarados probados. La sentencia de la instancia hace un análisis muy correcto del encuadramiento de estos hechos en el tipo del delito de estafa explicándolos como concurren todos y cada uno de sus elementos, y precisamente el elemento clave del tipo legal, el engaño lo cifra en el comportamiento que tuvo el acusado durante su estancia en el hotel y muy especialmente en el momento de marcharse del mismo.

A su vez también el magistrado de la instancia reconoce que el documento que aparece incorporado como prueba documental en el folio 13 de las actuaciones ( relata una defraudación análoga, por parte de Rafael , en otro hotel, esta vez en Madrid y días más tarde) permite interpretar como auténticos actos de engaño el conjunto de los hechos con los que se comportó en el hotel y con los que pretendió dar imagen de solvencia. Estos fueron la forma en la que reservó la habitación del hotel, como entregó su tarjeta de crédito al registrarse y como eludió, finalmente la responsabilidad del pago de la factura al disimular su marcha, sin decir nada en la recepción del hotel y dejando su propio equipaje en la habitación que había estado ocupando.

La apariencia de la solvencia junto con la marcha disimulada configuran el engaño que tipifica este pago diferenciándolo claramente de un incumplimiento civil de contrato de hospedaje.

QUINTO.- Otra cuestión diferente a esta que acabamos de resolver es la que plantea el letrado recurrente respecto a la falta de proporción que aprecia en la pena que la sentencia de la instancia impuso a su cliente.

En el fundamento cuarto de la sentencia de la instancia, se nos dice que se le impone al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, atendidas sus circunstancias personales y los hechos cometidos.

Sin embargo, no comprendemos a que se ha querido referir el magistrado cuando nos habla de circunstancias personales y de circunstancias de los hechos, con un claro contenido agravatorio y del que parece derivarse la pena que se le impone, tres veces superior a la mínima posible.

Aunque no se recoge en la declaración de hechos probados, si sabemos por las manifestaciones del propio Rafael y de su letrado que Rafael atravesaba en aquel momento, invierno del 2006, una circunstancia difícil, impagos de sus rentas de trabajo y proceso de separación con expulsión de su vivienda. Igualmente la información de la Dirección General de Penados y Rebeldes nos indica que Rafael en el momento de acaecer estos hechos, no tenía antecedentes penales. El magistrado de la instancia, como ya hemos dicho no ha hecho una valoración de estas circunstancias concretas que ahora nosotros subrayamos. No sabemos si cuando el mismo invoca las circunstancias personales de Rafael se refiere a otras que no sean estas.

Estas si tienen alguna significación, son desde luego atenuatorias pues describen, por una parte una situación desde el punto de vista sentimental y económica muy difícil y por otra un comportamiento cívico encomiable hasta el momento de los hechos por no tener antecedente penal alguno.

Por otra parte la cantidad de la defraudación (el importe de la factura) está próximo al límite que hubiera permitido considerar esta defraudación como una falta y no como un delito. Todo esto nos indica que debemos ubicar la horquilla penalógica en los términos mínimos. Por este motivo al individualizar la pena rebajamos la que les fue impuesta en la instancia y le imponemos exclusivamente la pena de seis meses de prisión.

SEXTO.- Alegó por último el letrado recurrente como segundo motivo del recurso de apelación lo que denomina negación del derecho de la defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española. Relata el letrado recurrente en este segundo motivo de su recurso de apelación su discrepancia respecto a que el magistrado de la instancia no le admitiera la prueba documental que intentó presentar en el desarrollo de la documental. No pretende el recurrente, que de esta indefensión se derive consecuencia alguna procesal. En todo caso respecto a esta cuestión sólo podemos decir que es lamentable que el letrado recurrente no haya solicitado que se aportará dicha prueba en virtud de lo que establece el artículo 790. 3 de la Ley Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO.- La estimación en parte de este recurso de apelación hace que las costas sean de oficio

Por cuanto antecede,

Fallo

Que debemos estimar en parte el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Rafael contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2010, del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe en el Procedimiento Abreviado nº 289/08 . Aunque confirmamos su condena como autor del delito de estafa, rebajamos la pena que le fue impuesta por la sentencia de la instancia que sustituimos por la de seis meses de prisión. Mantenemos el resto de las declaraciones de la sentencia de la instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.