Sentencia Penal Nº 102/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 339/2009 de 08 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00102/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 102 - 2009

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

Dª Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON PEDRO V. CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº : 339/09

JUICIO ORAL Nº : 574/07

JUZGADO DE LO PENAL

Nº : 1 DE CACERES.-

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En Cáceres, a ocho de junio de dos mil nueve.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Cáceres, en el Juicio Oral reseñado al margen seguido por un delito de abandono de familia, contra Luis Miguel , se dictó Sentencia de fecha quince de septiembre de dos mil ocho , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: " Probado ya sí se declara expresamente que el acusado, Luis Miguel , cuyas demás circunstancias constan en el encabezamiento de la presente resolución, estando obligado por virtud, por un lado, de Sentencia de fecha 18 de mayo de 2008 dictada en grado de apelación por la Iltma. Audiencia Provincial de Cáceres (de revocación parcial de la emitida en fecha 7 de febrero de 2000, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Trujillo) de separación de su matrimonio habido con Irene , al abono mensual, en moneda entonces de curso legal, de 35.000 pesetas (equivalentes a 210,40 euros) a la hija común de ambos, Sofía en concepto de alimentos y de 40.000 pesetas (equivalentes a 240,40 euros) a su esposa, por el capítulo de pensión compensatoria (cantidades ambas actualizables conforme a la variación porcentual experimentada por el sistema de índices de precios al consumo), y por el otro, de Sentencia de esa superioridad (de revocación nuevamente parcial de la emitida en fecha 21 de noviembre de 2005 , por aquel mismo Juzgado), de disolución, por divorcio, de dicho vínculo, al pago tras el decreto de la extinción de la prestación por alimentos a favor de la hija, sólo de la segunda de las expresadas cantidades (o sea, de la pensión por desequilibrio a favor de su consorte), y eso si, durante un periodo de dos años a contar desde la indicada data de la Sentencia de instancia, dejó cumplir tal deber, impagando en primer término, todos esos montantes hasta julio del año 2002 que, no obstante qu3edaron compensados como consecuencia de la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales (en el modo en que se refleja en auto de fecha 19 de julio de 2002 ) y, con posterioridad, esas mismas cantidades que, únicamente habrían resultado parcialmente satisfechas en los importes de 1.442 euros, hecho efectivo en abril del año 2006, de 240,40 euros, pagados en los meses sucesivos y de 2410,10, si bien que en este caso, transmitidos vía retención forzosa decretada en los autos de ejecución de títulos judiciales nº 330/2004, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nª 2 de Trujillo; y todo ello a pesar de contar con recursos económicos bastantes para atender a tales pagos. Igualmente se declara acreditado que en fecha 3 de septiembre de 2008, es decir, un día antes de la celebración del acto de la vista, el letrado del acusado consignó, se entiende pro cuenta y encargo del anterior, en la cuenta de este Juzgado la cantidad de 9.000 euros. "

FALLO: " Que debo condenar y condeno a Luis Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito contra las relaciones familiares en su modalidad de abandono de familia pro impago de pensiones, con la concurrencia de las circunstancias agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicha condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Luis Miguel indemnizará, por el concepto de responsabilidad civil y como responsable civil directo, a Irene ya Sofía , en la cantidad que, en ejecución de la presente resolución, resulte de minorar en los pagos que se justifiquen como realizados por su parte, con inclusión de la forzosamente retenidas en autos de ejecución de títulos judiciales nº 330/2004 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Trujillo, de las prestaciones por el mismo adeudas por los capítulos de pensión compensatoria, para la esposa y alimentos para la hija, por los respectivos importes, en moneda de curso legal, de 240,40 euros y 210,35 euros (más las correspondientes actualizaciones de acuerdo con la variación porcentual experimentada por el sistema de índices de precios al consumo) desde la fecha julio de 2002, como momento de liquidación del régimen económico matrimonial, hasta noviembre de 2005, como instante de decreto de la disolución del vínculo y, solo de la primera, es decir, 240,40 euros (igualmente con la correspondiente actualización), desde este último instante hasta dos años después, o sea, noviembre de 2007; montantes que, en su caso, se verán incrementados en el correspondiente interés legal. Abónense las medidas cautelares acordadas para el cumplimiento de la pena y dense, en su caso, a los efectos del delito el destino legal."

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis Miguel , que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Por la misma representación procesal se interpuso recurso de apelación contra el Auto de dos de abril del actual por el cual se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra la propuesta de providencia de 26 de septiembre de 2008, en la que se acordaba expedir certificación del acta del juicio.

Cuarto.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 792.1 de la L.E.Cr ., pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose votación y fallo el día veinticinco de mayo del actual.

Quinto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTIN PEREZ APARICIO.-

Fundamentos

Primero.- Aún siendo dos los recursos de apelación para cuya resolución se han remitido las actuaciones a esta Sala, razones de lógica y de economía procesal aconsejan que ambos sean resueltos conjuntamente en esta sentencia ya que ninguna utilidad formal o material tendría hacerlo de otro modo.

Segundo.- Así, se interpone recurso de apelación frente a la denegación por parte del Juzgado de la expedición de certificación del secretario en la que se haga constar la realidad de uno de los argumentos en los que el apelante basa su recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, el relativo a la nulidad del juicio por no haberse admitido la formulación de determinadas preguntas al acusado por parte de su defensa, y la negativa del juzgador de instancia a que de tales preguntas quedara constancia en el acta del juicio, como también de que constara su protesta ante la negativa a dicha constancia.

Cierto es que asiste la razón al apelante en que no está justificada la negativa del juzgador a la constancia en el acta de las preguntas y de la protesta; el problema es que la petición de que el secretario diera fe de la incidencia no se ha cursado con el debido rigor. Solicitó la expedición de un certificado y, como bien dice el auto apelado, un certificado solo puede expedirse respecto de extremos que expresamente consten en las diligencias, y no otros, por lo que su denegación fue plenamente ajustada a derecho. Cuestión distinta hubiera sido que hubiera solicitado la redacción de una diligencia de constancia por parte del secretario, pues nada obsta a que el fedatario judicial de fe de un hecho del que tiene conocimiento directo y propio aún cuando el mismo no conste en autos (en este caso por expresa instrucción en contrario del juzgador) pero no fue eso lo solicitado por la parte.

En todo caso, y en cuanto al fondo de la petición, enlazando con el motivo de nulidad que se alega en el recurso contra la sentencia, el mismo resulta improcedente ya que las preguntas rechazadas eran ciertamente irrelevantes pues, dirigidas según el apelante a poner de manifiesto la riqueza económica de la víctima, se referían a un dato que, utilizando palabras del artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no guardar relación con lo que era objeto del proceso, fue acertadamente considerada impertinente: Por mucho que se empeñe el apelante en que el delito del artículo 227 sólo se comete cuando el impago de la pensión deja a la víctima en situación de penuria económica, esa no es la opinión de la Sala, pues tal requisito no se exige ni en el precepto ni en la doctrina mayoritaria que lo interpreta. El delito se comete por el intencionado incumplimiento de la obligación pecuniaria establecida en la sentencia civil y en ésta ya se habrán tenido en cuenta, a la hora de fijar su cuantía, las circunstancias económicas tanto del obligado como de la acreedora, de forma que la establece en esa específica cantidad a la vista de las concretas circunstancias de uno y otro y, si no se abona pudiendo hacerlo, el delito de abandono de familia impropio se comete.

Segundo.- Alega igualmente el apelante que por su parte no debía cantidad alguna en el momento del juicio pero, sin perjuicio del análisis que de tal circunstancia haga esta Sala en relación con la aplicación de la atenuante de reparación del daño, ese abono tardío no afecta a la tipicidad de un delito que se consumó, conforme a los propios términos del artículo 227 del Código Penal , cuando dejó en su día de abonar determinadas mensualidades de la pensión.

Tercero.- Tampoco comparte la Sala la opinión del apelante de que, correspondiendo parte del periodo reclamado a fechas anteriores a la reforma del artículo 227 , el hecho resulte atípico o haya de imponerse la pena de arresto de fin de semana prevista en la anterior regulación: Hay pensiones impagadas posteriores a la vigencia de la redacción actual del precepto; estamos ante un delito que, aunque se iniciara su comisión en 2.002, se ha seguido cometiendo después de 2.004 y, por tanto, al mismo resulta de aplicación una redacción (la actual) vigente mientras se seguía cometiendo.

Cuarto.- Se alega igualmente la improcedencia de condenar al acusado por las cantidades adeudadas a su hija, mayor de edad al presentarse la denuncia.

Sobre esta cuestión podemos recordar que la jurisprudencia (S.T.S., Sala 1ª, de 24 de abril de 2.000 dictada en recurso de casación en interés de ley) confiere legitimación al progenitor con quien conviven los hijos mayores para reclamar en su nombre pensiones alimenticias dentro de un proceso matrimonial; y esto es así porque se considera al progenitor como acreedor de la prestación económica y no al propio hijo, por lo que tanto la madre podía presentar denuncia por las pensiones alimenticias de su hija impagadas por el apelante, cuanto la sentencia ha de condenar al abono de aquellas si, como ocurre en este caso, se acreditaran como impagadas.

Quinto.- En relación con el elemento subjetivo del delito del artículo 227 del Código penal se alega la ausencia de medios económicos del apelante que fueran suficientes para pagar las pensiones que le habían sido impuestas en la sentencia de separación.

Es cierto que únicamente disponiendo de capacidad económica suficiente para atender, en todo o en parte, al abono de la pensión fijada en la sentencia puede cometerse el delito del artículo 227 del Código Penal , y que el mantenimiento de una situación de escasez de recursos económicos puede justificar desde el punto de vista penal (y sin perjuicio de las medidas ejecutivas que en el orden civil pudieran adoptarse) que, en tanto que subsista esa limitación de ingresos, el deudor abone solo en parte la pensión alimenticia, una parte que pueda entenderse razonable a la vista de las circunstancias concurrentes. Sin embargo no fue eso lo que hizo el acusado sino que, simple y llanamente, dejó de cumplir con su obligación y suspendió totalmente el pago de la pensión, aunque sí disponía de medios económicos para otros fines como la suscripción de un plan de pensiones susceptible de rescate o la adquisición de una vivienda junto con su pareja, entre otros datos. Ese absoluto incumplimiento implica, como acertadamente razona el juzgador de instancia, la concurrencia del elemento subjetivo de este delito.

Sexto.- Se alega también que el delito del artículo 227 del Código Penal no es aplicable a la pensión compensatoria; sin embargo, tanto en la letra del precepto ("cualquier tipo de prestación económica") como en su espíritu entran todas las pensiones (en el sentido de prestaciones económicas periódicas) que derivan de una sentencia de separación. Como sentencias penales que confirman condenas por el impago de pensiones compensatorias pocemos citar, entre las recientes, las de las AA. PP. de La Coruña (Secc. 6ª) de 13 de abril de 2.009, Pontevedra (secc. 4ª) de 18 de marzo de 2.009, Zaragoza (Secc. 3ª) de 11 de marzo de 2.009, o Barcelona (Secc 2ª) de 21 de enero de 2.009 .

Séptimo.- La Sala discrepa con el apelante en su afirmación de que en este caso, al ser objeto de ejecución civil la deuda en que se fundamenta la condena, no quepa fijar indemnización a su favor ya que estaríamos ante una doble condena, ya que no es así pues la condena concreta las mensualidades adeudadas, que pueden o no ser las mismas que las que son objeto de apremio en vía civil, pero en ningún caso duplicará la deuda. Cuestión distinta es que, tratándose de dos procedimientos de ejecución respecto de un mismo concepto, ha de procurarse la necesaria coordinación entre ambos órganos judiciales para evitar esa duplicidad de pagos que conduciría a un enriquecimiento injusto para la ejecutante proscrito por nuestro ordenamiento jurídico, de forma que lo que en una ejecución se haya obtenido se tenga como abonado también en la otra, como así ha tenido ya en cuenta expresamente el juzgador de instancia "las cantidades que se acrediten como ya abonadas por dicho obligado, con inclusión de las forzosamente retenidas en los autos de Ejecución de Títulos Judiciales 330/2004" al concretar la extensión de la condena civil en su sentencia penal.

Octavo.- Como cuestión nueva (pues no fue objeto de calificación definitiva por parte de la defensa) se plantea en esta alzada la aplicabilidad de la atenuante de reparación del daño, aplicación que se basa en el ingreso la víspera del juicio de la cantidad de nueve mil euros a cuenta de la responsabilidad civil ya que, por razones obvias de ser ajenas a la voluntad reparadora del delincuente, no pueden tenerse en cuenta a estos efectos las cantidades que por vía de embargo (de depósitos bancarios y fondos de pensiones) se hayan obtenido en el procedimiento de apremio de la ejecución civil.

El artículo 25.5 del Código Penal considera circunstancia atenuante "La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral." La atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito obedece a una decisión del Legislador, de política criminal, ordenada directamente a la protección de las víctimas, de donde se deduce, por tratarse de un comportamiento posterior al hecho, que la misma no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal del acusado, siendo por ello su fundamento la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando, con posterioridad a éste, objetivamente realiza las conductas previstas en la Ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas acciones. (Tribunal Supremo, Sentencia de 21 de octubre de 2.003 ).

Ahora bien, para que concurra la atenuante la reparación del daño ha de ser completa o, al menos, muy relevante. En nuestro caso, sólo la deuda devengada en el periodo julio/2002 a noviembre/2005 (a la que habría que añadir las pensiones alimenticias devengadas con posterioridad a esa fecha, y estamos en 2.009) supera el doble de la cantidad ingresada y, en estas circunstancias (al margen, como decimos, de las cantidades que contra su voluntad se hayan obtenido por vía de apremio en la ejecución civil, al no ser abonos voluntarios), no resulta una cantidad suficiente como para declarar la concurrencia de la atenuante solicitada aún cuando precisamente por el hecho de la ejecución civil pudiera ser la que en definitiva adeudara llegado el momento del juicio penal.

Noveno.- Por último, en materia de imposición de las costas de la acusación particular, el criterio actual es el de considerar su imposición como algo siempre procedente salvo que las pretensiones ejercitadas por la acusación particular hayan sido sustancialmente distintas o heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y/o, además, hayan sido rechazadas. No siendo así en nuestro caso (pues las peticiones de la parte denunciante fueron homogéneas con las del Ministerio Público y, además, fueron acogidas en la sentencia tanto respecto de la calificación penal de los hechos como en cuanto a la pena impuesta) ha de mantenerse la inclusión en las costas impuestas al condenado de las causadas a la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luis Miguel contra la Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2.008 dictada por el Juzgado de lo Penal de Cáceres en los autos de juicio oral 574/2007, de que dimana el presente Rollo, y se confirma la misma, imponiendo al recurrente las costas procesales de esta alzada, con inclusión de las de la acusación particular apelada.

Notifíquese la presente resolución. Se informa de que contra la misma no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Una vez notificada, remítanse los autos originales con certificación literal de esta resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.