Sentencia Penal Nº 102/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 22/2007 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

Rollo de Sala 22/07-M

Audiencia Provincial, Sección Cuarta, de Tarragona

Sumario nº 7/07

Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona

Tribunal:

Javier Hernandez Garcia (Presidente)

José Manuel Sánchez Siscart

Mª Teresa Vicedo Segura

SENTENCIA nº 102/09

En Tarragona a 31 de marzo de 2009.

Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del procedimiento Sumario nº 7/07 tramitado por el Juzgado de Instrucción 2 de los de Tarragona por presuntos delitos de homicidio, robo con violencia e intimidación, detención ilegal, lesiones, tenecia ilícita de armas y atentado, atribuidos a Jose Daniel , Anibal y Enriqueta asistidos por los letrados Sr. Rocamora Borrellas, Sr. Fernández Sans y Sr. Fucho Pastor y representados por los procuradores Sr. Vidal Rocafort, Sr. De Castro Fontdevila y Sr. Colet Panades.

Ha sido Ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califica los hechos como constitutivos de:

- un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso consumado (art. 237, 242.1 y 2 del Código Penal ) del que resultan responsables en concepto de autor los acusados Jose Daniel , Anibal y Enriqueta , concurriendo en los tres acusados la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2 CP ), solicitando se les imponga a cada uno la pena de 4 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-dos delitos de detención ilegal (art. 163 del Código Penal ) de los que resultan responsables en concepto de autor los acusados Jose Daniel y Anibal , concurriendo en ambos la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2 CP ), solicitando se imponga a cada uno la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los delitos de detención ilegal.

-dos faltas de lesiones (art. 617 del Código Penal ) de las que resultan responsables en concepto de autor los acusados Jose Daniel y Anibal , para los que solicita se imponga a cada uno la pena de 12 días de localización permanente, por cada una de las faltas de lesiones.

-un delito de homicidio consumado (art. 138 del Código Penal ) y dos delitos de homicidio en grado de tentativa (artículo 138, 16 y 62 del Código Penal ) de los responde en concepto autor el acusado Jose Daniel , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga la pena de 14 años de prisión e inhabilitación absoluta durante tiempo de la condena por el primero, y la pena de 7 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los dos delitos de homicidio intentado.

-un delito de tenencia ilícita de armas (art. 564.1.1 CP ), del que responde en concepto de autor el acusado Jose Daniel , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicita se imponga la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-un delito de atentado con instrumento peligroso (art. 550, 551, y 552.1 del Código Penal ), del que responde en concepto de autor el acusado Jose Daniel , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicita se imponga la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-un delito de atentado (art. 550 y 551.1 del Código Penal ), del que responde en concepto de autor el acusado Anibal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicita se imponga la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en artículo 89.2 CP , el Ministerio Fiscal solicita se acuerde en sentencia la expulsión del territorio nacional de los acusados una vez accedan al tercer grado penitenciario o una vez se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de dichas penas, con prohibición de retornar a España en un plazo de 10 años desde la fecha de expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena.

En materia responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicita que el acusado Jose Daniel indemnice a Begoña en la cantidad 120.000 euros por el fallecimiento de su marido y a cada una de las dos hijas la suma de 60.000 euros, y al agente NUM000 en la cantidad de 4.000 euros por daños morales, más los correspondientes intereses legales.

SEGUNDO.- Por su parte la acusación particular en el mismo trámite se adhiere parcialmente a la calificación del Ministerio Fiscal y califica los hechos como constitutivos de:

- un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso consumado (art. 237, 242.1 y 2 del Código Penal ) del que resultan responsables en concepto de autor los acusados Jose Daniel , Anibal y Enriqueta , concurriendo en los tres acusados la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2 CP ), solicitando se les imponga a cada uno la pena de 4 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-dos delitos de detención ilegal (art. 163 del Código Penal ) de los que resultan responsables en concepto de autor los acusados Jose Daniel y Anibal , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2 CP ), solicitando se imponga a cada uno la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los delitos de detención ilegal.

- dos faltas de lesiones (art. 617 del Código Penal ) de las que resultan responsables en concepto de autor los acusados Jose Daniel y Anibal , para los que solicita se imponga a cada uno la pena de 12 días de localización permanente, por cada una de las faltas de lesiones.

-un delito de homicidio consumado (art. 138 del Código Penal ) y dos delitos de homicidio en grado de tentativa (artículo 138, 16 y 62 del Código Penal ) de los responde en concepto autor el acusado Jose Daniel , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante tiempo de la condena por el primero, y la pena de 7 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los dos delitos de homicidio intentado

-un delito de tenencia ilícita de armas (art. 564.1.1 y 2.1 y 2 CP), del que responde en concepto de autor el acusado Jose Daniel , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicita se imponga la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-un delito de atentado con instrumento peligroso (art. 550, 551, y 552.1 del Código Penal ), del que responde en concepto de autor el acusado Jose Daniel , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicita se imponga la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-un delito de atentado con instrumento peligroso (art. 550, 551, y 552.1 del Código Penal ), del que responde en concepto de autor el acusado Anibal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicita se imponga la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en artículo 89.2 CP , solicita se acuerde en sentencia la expulsión del territorio nacional de los acusados una vez accedan al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de dichas penas, con prohibición de retornar a España en un plazo de 10 años desde la fecha de expulsión, y en todo caso mientras no haya prescrito la pena.

En materia responsabilidad civil, solicita que el acusado Jose Daniel indemnice a Begoña en la cantidad 120.000 euros por el fallecimiento de su marido Balbino y 60.000 euros a cada una de las dos hijas de aquél, más los intereses legalmente previstos.

TERCERO.- La defensa de Jose Daniel califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso en grado en grado de tentativa (art. 242.2 en relación con el artículo 16.1 del Código Penal ) del que responde en concepto de autor, concurriendo la circunstante eximente de miedo insuperable (art. 20.6 CP ), o subsidiariamente, como eximente incompleta (art. 21.1 CP ) o atenuante simple, y la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ), solicitando se le imponga la pena 1 año y 9 meses de prisión, con abono del periodo de prisión preventiva.

CUARTO.- La defensa de Anibal solicita la libre absolución, y de forma subsidiaria, califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso en grado en grado de tentativa (art. 242.2 en relación con el artículo 16.1 del Código Penal ) del que responde en concepto de autor, concurriendo la eximente de miedo insuperable (art. 20.6 CP ) o subsidiariamente la eximente incompleta, y la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ), procediendo imponer en su caso la pena 1 año y 9 meses de prisión, con abono del tiempo trascurrido en prisión preventiva

QUINTO.- La defensa de Enriqueta solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables inherentes a tal declaración, y de forma subsidiaria solicita la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ).

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

I.- Se declara probado que los acusados Jose Daniel , Anibal , y Enriqueta , esposa del primero, mayores de edad, nacionales de República Dominicana, en situación ilegal en territorio español los dos primeros, aunque con familia en España, sin antecedentes penales, se concertaron en los días previos al 1 de marzo de 2007 para llevar a cabo un atraco a los propietarios de la Joyería Carrilet, de Salou, Leopoldo y su esposa Florinda , a quienes Enriqueta conocía con anterioridad, dado que su madre era cliente de esa joyería desde 8 o 10 años antes. Días antes del 1 de marzo de 2007 se encontró Enriqueta con Florinda a las puertas del Edificio Fidias de Salou, y aquella le preguntó si vivía allí, a lo que Florinda optó por dar una contestación fácil, respondiéndole afirmativamente, aunque en realidad no era cierto, evitando dar explicaciones de que allí simplemente tenían alquilada una plaza de parking, por encontrarse dicho edificio próximo a la joyería de su propiedad, a unos 100 metros, siendo que vivían a varios kilómetros, en la zona del Molí de la Torre, de Cambrils.

La recepción de dicha información por parte de Enriqueta desencadenó el plan de atracarles, y así durante los días previos al 1 de marzo Jose Daniel efectuó vigilancias proponiendo a Anibal y a su esposa Enriqueta el plan del atraco. Para llevarlo a cabo adquirió unos día antes un revólver calibre 32 que le entregó un conocido no identificado, sin munición, apto para el disparo, así como adquirió dos pasamontañas y dos pares de guantes para disimular su rostro y evitar dejar huellas dactilares. También se aprovisionó de cuerdas, cinta americana, y una palanqueta. Llegado el día 1 de marzo de 2007, sobre las 6 de la tarde, los tres acusados ultimaron los detalles del plan, aprovisionándose Anibal de un cuchillo de 19 centímetros de hoja, que cogió de la cocina de la casa en la que vivían los otros dos acusados, cercana al lugar de los hechos.

Próxima la hora de cierre de la joyería, sobre las 20 horas, la acusada Enriqueta accedió al Edificio Fidias de Salou, sito en la Calle Vía Augusta nº 9 de Salou, y se escondió en el portal con la misión de abrir la puerta del portal a los otros dos acusados, si bien al haber conseguido éstos acceder al portal detrás de una vecina, Enriqueta abandonó a continuación el edificio, dado que los joyeros la podrían reconocer, y que ella se encontraba en avanzado estado de gestación, advirtiéndoles a los acusados "a ver lo que hacían". Enriqueta se dirigió a continuación a un bar, desde el que puede observarse la joyería, permaneciendo en contacto telefónico con Jose Daniel quien le realizó a ella dos llamadas telefónicas, a las 20.24.13 horas, y a las 20.24.40 horas, prolongándose esta última llamada durante 14 minutos y 19 segundos, comunicando Enriqueta a Jose Daniel el momento exacto en el que los joyeros accedieron al edificio, llamadas que posteriormente Enriqueta borró de su teléfono.

II.- Los acusados Jose Daniel y Anibal habían forzado previamente la cerradura del cuarto de limpieza sito en el sótano 1º del edificio con la palanqueta de la que iban provistos, que dejaron allí mismo, y se escondieron dentro del cuarto, provistos ambos de pasamontañas y guantes en ambas manos. Una vez los joyeros habían accedido al edificio, y cuando se dirigían al parking situado en el sótano del edificio, fueron abordados por detrás por ambos acusados que salieron del cuarto de limpieza, sujetando Jose Daniel por detrás al joyero Leopoldo con la mano derecha, colocándole en la sien el revólver sin municionar que portaba en la mano izquierda, mientras Anibal abordó por detrás a la joyera Florinda colocándole en el cuello el cuchillo de cocina de grandes dimensiones que portaba, e introdujeron a ambos joyeros mediante esta maniobra intimidatoria en el cuarto de la limpieza, de aproximadamente 4 metros de largo y uno de ancho, donde permanecieron a oscuras durante aproximadamente una hora, procediendo Jose Daniel a atar las manos a Leopoldo con las cuerdas que había preparado al efecto. En el transcurso de ese periodo de tiempo, Jose Daniel mantuvo el revolver en todo momento en la sien, nuca u oreja del joyero, y Anibal también mantuvo el cuchillo en el cuello y en la espalda de su víctima, apretándolo contra ésta.

En esas condiciones, Leopoldo y Florinda fueron interrogados sobre el dinero que llevaban encima, ofreciéndoles el joyero la cantidad de unos 100 euros que portaba en ese momento, que los acusados rechazaron al considerarla una cantidad exigua, e incluso les ofrecieron las tarjetas bancarias para que pudieran realizar extracciones en algún cajero automático, lo que también rechazaron, preguntándoles a continuación dónde trabajaban, contestando de forma evasiva que en una floristería, enfadándose los acusados, reprochándoles que sabían que eran joyeros, y que no les volvieran a engañar o les matarían, que si hacían algo raro no saldrían vivos, tenían la pistola cargada, interrogándoles a continuación en qué piso vivían, contestándoles que vivían en Cambrils, en la zona del Molí de la Torre, lo que desconcertó a los acusados ya que pensaban que en realidad vivían en ese mismo edificio, dada la información que erróneamente había proporcionado la joyera Florinda días antes a Enriqueta .

III.- Al ver desbaratado su plan de obtener la recaudación de la joyería o bien acceder al domicilio donde podrían recoger joyas y dinero que pudieran guardar en el mismo, persistiendo en su afán de obtener el mayor lucro posible, Jose Daniel y Anibal decidieron retenerles hasta la mañana siguiente, dado que la joyería tenía mecanismo de apertura retardada hasta las 9 de la mañana, solicitándoles en varias ocasiones la clave de seguridad, para comprobar que el número proporcionado no era inventado, ofreciéndoles la posibilidad de esperar allí mismo, o en el vehículo de los joyeros, o en su propia casa, lo que rechazó Leopoldo manifestando que su hijo estaría en casa y que no quería involucrarlo, por lo que Jose Daniel obligó a Leopoldo a llamar a su hijo poniéndole una excusa para justificar su ausencia, diciéndole que se iban a cenar con unos amigos, que llegarían tarde y que no les esperase.

Dado que al joyero le dolían las manos debido a la fuerza con la que le había atado, Jose Daniel le desató durante unos momentos, encontrándose también la Sra. Florinda con problemas de respiración y angustia, por lo que Jose Daniel le pidió al joyero las llaves del vehículo para ver si tenían agua y para comprobar si podrían esperar dentro del vehículo, dada la reducidísima dimensión del cuarto de limpieza.

Sobre las 21.45 horas Jose Daniel se dirigió al parking tras atar de nuevo al joyero, aunque esta vez de forma menos intensa, quedándose los dos joyeros en el interior del cuarto vigilados por Anibal . En ese momento Leopoldo , tras conseguir desasirse de las cuerdas, fingió un ataque al corazón, y al acercarse el acusado Anibal para ver qué le pasaba, Leopoldo le propinó un fuerte golpe, estampándole contra la pared, lo que aprovecharon ambos joyeros para escapar del cuarto, profiriendo gritos de auxilio y socorro, sujetando la puerta del cuarto de limpieza para evitar que Anibal saliera tras ellos, si bien éste trató de abrirla empleando fuerza, y lanzando cuchilladas hacia ambos joyeros que sujetaban la puerta, aunque no llegó a producirles ningún corte.

En ese momento el otro acusado Jose Daniel , al oir los gritos de auxilio, acudió de forma rápida, sin percatarse de que llevaba subido en la cabeza el pasamontañas, forcejeando con ambos joyeros, consiguiendo Leopoldo zafarse y salir inmediatamente al exterior del edificio tras recorrer escasos escalones que daban acceso al portal, diciéndole a su esposa que corriese, la cual se refugió en el segundo sótano, resultando ambos joyeros con diversas lesiones que precisaron una única asistencia médica, en concreto, Leopoldo sufrió equimosis en tercio superior de hemitorax izquierdo, equimosis en antebrazo derecho y marcas cutáneas en ambas muñecas, y Florinda sufrió policontusiones cervical, en muñeca y tobillo derecho, erosiones en el dorso de la muñeca y mano izquierda y mácula en el párpado del ojo derecho.

IV.- Ante los gritos que ambos joyeros habían proferido, los acusados decidieron huir por la azotea del edificio, subiendo en el ascensor hasta el ático del portal, donde comprobaron que no tenían escapatoria dado que la puerta metálica se encontraba cerrada con llave.

Nada más salir del portal, Leopoldo se dirigió al Café Vell que se encuentra enfrente del edificio, en estado de evidente alteración y nerviosismo, solicitando auxilio, encontrándose alli dos Guardias Civiles en prácticas y un Mosso d'Esquadra, francos de servicio, que dieron aviso a Dependencias Policiales, dirigiéndose de inmediato al edificio, dado que desconocían lo que podía haber pasado con la joyera, o si aún la mantenían retenida. En ese momento llamaron al ático del edificio para que les abrieran el portal, pues Leopoldo había entregado las llaves al acusado Jose Daniel , comunicándoles los agentes a los moradores que había unos atracadores en el edificio. Estos vecinos, al oir la puerta del ascensor que se abría en su piso, comprobaron a través de la mirilla de la puerta que ambos acusados se encontraban en el ático, lo que así comunicaron a los agentes a través del interfono, procediendo éstos a bloquear las puertas de los dos ascensores a la espera de la llegada de los efectivos policiales a los que habían dado aviso, dirigiéndose a continuación a los sótanos donde encontraron a Florinda que se había escondido detrás de un pilar del segundo sótano.

En escasos instantes acudieron al lugar varias patrullas policiales, entre otros efectivos acudieron los miembros de la Policía Judicial de Salou agentes NUM000 y NUM001 que habían recibido el aviso cuando regresaban de patrulla al Cuartel, a los que se unió el agente Balbino , perteneciente al mismo grupo de Policía Judicial, que decidió acompañarles y apoyarles a pesar de que no iba provisto del arma reglamentaria al haber desarrollado ese día tareas administrativas.

Una vez accedieron al portal estos 3 agentes, los allí presentes les comunicaron de forma escueta que los atracadores se hallaban en el rellano del ático, que eran dos personas, que iban armadas, y que una de ellas era de color. Los tres agentes de la Policía Judicial de Salou iniciaron el ascenso por las escaleras hacia el ático, ocupando la primera posición el agente Alexander , en segundo lugar el agente Balbino , y en tercer lugar el agente Feliciano , gritando los agentes en voz alta en varias ocasiones que eran miembros de la Guardia Civil, que soltasen lo que tuvieran en las manos y salieran con las manos en alto.

Al llegar al ático, los agentes se apercibieron de la presencia del acusado Jose Daniel escondido detrás de un tabique contiguo a la puerta de salida de la azotea, percatándose también éste que los agentes habían descubierto su posición. En ese momento, el acusado Anibal se encontraba al otro lado del rellano que -hacía forma de L- tratando de ocultarse pegando su espalda contra el ascensor y con su mano derecha apretando infructuosamente el botón del ascensor que había sido bloqueado.

V.- Al ver a los agentes armados, Jose Daniel se situó en la pared enfrente del lugar en el que se había escondido, en posición que permite ser visualizada por los tres agentes que habían accedido al ático, colocando sus manos sobre la pared, obedeciendo a los requerimientos de arrojar el arma al suelo, fragmentándose las cachas del revolver que quedaron esparcidas por el suelo. En ese momento el agente Balbino que iba desarmado se dirigió hasta el acusado que se encontraba frente a la pared pasando detrás de su espalda, mientras los otros dos agentes armados le ofrecían cobertura, el agente Alexander situado a la misma altura del rellano en el que se encontraban Balbino y el acusado, y el otro situado unos 2 o 3 metros escaleras abajo. En el momento en el que agente Balbino comenzó a reducir a Jose Daniel colocándole los brazos en la espalda, el acusado trató de desasirse del agente, por lo que Balbino procedió a sujetarle por la cintura, no obstante, dada la fortaleza física del acusado y su experiencia militar como miembro de la Marina de Guerra de la República Dominicana, consiguió soltar sus brazos, efectuando contra el agente Alexander una rápida maniobra técnica de desarme, agarrando Jose Daniel con la mano izquierda el arma que sostenía el agente Alexander en su mano derecha, arrebatándosela dado que éste mantenía el dedo índice en posición de seguridad fuera del "guadamontes", esto es, por fuera del gatillo, agarrando el acusado al agente Alexander con la otra mano de la ropa cercana al hombro, y en un movimiento enérgico de rotación hacia la derecha, provocó que el agente Alexander de menor envergadura física cayera al suelo hacia el lugar que ocupaba en un principio el acusado, provocando en esa misma maniobra de fuerza una rotación del acusado y del agente Balbino situado a su espalda sujetándole por la cintura, golpeando Balbino con su espalda en ese movimiento de rotación la cristalera que protege el cuadro de la manguera de incendios, provocando la fractura del cristal, efectuando a continuación el acusado con la misma mano izquierda un disparo a corta distancia dirigido al agente Alexander que había caído al suelo frente a él, el cual al percatarse, consigue evitar el impacto apartándose de la trayectoria del disparo mediante una finta, girándose a continuación el acusado efectuando también con la mano izquierda un disparo a corta distancia, desde unos 50 cms aproximadamente, dirigido al torso del agente Balbino .

A continuación el acusado Jose Daniel trató de huir bajando las escaleras mientras seguía empuñando en la mano izquierda el arma, y al percatarse de la presencia del agente Feliciano que permanecía en el segundo rellano de ese tramo de escalera desde el ático, el acusado hizo ademán de apuntarle con el arma sin que llegase a disparar dado que el agente Feliciano disparó previamente sobre el acusado desde una distancia aproximada de unos 2 metros, impactando en el cuerpo del acusado a la altura del ombligo en hipocondrio derecho con orificio de salida por costado derecho, ocasionándole heridas de gravedad, en trayectoria ascendente, impactando a continuación el proyectil en las proximidades del cuadro de la manguera de incendios, a una altura de 156 centímetros, siendo reducido a la altura del segundo rellano de la escalera desde el ático, justo donde se encontraba el agente Feliciano , acudiendo de inmediato los agentes NUM002 y NUM003 ayudando el agente NUM002 a reducirlo, esposándolo con los grilletes que le entregó el agente NUM003 , recogiendo el agente NUM002 la pistola que el acusado había arrebatado al agente Alexander , cubriendo su mano con el jersey, subiéndola al primer rellano de ese tramo de escalera, donde fue posteriormente recogida por el agente Alexander .

VI.- Mientras tanto Anibal permanecía oculto al otro lado del rellano, con la espalda pegada a la puerta del ascensor, portando en su mano un cuchillo, por lo que al ser visto por el agente Alexander , éste en unión con el agente Feliciano procedieron a su detención, sin que quede acreditado que Anibal ofreciera resistencia, ni que esgrimiese el cuchillo con intención de agredir al agente Alexander .

VII.- A consecuencia del disparo efectuado por Jose Daniel contra el agente Balbino , que le atravesó el antebrazo derecho, con orificio de entrada en cara externa y salida en cara interna cerca de la flexura del codo, sin que llegara a afectar a los huesos del antebrazo, penetrando a continuación de forma oblicua en el torso en el cuadrante inferior interno de la mama derecha, con trayecto subcutáneo desde la 4ª a la 7ª costilla, fracturando ésta, y continuando hacia el interior, en trayectoria descendente y de derecha a izquierda, atravesando el lóbulo izquierdo del hígado y quedando alojado el proyectil en tejidos blancos cerca de la 2ª vértebra lumbar, el agente Balbino sufrió un shock hipovolémico, falleciendo instantes después, a pesar de las maniobras de reanimación que se llevaron acabo allí mismo y que resultaron infructuosas.

El agente Balbino tenía 36 años de edad, estaba casado con Begoña , y tenía dos hijas, Lidia y María Luisa , de 6 y 3 años de edad al tiempo de los hechos.

VIII.- En cuanto a las características del revólver calibre 32 que portaba Jose Daniel , éste carecía de marcas de fábrica y de número, lo que se puede comprobar a simple vista, careciendo el acusado de la correspondiente guía y licencia, al haberla adquirido el acusado en el mercado ilícito días antes. El revolver se encontraba en adecuado estado de funcionamiento, y era apto para el disparo, permitiendo su uso en doble acción.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

En el trámite de cuestiones previas, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 786.2 LECR , la representación del acusado Jose Daniel alega:

a) vulneración del derecho fundamental a la asistencia letrada, argumentando que desde el día 1 de marzo de 2007, fecha en la que Jose Daniel fue detenido, hasta el día 1 de junio de 2007 fecha en la que se personó en la causa el Letrado Sr. Rocamora Borrellas en defensa de sus intereses, se ha producido, según alega, una situación de absoluta indefensión dado que en este periodo se han designado sucesivamente a varios letrados de oficio que han renunciado a la defensa del mismo, añadiendo que en ese período se han practicado 3 pruebas periciales y 18 testificales que, por falta de contradicción, considera no serían oponibles al acusado.

En esta misma línea impugna la diligencia de autopsia al considerar que, al haberse autorizado judicialmente la incineración del cadáver, el acusado se ha visto impedido a solicitar una segunda autopsia.

Por último, en relación con la toma de muestras de posibles restos de disparo en diversas zonas corporales de Jose Daniel (folio 150), impugna dicha diligencia alegando que no asistió al acto ni el secretario judicial ni el letrado de la defensa, por lo que nuevamente se habrían vulnerado los derechos de la defensa.

Tras el planteamiento de dichas cuestiones previas, los Letrados Sr. Fernández Sans en representación de Anibal y Sr. Fucho Pastor en representación de Enriqueta se han adherido a las mismas, oponiéndose el Ministerio Fiscal que considera que ningún resultado indefensión material se ha llegado a producir.

La Sala ha desestimado dichas cuestiones. Como inicio de nuestro análisis la Sala toma en consideración que la asistencia técnica del imputado constituye un instrumento esencial para el desarrollo del proceso contradictorio, con igualdad de armas entre acusación y defensa, por lo que debemos convenir en la necesidad de que dicha asistencia resulte efectiva. Así lo recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos - caso Kaya c/ Austria, de 8 de junio de 2006 ; caso Biba contra Grecia, de 26 de septiembre de 2000; caso Tripodi contra Italia, de 24 de febrero de 1994-, estableciendo que el Convenio tiene por objetivo proteger derechos no teóricos o ilusorios sino concretos y efectivos, lo que se traduce en que el simple nombramiento de letrado defensor no asegura por sí la efectividad de la asistencia que debe procurarse al imputado. Las exigencias derivadas del derecho de defensa letrada obligan a establecer condiciones que garanticen su efectividad y que vinculan tanto a los poderes públicos como a los propios profesionales a los que se encomienda la asistencia.

Pero como también nos recuerda de forma constante el Tribunal de Estrasburgo, para reconocer una violación de las garantías reconocidas en el Convenio que comprometa el carácter justo y equitativo del proceso no puede estarse a la simple identificación de irregularidad o menoscabo de garantías específicas en una concreta vicisitud procedimental sino que ha de atenderse a si el proceso, en su conjunto, responde a una idea global de corrección y equilibrio -Caso Doorson c/ Holanda, de 26 marzo 1996; caso Van Mechelen y otros c/ Holanda, de 23 abril 1997; caso Lucà c/ Italia, de 27 febrero 2001; caso Kostovski c/Holanda, de 20 de noviembre de 1989; caso Asch c/Austria de 26 de abril de 1999; caso S.N c/ Suecia, de 2 de julio de 2002-

Como expondremos a continuación, consideramos que, desde un análisis endo procesal de las actuaciones seguidas durante la fase del proceso previo, no aparece irregularidad procesal alguna, y además las renuncias y sucesivos nombramientos de letrados de oficio tampoco han afectado de forma relevante los derechos defensivos del Sr. Jose Daniel , con lo que no ha quedado comprometida la justicia del proceso seguido en su contra.

En este punto, afirmamos, desde la ventajosa perspectiva que nos ofrece el examen de todo el proceso y del desarrollo del juicio oral, que el Sr. Jose Daniel ha gozado de un proceso equitativo con todas las garantías.

La defensa, en realidad, y aquí radica la debilidad del planteamiento, toma como punto de partida un posicionamiento erróneo, confundiendo diligencias de investigación con la prueba en sentido jurídico procesal penal, concepto restringido a aquellas diligencias que se han practicado en el plenario, con respeto a las garantías de inmediación y contradicción inherentes al acto de juicio, con las excepciones previstas en las leyes y que el Tribunal Constitucional y la Sala 2ª del Tribunal Supremo han aquilatado profusamente. En lo que aquí nos interesa, respecto a las 18 diligencias de declaración testifical practicadas en dichas fechas, la falta de contradicción únicamente podría cobrar relevancia en el supuesto que dichas declaraciones hubieran llegado a introducirse en el plenario por la vía del artículo 730 LECR , lo que no ha acontecido.

Debemos resaltar también que la defensa omite un dato importante, pues en aquel momento procesal el letrado de oficio Sr. Garabatos Miquel que representaba los intereses del acusado fue citado para su práctica (folio 772), con lo que existió desde el primer momento la posibilidad de contradicción. Dichas declaraciones testificales consistieron además en una innecesaria ratificación de la declaración policial, y más aún, el Letrado Sr. Rocamora, una vez personado en la causa, solicitó la reiteración de las mismas, acordándose su práctica, esta vez con contradicción efectiva.

No aparece, por ello, irregularidad procesal alguna imputable al órgano judicial y menos aún que haya podido determinar además efectiva indefensión al acusado, debiendo recordar, como ya hemos adelantado, que las declaraciones testificales que la Sala entrará a valorar serán únicamente las practicadas en el plenario, tras el interrogatorio contradictorio, sin merma alguna del derecho de defensa.

En segundo lugar, en cuanto a la nulidad de la diligencia de autopsia por imposibilidad de solicitar una segunda autopsia al haberse procedido a la incineración del cadáver, con la consiguiente imposibilidad de solicitar una segunda autopsia, tampoco aparece atisbo alguno de irregularidad procesal, ni menos aún indefensión material alguna.

La defensa no ostenta derecho procesal alguno a la conservación del cuerpo de la víctima. Además la autopsia practicada al cadaver, por su propia naturaleza, resulta una diligencia irrepetible, pues incluso una segunda autopsia vendría ya condicionada por la manipulación del cadáver en la primera autopsia practicada, lo que nos situaría en un mismo plano de debate, siendo que los resultados objetivos, la técnica empleada, o las conclusiones médico forenses pueden ser perfectamente contradichos en el acto de juicio, y la relevancia probatoria de dichos aspectos vendrá determinada por el debate científico y las razones de ciencia que apunten los peritos en sus informes. En el presente supuesto, la defensa ha aportado un informe pericial médico legal elaborado por el perito Sr. Eulalio , ratificado en el plenario, sometido a debate contradictorio conjuntamente con las conclusiones de los médicos forenses, y la Sala ha podido comprobar que dicho perito acepta los datos objetivos que se describen en el informe de autopsia, discrepando únicamente en cuanto a la interpretación de dichos datos, en concreto, respecto a la posible posición del fallecido en el espacio en el momento de recibir el impacto. No basta con alegar de forma genérica que una segunda autopsia hubiera podido arrojar de forma hipotética datos diferentes, sino que hay que estar al caso concreto, sin que se pueda apreciar indefensión alguna relevante en el presente supuesto por haberse autorizado la incineración del cadáver. Ninguna irregularidad procesal apreciamos, puesto que ninguna norma procesal obliga a la conservación del cadáver, ni aparecen motivos que indiquen la necesidad de una segunda autopsia, puesto que la defensa ni siquiera ha justificado en forma alguna en qué medida la no práctica de una segunda autopsia ha afectado a sus intereses defensivos.

En tercer lugar, en relación con la toma de muestras para averiguar la existencia de residuos de disparo en determinadas zonas corporales de Jose Daniel (folio 150), que se llevó a cabo en centro hospitalario donde se encontraba ingresado tras sufrir operación quirúrgica a consecuencia del disparo recibido, en base a la propia naturaleza de dicha diligencia debemos convenir que en el caso concreto se trataba de una diligencia urgente, dado que este tipo de residuos tienden a desaparecer por frotamiento o por simples movimientos corporales que pueden provocar el desprendimiento de las partículas depositadas sobre la piel. En el contexto en el que se llevo a cabo en el presente supuesto, tras haber sido intervenido quirúrgicamente de urgencia y sometido a cuidados intensivos, y ante una previsible manipulación de las zonas corporales posiblemente afectadas por los residuos de disparos, la demora en su práctica podía comprometer los resultados de dicha diligencia, siendo necesaria su práctica con la mayor premura. Debemos añadir además que se trata una diligencia mínimamente injerente puesto que afecta a zonas corporales exteriores visibles del sujeto, aplicando un adhesivo que recoge los posibles residuos de la nube provocada por la deflagración del disparo con arma de fuego, y que, por tanto, ante razones de urgencia, no precisa autorización judicial, ni queda comprometida su validez constitucional por no haber sido recabada, siendo competente para su práctica en estas condiciones la Policía Judicial, en base a lo dispuesto en los artículos 282 y 326.1 LECR , sin necesidad de la presencia de secretario judicial, ni de letrado de la defensa.

Tras la desestimación de dichas cuestiones previas la defensa de Jose Daniel ha formulado oportuna protesta a efectos casacionales.

b) Por otro lado, la defensa de Jose Daniel ha solicitado la práctica de la prueba de reconstrucción de los hechos, respecto a la cual el Tribunal ha pospuesto la decisión sobre su admisión hasta la finalización del cuadro probatorio, rechazando en ese momento procesal finalmente su práctica, si bien se ha acordado, al amparo del artículo 729.2 LECR , la inspección ocular del lugar de los hechos.

La diligencia reconstrucción de los hechos ha devenido innecesaria, por cuanto que en el acto de juicio se ha permitido a los implicados la escenificación de sus acciones, la secuencia de los movimientos corporales, e incluso prácticamente todos los implicados y testigos presenciales han elaborado un croquis en una pizarra que ha facilitado la comprensión gráfica de sus explicaciones. Incluso, para una mayor claridad se ha dibujado en los estrados de la Sala de vistas las medidas del lugar de los hechos con cinta adherida al suelo, frente del Tribunal, como puede apreciarse en la fotografía obrante en el folio 438 del rollo, con lo cual, la reconstrucción de los hechos ha devenido finalmente innecesaria, sin perjuicio de que el Tribunal haya estimado precisa la inspección ocular del lugar de los hechos (art. 727 LECR ) para comprobar los ángulos de visión, distancias, posibles trayectorias de los disparos, etc, ante la deficiente constatación gráfica que constaba en las actuaciones.

c) Por último, el letrado Sr. Fucho Pastor en representación de Enriqueta , ha solicitado la practica, como nueva prueba, de la testifical del psicólogo que atendió a la Sra. Florinda , al amparo del art. 788.4 LECR que estima aplicable por analogía ante el cambio de calificación por parte del Ministerio Fiscal al que se ha adherido la acusación particular en sentido agravatorio, al apreciar un mayor grado de ejecución del delito, en este caso, considerando la consumación del delito de robo con intimidación, en lugar de la tentativa, al haber sido hallado en poder del acusados un llavero de las víctimas.

Dicha proposición de nueva prueba ha sido rechazada pues excede claramente de la finalidad del trámite y el ámbito restringido que establece dicho precepto, pues la nueva prueba que se proponga ha de venir referida precisamente a los cambios sustanciales de tipificación, lo que en el presente supuesto no se respeta, pues se trata de una nueva prueba que no pretende acreditar el grado de consumación del delito, respecto a lo cual dicho psicólogo nada puede aportar, por lo que no que ha sido rechazado, y en cualquier caso, se trataría de una testifical de pura referencia que nada podría aportar al esclarecimiento de los hechos. El letrado ha formulado la correspondiente protesta a efectos casacionales.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba. La declaración de hechos probados resulta de la apreciación según conciencia (art. 741 LECR ) de la pluralidad de pruebas practicadas en el acto de juicio con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción.

En la explicación del proceso valorativo del cuadro probatorio practicado en el plenario distinguiremos las dos secuencias de hechos claramente diferenciadas que componen el relato acusatorio. Por un lado, el atraco y retención del matrimonio de joyeros Leopoldo y Florinda , y por otro lado, las circunstancias en las que se produjo la reducción y detención de los acusados Jose Daniel y Anibal , y el fallecimiento del agente de la Policía Judicial de la Guardia Civil Balbino por efecto de un disparo producido en el curso de dicha actuación policial, resultando también herido por arma de fuego el acusado Jose Daniel .

A) Respecto a la primera secuencia de hechos, ha quedado claro, y la Sala no alberga duda alguna, que los acusados Jose Daniel , Anibal , y Enriqueta , esposa del primero, se concertaron en los días previos al 1 de marzo de 2007 para llevar a cabo un apoderamiento ilícito. Para ello Enriqueta aportó información relativa a los propietarios de la Joyería Carrilet, de Salou, a quienes conocía con anterioridad, dado que su madre era cliente de esa joyería desde 8 o 10 años antes, dato este último reconocido por la propia Enriqueta , e incluso la joyera Doña. Florinda ha manifestado que días antes del 1 de marzo de 2007 se encontró con Enriqueta a las puertas del Edificio Fidias de Salou, y que ésta le preguntó si vivía allí, y ante lo que consideró como una pregunta de cariz impertinente optó por dar una respuesta fácil, contestando afirmativamente, aunque en realidad no era cierto, evitando dar explicaciones de que allí simplemente tenían alquilada una plaza de parking, próxima a la joyería, siendo que vivían a varios kilómetros, en la zona del Molí de la Torre, de Cambrils.

Dicha información desencadenó el plan de atracarles, y así al propio Jose Daniel reconoce que el viernes anterior a los hechos observó el cierre de la joyería y lo vio muy fácil, que el Lunes o Martes lo vio bien y se lo propuso a los demás. Para llevarlo a cabo admite que adquirió un día antes un revólver que le entregó un conocido que no identifica, sin munición, manifestando también Enriqueta que el revolver lo había adquirido uno o dos días antes, quedando el día 1 de marzo de 2007, jueves, sobre las 6 de la tarde en la casa de Jose Daniel y Enriqueta de Salou, cercana a la joyería y al lugar de los hechos, aprovechando esas horas previas necesariamente los tres acusados para ultimar los detalles del plan trazado, aprovisionándose Anibal en ese momento de un cuchillo de cocina, que aparece en la fotografía nº 28 obrante en el folio 481, de 19 centímetros de hoja, que posteriormente le fue intervenido en el momento de la detención. Jose Daniel había comprado días antes dos pasamontañas y dos pares de guantes para disimular su rostro y evitar dejar huellas dactilares (que aparecen en las fotografías obrantes en los folios 469, 470, 482 y 484, reconocidos por los propios acusados). Debemos destacar también que el pasamontañas que portaba Jose Daniel , que ha sido examinado como pieza de convicción, presenta cosida a mano la oquedad de la boca, quizá para evitar que se pudiera reconocer a través de él el color oscuro de su piel, de lo que se deduce una preparación minuciosa, durante varios días, del atraco que pretendían. En este mismo aspecto, la testigo Filomena , novia de Anibal , hermana de la acusada, y cuñada de Jose Daniel , ha reconocido en el acto de juicio que días previos escuchó una conversación acerca del atraco que proyectaban a los propietarios de la joyería Carrilet y que los iban a esperar en el parking, aunque no le comentaron el día concreto.

Llegada la hora de cierre de la joyería los tres acusados se dirigieron el Edificio Fidias de Salou, la acusada Enriqueta reconoce que se introdujo en el portal sobre las 8 de la tarde, y que su función era abrirles la puerta del portal a los dos acusados, manifiesta que se escondió en el portal para que no la vieran, pero que los acusados entraron tras una señora, y que ella abandonó a continuación el edificio -dado que los joyeros la conocían- advirtiéndoles "a ver lo que hacían". Se dirigió a un bar, desde el que reconoce que puede observarse la joyería, admite también que su marido le llamó al móvil y le preguntó si habían cerrado la joyería y que ella le dijo que habían cerrado, pero por decir algo. En realidad esta contestación que ofrece de forma insulsa, disimulando su verdadero papel asumido, no podemos admitirla por cuando se ha acreditado (informe pericial obrante en folios 1034 y ss, ratificado en el plenario) que en esos instantes mantuvo dos conversaciones telefónicas, a las 20.24.13 horas, y a las 20.24.40 horas, que Jose Daniel le realizó a ella, prolongándose esta última llamada durante 14 minutos y 19 segundos, por lo que es lógico inferir que durante este largo tiempo estuvo trasmitiendo a su marido desde el exterior la información precisa para que supieran el momento exacto en el que los joyeros accedían al edificio. Dichas llamadas telefónicas además habían sido borradas intencionadamente por la acusada de su propio teléfono al tiempo de la detención, e incluso la tarjeta SIM a través de la cual se realizaron dichas conversaciones la había ocultado Enriqueta entre el sujetador y el pecho, siéndole intervenida en el cacheo policial (testifical del agente NUM004 ) lo que demuestra también una actuación de la acusada tendente a ocultar y borrar el rastro que pudiera delatar su implicación en los hechos. La participación y el papel a desempeñar por Enriqueta fue abiertamente reconocido también por Anibal en su declaración sumarial que ha sido introducida en el plenario por la vía del art. 714 LECR . Por último, también ha reconocido Enriqueta que el móvil del robo era la obtención de lucro que viniera a sanear lo que viene a denominar como precaria situación económica en la que se encontraban ella y su marido Jose Daniel , porque habían tenido que dejar un piso y ella se encontraba embarazada.

Los acusados Jose Daniel y Anibal procedieron a forzar la cerradura del cuarto de limpieza con una palanqueta, que se observa en las fotografías obrantes en los folios 726 a 728, que si bien los acusados no lo han reconocido con exactitud, manifestando Jose Daniel que es posible que fuese esa palanqueta, sin embargo, han admitido sin duda que forzaron dicha puerta, concluyendo necesariamente el empleo de la misma para forzar la cerradura dejando las huellas o marcas que se observan en las fotografías que constan en los folios 718, 721 y 722, pues dicha palanqueta fue hallada en el interior del cuarto de limpieza, siendo además que el agente de la Guardia Civil NUM005 ha manifestado que para abrir y forzar esa puerta y dejar de dichas marcas o muescas tuvo que emplearse una herramienta de dichas características, de la suficiente consistencia con filo en la punta que permita penetrar entre el marco y la puerta.

Una vez los joyeros habían accedido al edificio Fidias y cuando se dirigían al parking situado en el sótano del edificio, fueron abordados por detrás por ambos acusados que salieron del cuarto de limpieza en el que se habían escondido, portando ambos un pasamontañas para ocultar su rostro y los guantes que hemos descrito. Jose Daniel sujetó por detrás al joyero Leopoldo con la mano derecha, colocándole en la sien el revólver -sin municionar- que portaba en la mano izquierda, mientras Anibal abordó por detrás a la joyera Florinda colocándole en el cuello el cuchillo de grandes dimensiones, e introduciéndoles a ambos joyeros mediante esta maniobra intimidatoria en el cuarto de la limpieza, donde permanecieron a oscuras durante aproximadamente una hora, procediendo Jose Daniel a atar las manos del joyero con las cuerdas que se observan en los folios 482, 723 y 724, intervenidas varias cuerdas a Jose Daniel en el momento de la detención y otra hallada en el interior del cuarto de la limpieza. En el transcurso de ese periodo de tiempo, Jose Daniel mantuvo el revolver en todo momento en la sien, nuca Alexander oreja del joyero, tal y como éste ha relatado, y Anibal también se mantuvo pegado a la joyera como un sello, como ella relata, colocándole el cuchillo unas veces en el cuello y otras en la espalda, notando Florinda la presión y la dureza del mismo en la espalda.

En esas condiciones, tal y como han manifestado ambos joyeros de forma plenamente veraz, fueron interrogados sobre el dinero que llevaban encima, ofreciéndoles el joyero la cantidad de unos 100 euros, que rechazaron al considerarla una cantidad exigua, e incluso les ofrecieron las tarjetas bancarias para que puedan realizar extracciones, lo que también rechazaron, preguntándoles a continuación dónde trabajaban, contestando de forma evasiva que en floristería o fotografía, enfadándose los acusados, reprochándoles que sabían que eran joyeros, y que no les volvieran a engañar o les matarían, que si hacían algo raro no saldrían vivos, tenían la pistola cargada, interrogándoles a continuación en qué piso vivían, contestándoles que vivían en Cambrils, en la zona del Molí de la Torre, lo que desconcertó a los acusados ya que pensaban que en realidad vivían en ese mismo edificio, dada la información que erróneamente había proporcionado la joyera Florinda días antes a la Enriqueta , desbaratándoseles el plan propuesto, dado que lo pretendido era realizar un golpe rápido y limpio, como afirman, para obtener la recaudación de la joyería o bien acceder al domicilio donde podrían recoger joyas y dinero que pudieran guardar en el mismo.

A partir de ahí, persistiendo en su afán de obtener el mayor lucro posible, desbaratado el plan inicial, decidieron retenerles hasta la mañana siguiente, dado que la joyería tenía mecanismo de apertura retardada, solicitándoles en varias ocasiones la clave de seguridad, para comprobar que el número proporcionado no era inventado, ofreciéndoles la posibilidad de esperar allí mismo, o en el vehículo de los joyeros, o en su propia casa, lo que rechazó Leopoldo manifestando que su hijo estaría en casa y que no querían involucrarlo, por lo que Jose Daniel obligó al joyero a llamar a su hijo poniéndole una excusa para justificar su tardanza, comunicando Leopoldo a su hijo que se iban a cenar con unos amigos, que llegarían tarde y que no les esperase.

Dado que al joyero le dolían las manos debido a la fuerza con la que le habían atado, Jose Daniel le desató durante unos momentos, encontrándose también la Sra. Florinda con problemas de respiración y angustia, por lo que el propio Jose Daniel reconociendo de forma fría y calculadora en el acto de juicio que no le interesaba que la señora estuviera mareada, le pidió al joyero las llaves del vehículo para comprobar si podrían esperar dentro del vehículo, dada la reducidísima dimensión del cuarto de limpieza, cuasi claustrofóbica, como la Sala ha podido comprobar en la inspección ocular.

Jose Daniel salió del cuarto de limpieza, tras atar de nuevo al joyero, aunque esta vez de forma menos intensa, quedándose los dos joyeros en el interior del cuarto vigilados por Anibal . En ese momento el joyero Leopoldo , tras conseguir desasirse de las cuerdas, fingió un ataque al corazón, y al acercarse el acusado Anibal para ver qué le pasaba, Leopoldo le propinó un fuerte golpe al acusado, estampándole contra la pared, sin que se halla podido determinar en qué parte el cuerpo le golpeó exactamente, lo que aprovecharon ambos joyeros para escapar del cuarto, profiriendo gritos de auxilio y socorro, sujetando la puerta del cuarto de limpieza para evitar que Anibal saliera tras ellos, si bien esté trató de abrir la puerta por la fuerza, lanzando cuchilladas hacia ambos joyeros que sujetaban la puerta, aunque no llegó a producirles ningún corte.

En ese momento el otro acusado Jose Daniel , al oir los gritos de auxilio, acudió de forma rápida, forcejeando con ambos joyeros, consiguiendo Leopoldo zafarse y salir inmediatamente al exterior del edificio tras recorrer escasos escalones que dan acceso al portal, diciéndole a su esposa que corriese, la cual se refugió en el segundo sótano, sufriendo los joyeros diferentes lesiones en dicho forcejeo.

Ante los gritos que ambos joyeros habían proferido, los acusados decidieron huir por la azotea del edificio, dado que el joyero había salido por el portal pidiendo ayuda, subiendo en el ascensor hasta el ático del portal.

Leopoldo se dirigió al Café Vell que se encuentra enfrente del edificio, solicitando auxilio, en estado de evidente alteración y nerviosismo. En el interior del establecimiento se encontraban dos Guardias Civiles en prácticas y un Mosso d'Esquadra francos de servicio, que dieron inmediato aviso a las Dependencias Policiales, y se dirigieron de inmediato al edificio, dado que desconocían lo que podía haber pasado con la joyera, o si aún la mantenían retenida. En ese momento llamaron al azar al ático para que les abrieran el portal, pues las llaves del joyero se las había entregado al acusado Jose Daniel , comunicándoles a los moradores que había unos atracadores en el edificio, quienes al oir que la puerta del ascensor que se abría en su piso, comprobaron a través de la mirilla de la puerta que ambos acusados se encontraban en el ático, lo que así comunicaron a los agentes a través del interfono, procediendo éstos a bloquear las puertas de los dos ascensores, a la espera de la llegada de otros efectivos policiales, dirigiéndose a continuación a los sótanos donde encontraron a la joyera que se había escondido detrás de un pilar.

La duración del cautiverio sufrido por el matrimonio de joyeros se prolongó durante aproximadamente una hora, sin perjuicio de que los acusados pretendieran prolongarlo hasta la apertura del mecanismo retardado de la joyería a la mañana siguiente, tratando de esta forma de asegurar la consecución del mayor lucro ilícito posible, situación de encierro a la que se puso fin, no por la acción positiva o desistimiento de los acusados, sino gracias a la arriesgada y certera maniobra de fingimiento protagonizada por el joyero que permitió a la postre su liberación anticipada, sin que los acusados llegaran a obtener ningún tipo de lucro económico, ni objeto procedente de los joyeros, salvo las llaves del vehículo que el joyero había entregado a Jose Daniel para que comprobase su situación como posible lugar de espera o de prolongación del cautiverio, siendo que dichas llaves le fueron intervenidas al propio Jose Daniel quien en realidad no llegó a salir del edificio debido a la inmediata actuación policial.

En este aspecto la duración del cautiverio queda determinada, en primer lugar, por la hora habitual de cierre de la joyería, aproximadamente sobre las 20.30 horas, trasladándose a continuación el matrimonio de joyeros al parking del edificio Fidias que se encuentra a unos 100 metros de la joyería, lo que viene a coincidir con la franja horaria de la llamada que Jose Daniel realizó a Enriqueta con el fin de que le comunicase el momento exacto en el que los propietarios de la joyería accedían al edificio para evitar errores, llamada que se prolongó durante 14 minutos y que terminó a las 20.39 horas, lo que coincide plenamente con la versión de los joyeros.

Los acusados han manifestado que la retención duró escasos 10 o 15 minutos, pero este dato no podemos compartirlo. La declaración del joyero refiere que en su opinión, aunque se le hizo interminable, la retención duraría aproximadamente 1 hora y 30 minutos. Su esposa lo ha cifrado en unas 2 horas. En cualquier caso, el interrogatorio extenso al que les sometieron los acusados, y la secuencia de actos descritos resulta incompatible con un cautiverio de unos 10 o 15 minutos como afirman los acusados, siendo además que la secuencia horaria tras conseguir escaparse ambos joyeros del cuarto de la limpieza ha quedado objetivada plenamente, pues de forma inmediata acudió Leopoldo al Café Vell, desde donde se realizó llamada de auxilio a las Dependencias de la Guardia Civil a las 21.45 horas, siendo que a las 21.53 horas ya se solicita ambulancia por parte de un efectivo de la Guardia Civil para un compañero herido, tal y como queda documentado en la diligencia obrante en el folio 71. Los propios acusados han reconocido que desde que se escapan los joyeros, y suben al ático, hasta que oyen las voces de "Guardia Civil", trascurren tan sólo unos 2 o 3 minutos. La Sala, por tanto, no alberga duda de que la retención se prolongó durante aproximadamente 1 hora, y que los acusados pretendían prolongar su cautiverio hasta la mañana siguiente, pues incluso obligaron al joyero a llamar a su hijo excusando su ausencia, solicitándole a Leopoldo en varias ocasiones la clave de seguridad de la joyería que tenía mecanismo de apertura retardada hasta las 9 de la mañana, manifestándoles el acusado Jose Daniel que tendrían que esperar hasta la apertura de la joyería ofreciéndoles varios sitios de espera.

Por último, debemos resaltar que tanto Jose Daniel como Anibal han admitido plenamente la autoría del atraco, el empleo de las armas y los pasamontañas, la planificación previa, y otros aspectos nucleares de la declaración de los joyeros, aceptando en el escrito de defensa su responsabilidad por estos hechos, incluso pidiendo perdón a los joyeros en el trámite de última palabra, quedando reducida la controversia a la subsunción jurídica de la participación de Enriqueta en los hechos, y a la calificación del delito de robo con intimidación como consumado, como pretenden las acusaciones, o en grado de tentativa, como postulan las defensas, lo que analizaremos en el apartado correspondiente a la calificación jurídica.

B) En cuanto a la segunda secuencia de hechos, ya hemos expuesto que los acusados, ante los gritos de auxilio proferidos, y dado que el joyero había salido por el portal, trataron de escapar por la puerta de la azotea, subiendo en ascensor hasta el ático, comprobando, no obstante, que la puerta metálica de acceso a la azotea se encontraba cerrada con llave.

En escasos instantes acudieron al lugar varias patrullas policiales, entre otros efectivos acudieron 3 miembros de la Policía Judicial de Salou que vestían de paisano: el agente NUM000 , de nombre Arturo, en adelante agente " Alexander ", el agente NUM001 , de nombre Javi, en adelante agente " Feliciano ", quienes habían recibido el aviso cuando regresaban de patrulla al Cuartel, a los que se unió el agente Balbino , en adelante agente Balbino , perteneciente al mismo grupo de Policía Judicial, que decidió acompañarles y apoyarles a pesar de que no iba provisto del arma reglamentaria al haber desarrollado ese día tareas administrativas.

Una vez accedieron al portal estos 3 agentes, los allí presentes les comunicaron de forma breve que los atracadores se hallaban en el rellano del ático, que eran dos personas, que iban armadas, y que una de ellas era de color, dado que el joyero había logrado ver en el último instante la cara del acusado Jose Daniel en el momento en el que había acudido a toda prisa para cortarle la escapatoria tras haber escuchado los gritos de auxilio, llevando en ese momento el pasamontañas levantado.

Los tres agentes de la Policía Judicial de Salou iniciaron el ascenso por las escaleras hacia el ático, ocupando la primera posición el agente Alexander , en segundo lugar el agente Balbino , y en tercer lugar el agente Feliciano , gritando los agentes en voz alta en varias ocasiones que eran miembros de la Guardia Civil, que soltasen lo que tuvieran en las manos y salieran con las manos en alto, como así han reconocido incluso ambos acusados y varios testigos no existiendo cuestión al respecto.

Al llegar al ático, los agentes se apercibieron de la presencia del acusado Jose Daniel escondido detrás de un tabique contiguo a la puerta de salida de la azotea, percatándose también éste, como ha manifestado, que los agentes habían descubierto su posición. En ese momento, el acusado Anibal se encontraba al otro lado del rellano -hacía forma de L- tratando de ocultarse pegando su espalda contra el ascensor y con su mano derecha apretando infructuosamente el botón del ascensor que había sido bloqueado, tal y como han testificado los vecinos del ático que le observaban a través de la mirilla, pero que no alcanzaban a ver lo que ocurría en la otra parte del rellano donde se encontraba Jose Daniel y los 3 agentes de la Policía judicial.

La Sala ha llegado a la convicción de que en ese momento, el acusado Jose Daniel , tras percatarse de que había sido descubierto y que los agentes iban armados, como así manifiesta en el acto de juicio, se situó en la pared enfrente del lugar en el que se había escondido, posición que permite ser visualizada por los tres agentes que habían accedido al ático, como ha comprobado el Tribunal en la inspección ocular, colocando sus manos sobre la pared, obedeciendo a los requerimientos de arrojar el arma al suelo, lo que permite explicar la presencia del revolver en el suelo, junto con fragmentos dispersos de las cachas del revolver, en los dos rincones que forma un saliente de la pared en el que se halla el cuadro de la manguera de incendios (hitos nº 3 y 4 de las fotografías obrantes en los folios 468 y ss, y en el folio 438 de Rollo, que contiene fotografía de las dimensiones del rellano que el agente E-97.381-B ha dibujado en el suelo de la Sala de Vistas frente al Tribunal), encontrándose ambos rincones en la misma línea, salvando el saliente.

Así lo consideramos deduciéndolo, como hemos razonado, por el hallazgo de los fragmentos del revolver, pero también y principalmente porque consideramos que el hecho de haberse despojado el acusado del revolver ofrece la única explicación razonable al hecho de que fuera el agente desarmado el primero que se dirigiera hasta el acusado, pues no encontraría explicación alguna que se expusiera delante del acusado durante varios metros hasta pasar por detrás del mismo en el caso de que, suponiéndole armado como así les habían informado, conservase todavía en su poder el arma.

El hecho de que el agente Balbino llegase hasta el acusado, y se situara detrás de él, lo que es afirmado tanto por el acusado como por el agente Alexander , resulta congruente únicamente en el caso de que el acusado, al que se le suponía armado, hubiera arrojado al suelo el revolver, momento en el que el agente desarmado accede hasta el lugar en el que se encuentra el acusado frente a la pared y pasa detrás de él, pues en esta situación la operación policial adquiere lógica, tratando de arrestar o reducir al acusado el agente Balbino que iba desarmado, colocándole al acusado los brazos en la espalda mientras los otros dos agentes armados le ofrecen cobertura, uno situado a la misma altura del rellano en el que se encontraban Balbino y el acusado, y el otro situado unos 2 o 3 metros más abajo, en el segundo rellano de la escalera desde el ático, posición y ángulo de visión que se ha comprobado en la inspección ocular, situado un par de escalones debajo del hito nº 1 (fotografía obrante en el folio 470).

En el mismo sentido, la Sala conssidera que el ruido que los agentes Alexander y Feliciano manifiestan que oyeron semejante al de "amartillar" un revolver, es decir, retrasar manualmente el percutor para dejarlo en posición de disparo, en realidad no fue tal, en primer lugar, porque no tiene sentido "amartillar" un revólver que se encuentra sin municionar, que no se puede utilizar como arma de fuego, máxime cuando el acusado pudo observar que los agentes iban armados. En segundo lugar, porque la prueba balística ha demostrado que el revolver no permitía ser amartillado puesto que carecía de resorte que fijara esta posición, y simplemente permitía accionar directamente el percutor o disparar en doble acción, pero también carecería de sentido accionar el gatillo sin tener intención de disparar al carecer de munición frente a otros agentes a los que ha visto armados. En tercer lugar, porque como hemos dicho, no resultaría lógico en ese caso, de haber considerado los agentes que realmente el acusado se encontraba en disposición de disparar sobre ellos, y de que había "amartillado" el arma, en disposición de ser disparada, se expusiera el agente Balbino durante varios metros y llegara a pasar detrás del acusado en ese espacio de reducidas dimensiones, exponiéndose a ser blanco, yendo desarmado.

Por ello consideramos que la posición del acusado contra la pared y una vez arrojada el arma al suelo es la única que permite explicar de forma razonable que el agente Balbino pasase por detrás del acusado, tal y como éste y el agente Alexander han manifestado, considerando verosímil en este punto la versión del acusado.

En el momento en el que agente Balbino comenzó a reducir a Jose Daniel , la Sala ha llegado a la convicción de que el acusado trató de desasirse del agente, por lo que Balbino procedió a sujetarle por la cintura. No obstante, dada la fortaleza física del acusado, comprobada por la Sala en los gestos efectuados en el plenario al escenificar su propia versión, debido también a su experiencia militar como miembro de la Marina de Guerra de la República Dominicana, Jose Daniel consiguió soltar sus brazos, efectuando contra el agente Alexander , tal y como éste ha declarado de forma verosímil, una rápida maniobra técnica y típica de desarme, que los miembros de las Fuerzas de Seguridad o de los Cuerpos Armados están habituados a realizar, agarrando Jose Daniel con la mano izquierda el arma que sostenía el agente Alexander en su mano derecha, arrebatándosela dado que éste mantenía el dedo índice en posición de seguridad fuera del "guadamontes", esto, por fuera del gatillo, asiendo el acusado al agente Alexander con la otra mano de la ropa cercana al hombro, y en un movimiento de rotación hacia la derecha, que ha escenificado con precisión el agente Alexander , provocó que el agente Alexander cayera al suelo hacia el lugar que ocupaba en un principio el acusado, provocando en esa misma maniobra de fuerza una rotación del acusado y del agente Balbino situado a su espalda sujetándole por la cintura. Dicha operación resulta plenamente factible, teniendo en cuenta la envergadura y fortaleza física del acusado, y la menor corpulencia y escaso peso físico del agente Alexander que ha podido apreciarse en el acto de la vista. En ese movimiento de rotación, Balbino que mantenía sujeto al acusado, golpeó la cristalera que protege el cuadro de la manguera de incendios, probablemente con la espalda, dada la altura a la que ésta situada la misma, provocando la fractura del cristal, efectuando a continuación el acusado el arma que empuñaba en su mano izquierda un disparo a corta distancia dirigido al agente Alexander que ha caído al suelo frente a él, el cual al percatarse, consigue evitar apartándose de la trayectoria del disparo mediante una finta, y a continuación se gira el acusado sobre sí mismo efectuando también con la mano izquierda un disparo a corta distancia, desde unos 50 cms aproximadamente, sobre el agente Balbino el cual únicamente pudo protegerse situando el brazo derecho en posición de defensa.

A continuación el acusado trató de huir bajando las escaleras empuñando en la mano izquierda el arma, y al percatarse de la presencia del agente Feliciano que permanecía en la misma posición que hemos descrito a la altura del segundo rellano de ese tramo de escalera desde el ático, el acusado hizo ademán de apuntarle con el arma, tal y como ha declarado el agente Feliciano , disparando el agente Feliciano sobre el acusado desde una distancia de unos 2 metros, impactándole a la altura del ombligo en hipocondrio derecho con orificio de salida por costado derecho (folios 503 y 504), en trayectoria ascendente, como el acusado ha señalado gráficamente sobre su propio cuerpo en el acto de juicio, impactando a continuación el proyectil en las proximidades del cuadro de la manguera de incendios, a una altura de 156 centímetros, en trayectoria plenamente posible, tal y como se ha comprobado en la inspección ocular, extremo sobre el que no existe controversia, reconociendo el propio acusado que recibió el disparo efectuado por el tercer agente que se hallaba en un plano inferior de la escalera, a unos 2 o 3 metros, lo que así también manifiesta el agente Feliciano y el agente Alexander , no existiendo duda alguna ni controversia acerca de que el acusado fue herido en este disparo, tercero y último de los que se efectuaron ese día en el lugar de los hechos.

Esta hipótesis es la que la Sala considera finalmente acreditada, coincidiendo en esencia con la versión incriminatoria expuesta por los agentes Alexander y Feliciano , a la que la Sala otorga verosimilitud en lo esencial, aunque con algunos matices, convicción que además se encuentra corroborada y resulta compatible con el resto de testificales y pruebas periciales practicadas (autopsia, balística, análisis de residuos, e inspección ocular llevada a cabo por el Tribunal), como expondremos con detalle más adelante.

El acusado, sin embargo, niega haber sido autor de los dos primeros disparos, uno contra el agente Alexander , y el otro contra el agente Balbino , manifestando que en la maniobra de reducción o de colocación de los brazos detrás de la espalda por parte del agente Balbino sintió un dolor en el hombro izquierdo debido a la fuerza con la que le manipuló los brazos, e instintivamente realizó un movimiento de vaiven de los hombros, que ha escenificado en el acto de juicio, lo que provocó que Balbino le sujetara fuertemente de la cintura para evitar que escapara, y manifiesta que mientras le agarraba fuertemente contra él por la cintura, trató de arrojarlo al suelo para reducirlo, colocándole también la barbilla en el hombro, reiterando en varias ocasiones dichas manifestaciones y gestos de sujeción fuerte abrazándole por la cintura y con la barbilla haciéndole sujeción por el hombro, y en el curso de la caída, afirma que el agente Balbino se viene conmigo, golpeando el acusado con su hombro o con la cabeza al agente Alexander , que se encontraba a una distancia de 1 metro delante de él, quien por efecto del desequilibrio habría efectuado dos disparos muy seguidos "pam" "pam", tal y como ha secuenciado en el plenario, notando al incorporarse del suelo que el agente que le agarraba aflojaba la sujeción, y observando al agente Alexander que se encontraba desequilibrado, apoyado con una mano en la pared o barandilla, y con la otra sujetando el arma con el brazo extendido.

De dicha manifestación, no obstante, se ha retractado, ofreciendo una nueva versión en el ejercicio del derecho a la última palabra, cuya utilizabilidad probatoria admite la STC 93/05 , manifestando en ese momento que el agente Balbino le lanza y él sale despedido, lo que contradice palmariamente las manifestaciones anteriores y es también indicativo de su falta de verosimilitud.

No existe duda alguna y el propio acusado lo reconoce, que los dos primeros disparos han sido efectuados con la pistola del agente Alexander que se encuentra en el mismo rellano, y que el tercer disparo, que es el que le hiere a él personalmente, es el que realiza el agente Feliciano desde un plano inferior de la escalera. Dicha manifestación resta por completo de importancia al hecho de que el proyectil correspondiente al tercer disparo, efectuado por la pistola del agente Feliciano , que atraviesa el cuerpo de Jose Daniel e impacta en la pared en las cercanías del cuadro de la manguera de incendios (fotografías nº 17, 18 y 26, folios 477 y siguientes), en trayectoria comprobada en la inspección ocular, no haya sido hallado, por más que en un principio pudiera pensarse que el proyectil no hallado había traspasado la pared y se había introducido en el agujero que se observa en la fotografía nº 15.

Al respecto no caben dudas, y la prueba de balística y la inspección ocular practicada por el Tribunal en presencia de las partes, han despejado cualquier atisbo de error. En el lugar de los hechos se hallaron 3 vainas percutidas correspondiendo 2 de ellas (M-4) y (M-7) a la pistola del agente Alexander y una vaina percutida (M-5) correspondiente a la pistola del agente Feliciano , y se recuperaron también 2 proyectiles, uno en el mismo lugar de los hechos (M-6), en un peldaño próximo al rellano del ático, y otro extraído del cuerpo del agente Balbino en la autopsia practicada (M-8). Tampoco existe duda que los 2 proyectiles recuperados fueron disparados por la pistola del agente Alexander , tal y como concluye el dictamen pericial, de tal forma que en realidad el agujero que aparece en la fotografía nº 15 no responde a un impacto directo, ni tampoco llegó el proyectil a atravesar la pared, pese a lo que en un principio pudo parecer.

Tal y como ha aclarado la prueba pericial balística de haber penetrado el proyectil de forma directa en el tabique, el agujero hubiera sido más redondeado, siendo que la deformidad del hueco que se aprecia en la fotografía resulta compatible, según el criterio de los peritos, con el hecho de haber golpeado lateralmente contra la pared después de un rebote, por haber impactado, por ejemplo, previamente contra el suelo, compatibilidad que se aprecia también, como han manifestado, al examinar de cerca el proyectil M-6 en el acto de juicio, apreciando una mancha de yeso adherida, y que en su morfología se encuentra deformado como si hubiera golpeado en primer lugar de forma oblicua una superficie dura, deformándolo lateralmente y no de forma frontal, tal y como se aprecia a simple vista, al haberse borrando incluso varias de las marcas de fricción.

Al respecto, aunque carece de influencia en cuanto al núcleo del enjuiciamiento, en la inspección ocular el Tribunal ha tenido la oportunidad de comprobar la existencia de lo que pudiera tratarse un impacto en el mármol, plenamente compatible con un posible rebote previo como el que apuntan los especialistas, y con la trayectoria posible que provocó dicho agujero en el tabique, considerado el disparo de forma objetiva, con abstracción de quien empuñaba el arma en ese momento, en las dos versiones expuestas. Resulta posible que en el momento en el que se practicó la inspección policial, al observar el agujero producido, no se tomase en consideración la posibilidad de un previo rebote en el suelo.

Por otro lado, aunque el Letrado Sr. Rocamora ha insistido en su informe y en varias ocasiones a lo largo del juicio, que el agujero que se observa en la fotografía nº 15 (folio 476) es el resultante de haber procedido a la búsqueda del proyectil, con lo que no describiría la verdadera forma del impacto, en realidad dicha manifestación no se ajusta a la realidad, pues la Sala ha podido comprobar en la inspección ocular la entidad de los desperfectos ocasionados en dicho tabique para la búsqueda del supuesto proyectil, apreciando signos inequívocos de una reparación de unos 50 por 30 cms. Además, en el acta de levantamiento del cadáver ya parece descrito el agujero dejado por el impacto, antes de que se procediera a picar la pared para la búsqueda del supuesto proyectil, describiendo dicho orificio con dimensiones de 7 por 5 cms, aclarando cualquier duda al respecto, lo que confirma también el agente E-97.381-B cuya testifical, por otro lado, ha resultado especialmente aclaratoria para la Sala dados los conocimientos específicos que ha demostrado poseer en investigación de homicidios.

En cualquier caso, como hemos expuesto, tanto en la versión del acusado, como la que han expuesto los agentes presenciales Alexander y Feliciano , queda claro que la pistola del agente Feliciano (M-9) sólo realiza un disparo, cuyo proyectil atraviesa al acusado, en trayectoria ascendente, y no ha sido hallado, aunque sí la vaina (M-5) percutida por esa pistola, que fue hallada a la altura del 4º piso. La pistola del agente Alexander (M-10) realizó dos disparos, hallándose en el lugar de los hechos las dos vainas percutidas (M-4) y (M-7), y el proyectil (M-6) que en la única hipótesis posible, tuvo que rebotar en el suelo de mármol, e impactar de forma lateral en la pared, provocando el agujero descrito, sin llegar a atravesar la pared, lo que resulta plenamente posible, según han dictaminado los especialistas, quedando el proyectil en el exterior, donde fue recogido por un agente de la Policía Local de Salou, y siendo recuperado el otro proyectil (M-8), también disparado por la pistola del agente Alexander , tras su extracción en la autopsia practicada al agente fallecido, que se hallaba alojado en tejidos blandos a la altura de la segunda vértebra lumbar.

No hay atisbo alguno de que se hubieran realizado más de 3 disparos, lo que no es referido ni por el acusado, ni por ninguno de los dos agentes implicados.

En el mismo sentido, al cargador de la pistola del agente Alexander le faltaban dos cartuchos, y al cargador de la pistola del agente Feliciano le faltaba un solo cartucho, lo que corrobora también lo anterior.

En suma, y en aras a la mayor clarificación, la desaparición del proyectil que atravesó el cuerpo de Jose Daniel nada afecta ni puede modificar el resultado de la convicción judicial, pues de haber sido hallado, tal y como resulta del contraste de todas las versiones en liza, lo único que podría determinarse es que había sido disparado evidentemente por la pistola del agente Feliciano , como así afirman todas las versiones, es decir, nadie discrepa de que el agente Feliciano es el que dispara contra el acusado desde en una posición más baja en la escalera, con trayectoria ascendente, y que tras atravesar el cuerpo de Jose Daniel , golpea la pared a una altura de 156 cms cerca del cuadro de la manguera de incendio, según cálculo de trayectoria efectuado en la inspección ocular.

Naturalmente la defensa en el ejercicio legítimo de su función ha puesto manifiesto determinadas carencias que presenta el atestado, así como la investigación policial que fue encomendada a los propios compañeros de Policía Judicial del fallecido, lo que ha fomentado sus recelos y alegaciones de parcialidad en la investigación.

En este sentido el Letrado Sr. Rocamora ha resaltado las carencias del atestado, y entre ellas, que no se practicase la prueba de residuos de disparo a los agentes Alexander y Feliciano , lo que ha sido contestado por el Instructor del atestado manifestando que no se practicó porque evidentemente hubieran dado positivo al haber estado en la escena de los hechos, porque el agente Feliciano evidentemente había disparado, y porque el agente Alexander había recogido el arma con la que Jose Daniel había disparado, manifestando, sin embargo, que estimó preciso practicarla al agente fallecido, al acusado Jose Daniel , y al acusado Anibal , lo que parece un contrasentido o al menos una toma de postura precipitada. No figura tampoco en la causa un croquis debidamente confeccionado, ni información gráfica suficiente, pues la escasez incluso de fotografías aportadas ni siquiera posibilitaba observar posibles trayectorias o ángulos de visión, lo que ha sido preciso suplir efectuando el Tribunal junto con las partes una inspección ocular en el lugar de los hechos que ha resultado de gran interés. Tampoco se ha practicado un cálculo de trayectorias, basándose la hipótesis policial en el dato principal o cuasi exclusivo, como ha reconocido el instructor del atestado agente NUM006 , en la versión de los agentes Alexander y Feliciano .

También debemos destacar que junto al revolver del acusado apareció un cartucho, cuya procedencia tampoco ha sido objeto investigación, pese a que el Capitán Jefe de la Policía Judicial de Tarragona ha manifestado que el agente que pudo perderlo debería haber dado cuenta de ello, al menos en el momento de efectuar los recuentos periódicos, pero que no tenía noticia alguna al respecto. No consta quien pudiera haber extraviado ese cartucho, y en este aspecto varios agentes han ofrecido una explicación plausible, pues puede producirse la salida automática del cartucho en el momento de desmontar el arma, siendo que fueron varios los agentes que al oir los disparos procedieron a montar sus armas. En cualquier caso, la presencia del cartucho al lado del revolver nada aporta, puesto que es claro que procedía de alguno de los agentes que estuvieron en el lugar de los hechos, y no procedía del acusado, ya que el revolver era de calibre 38, incompatible con el cartucho hallado a su lado.

Dichas deficiencias o lagunas, unido a que el escenario del crimen se alteró a consecuencia de la presencia de la actuación de los servicios médicos de urgencia, para tratar de salvar la vida del agente herido, prioridad máxima en ese momento, qué duda cabe, han provocado en buena medida una mayor complejidad del enjuiciamiento. Ahora bien, aun compartiendo que la investigación policial y la instrucción judicial ha presentado lagunas, no obstante, debemos exponer con nuestra mayor convicción, que dichas lagunas quedan superadas de forma indubitada frente a cualquier atisbo de duda o de recelo que quepa oponer, acogiendo la Sala, en esencia, la versión testifical directa de los agentes Alexander y Feliciano .

Debemos añadir que consideramos prácticamente imposible fabricar en instantes de segundo una versión alternativa por parte de los agentes Alexander y Feliciano , y también de los agentes que llegan a continuación para auxiliarles, que vendría a complementarla, cuyo propósito serviría simplemente -de seguir la tesis de la defensa- para ocultar el hecho de que el agente Alexander hubiera disparado de forma involuntaria sobre un compañero. Dicha estrategia de ocultación, en cualquier caso, necesariamente tendría que haber sido oída por Anibal que se encontraba presente y nada de esto alega. Resulta francamente inverosímil que en tan breves segundos, cuando existen otros agentes ascendiendo por las escaleras que se encontraban incluso a la altura del piso 5º, se pueda conseguir tal falacia entre ambos agentes Alexander y Feliciano , lo que implicaría también convencer a otros agentes para tratar de encubrir una acción comprometida o de disparo accidental por parte de otro. Más allá todavía, supone admitir que el agente Feliciano habría tenido que decidir en décimas de segundo disparar sobre Jose Daniel sin otro motivo que el de encubrir a su compañero Alexander , lo que no podemos compartir.

Por contra, la versión del acusado, en la que alega que al caer hacia delante y golpear al agente Alexander éste habría realizado dos disparos, según la cadencia sin solución de continuidad "pam" "pam" que ha expresado en el acto de juicio, realizados supuestamente en dirección a la puerta de la azotea, ha quedado desvirtuada por el resto de pruebas testificales y periciales. En la lógica de dicha versión mantenida por el acusado queda inexplicada la rotura de los cristales del cuadro de la manguera, dato objetivado que ni siquiera refiere en su versión, pero que todos los testigos presenciales manifiestan haber escuchado, incluso precisando varios de ellos que fue producida instantes previos a los disparos, lo que corrobora la versión de los agentes y desacredita la versión del acusado. En este sentido, la testifical de Raúl , morador de la vivienda sita en el ático, en su testifical plenamente esclarecedora por la capacidad retentiva demostrada, probablemente debido a su juventud, ha especificado con claridad que primero escuchó un forcejeo, después rotura de cristales y después los disparos. En este mismo orden también lo han declarado además de los agentes Alexander y Feliciano , los agentes NUM003 , el agente NUM007 en dos ocasiones, y el agente NUM002 ha declarado que escuchó disparos y cristales pero no ha podido aclar el orden en el que se produjeron. También reconoce la existencia de la fractura de cristales el acusado Anibal , aunque tampoco aclara el orden.

Si los disparos se hubieran producido, como manifiesta el acusado, en una caída o lanzamiento hacia delante, tras desequilibrar al agente Alexander , quedando éste apoyado, tal y como refiere, dicho apoyo necesariamente se tuvo que producir con la mano izquierda, dado que en la derecha portaba el arma, como ha reconocido el propio acusado, por lo que no hay explicación alguna para la rotura de los cristales previa a los disparos, pues en la acción que describe el acusado el cuadro de la manguera permanece ajeno y distante, sin siquiera referir su fractura.

La testifical de los agentes Alexander y Feliciano permite explicar precisamente la rotura de dicho cristal en la maniobra de giro provocada al derribar al agente Alexander mientras el acusado era agarrado por el agente Balbino , tras comprobar en la inspección ocular las dimensiones del rellano, así como la altura a la que está situado dicho cuadro y la fragilidad de este tipo de protecciones para posibilitar el acceso rápido a la manguera, y teniendo en cuenta también que detrás del cristal se halla a escasos milímetros un material metálico en el que se enrolla la manguera (fotografías 17 y 26), por lo que en el caso de una ligera colisión se provocaría la ruptura.

Tras comprobar in situ dicha ventanilla de cristal, así como por sus dimensiones y altura, resulta factible la fractura del cristal con escasa presión, no necesariamente producida con la cabeza del agente, sino también con la espalda, dado que el borde inferior del cristal se encuentra a la altura de 115 cms y el superior a 1.77 cms, por lo que es compatible con el hecho de que no se apreciaran otras contusiones o cortes en el cuerpo de Balbino que pudieran venir producidas por dicha fractura, pues como hemos expresado el cristal es de escasa consistencia y pudo fracturarse sin necesidad de que aparecieran otro tipo de lesiones, vestigios o cortes en su cuerpo.

En la misma línea de desacreditación de la versión del acusado, el resultado de la autopsia, e incluso la pericial médico legal aportada por el perito designado por la defensa Don. Eulalio , han puesto de manifiesto de forma clara y rotunda que la versión que el acusado ha expuesto al inicio del acto de juicio resulta imposible pues el disparo recibido por Balbino necesariamente habría tenido que atravesar al acusado que en ese momento se encontraría, en la propia versión del acusado, fuertemente asido por el agente fallecido, mientras trataba de derribarle al suelo con la barbilla apoyada en el hombro y sujetando al acusado fuertemente por la cintura. En esa posición es imposible que el agente hubiera recibido el disparo sin afectar también al acusado.

No obstante, el acusado, tras escuchar la versión de las doctoras forenses y del propio perito de la defensa, ha introducido en el trámite de última palabra una retractación de la versión que reiteradamente expuso a lo largo de su declaración al inicio del acto de juicio, manifestando ahora que el agente Balbino le sujetaba de los lados de la cintura, no le abrazaba, y que en ese momento le lanzó hacia delante. Dicha retractación ofrece nula credibilidad, pues dicha maniobra reductiva, lanzando al acusado hacia delante, en lugar de tratar de asirlo fuertemente o derribarlo al suelo, carece de sentido alguno, y resulta contraria a la lógica de una reducción policial. Pero además, también la consideramos incompatible con las reducidas dimensiones del rellano en el que se produjeron los hechos.

Además podemos establecer que los dos disparos que refiere Jose Daniel en cadencia temporal sin solución de continuidad "pam" "pam", efectuados supuestamente tras desequilibrar al agente Alexander , presentan trayectorias plenamente incompatibles una dirigida a la izquierda en trayectoria sumamente descendente, como hemos comprobado en la inspección ocular en atención a las dimensiones del rellano, y otra, hacia la derecha del agente, con un ángulo de disparo que sufre una enorme variación, realizadas ambas, en la versión del acusado, con la mano derecha del agente Alexander , lo que resulta francamente incompatible con el resto de datos objetivos contrastados.

Por otro lado, prosiguiendo con la versión del acusado también queda descartada pues resulta ilógico que resultase disparado por el agente Feliciano si tanto éste como el Alexander seguían provistos del arma, o incluso que el acusado tras oir los disparos persistiera en su intento de fuga, pues en ese caso tendría delante al agente Alexander , apuntándole con el arma que mantenía, según esa versión, con el brazo derecho extendido. De haber proseguido el agente Alexander portando su pistola, apoyado con una mano, tendría en esa posición delante suyo al acusado tras haber sido arrojado al suelo, y el agente Alexander no hubiera tenido problema alguno en encañonarle al encontrarse delante suyo, y a buen seguro el acusado ni siquiera se habría levantado tras haber oído los dos disparos. Además, reiteramos que las reducidas dimensiones del rellano y la ausencia de barandilla en buena parte del lado izquierdo, junto con las trayectorias de los disparos, y la secuencia temporal que describe, no permiten la dinámica de la acción que expone el acusado.

Por otro lado, también ha quedado claro a la Sala que justo después del tercer disparo los agentes NUM002 y NUM003 alcanzaron la posición en la que se encontraba el agente Feliciano reduciendo al acusado a la altura del segundo rellano de ese tramo de escalera, ayudándole el agente NUM002 a reducirlo, engrilletándole este último, con los grilletes que le pasa el agente NUM003 , observando ambos agentes una pistola al lado del acusado mientras el agente Feliciano trataba de reducirlo. El agente NUM002 recogió la pistola, cubriendo su mano con el jersey, y la subió al rellano superior de ese tramo de escalera. De esta forma, el lugar en el que el agente Alexander manifiesta que encontró después su arma, coincide precisamente con el lugar en el que agente NUM002 ha indicado como lugar en el que depositó el arma, alejándola del acusado.

Resulta contrario a cualquier lógica de elemental técnica policial, y por tanto debemos rechazar, que el agente Feliciano dejara su arma al lado del acusado mientras tratara de reducirlo, pues en dicha acción pondría en peligro evidente su propia integridad. La técnica policial más elemental determina que el agente Feliciano volviera a colocar su arma en la cartuchera, como cualquier policía hubiera hecho.

Como inconsistencias o aspectos problemáticos de las declaraciones de los agentes Alexander y Feliciano la defensa ha apuntado que nadie de los presentes refiere haber escuchado la frase "me ha quitado el arma" que tanto el agente Alexander como el Feliciano afirman expresada por el agente Alexander . Es cierto que ningún otro testigo presencial ha referido dicha frase, mientras que sí refieren otras frases que escucharon. Es posible que dicha frase no se llegara a proferir, o también es posible que se profiriera quedando enmascarada, por ejemplo, con el ruido de los cristales o de los disparos. Lo cierto es que la escena trascurre en escasos segundos, en los que el agente Alexander es derribado al suelo, disparado desde cerca, teniendo que amagar una finta para evitar ser alcanzado, por lo que es difícil exigir que profiriera una frase en tono elevado y con la debida claridad como para que fuera escuchada por todos los presentes. El hecho de que dicha frase se llegara o no a proferir, resulta un aspecto irrelevante en nuestra convicción.

También ha apuntado la defensa matices contradictorios en las versiones incriminatorias expuestas por los agentes Alexander y Feliciano en sede policial y judicial a lo largo de la causa, todas ellas puestas de relieve mediante el oportuno incidente probatorio previsto en el art. 741 LECR . Al respecto la Sala no ha identificado contradicciones de especial relevancia. Al contrario, se ha pretendido exigir a ambos testigos que describieran gráficamente todos y cada uno de los fotogramas de una secuencia de hechos que se desarrollan en escasos segundos, exigiendo precisión en cuanto a la posición de los respectivos cuerpos, gestos precisos, colocación de brazos, en cada uno de los posibles fotogramas en que cupiera dividir la secuencia, sin tomar en consideración que durante esa secuencia el agente Alexander fue derribado al suelo y tuvo que esquivar un disparo, por lo que no es posible, ni razonablemente exigible, que sea capaz de relatar con la precisión que se le ha exigido con todos los detalles de cada uno de los hipotéticos fotogramas, ni las posiciones concretas o exactas que ocupan cada uno de los cuerpos de los implicados, en cada uno de los instantes fugaces.

Si destacamos, en concreto, que la posición de tronco erguida en la que se supuestamente se encontraría el agente Balbino en el momento de recibir el disparo, según refiere el agente Alexander , no ha resultado cierta, pues queda descartada dicha posición por las conclusiones de la autopsia médico legal.

En este sentido, la autopsia ha puesto de manifiesto que la trayectoria del proyectil es compatible con un disparo desde arriba encontrándose Balbino casi o en el suelo, por el ángulo muy oblicuo de la trayectoria de incidencia en el torso, próxima a 30º, inclinada de derecha a izquierda y de arriba abajo, sin que previamente se haya producido el desvío del proyectil en el trayecto seguido dentro del antebrazo derecho, con orificio de entrada en cara externa y salida en cara interna cerca de la flexura del codo, pues como puede apreciarse en la radiografía no resultaron afectados los huesos del antebrazo. En este aspecto, el hecho de que el disparo le atraviese el antebrazo se debe, en opinión de los doctoras forenses, a una maniobra de defensa, de cubrirse, con una probable torsión o encogimiento del torso, que posibilitó el trayecto subcutáneo de la bala desde la 4ª a la 7ª costilla, fracturando ésta, y continuando hacia el interior, en trayectoria descendente y de derecha a izquierda, atravesando el lóbulo izquierdo del hígado y quedando alojado el proyectil en tejidos blancos cerca de la 2ª vértebra lumbar, provocando la muerte del agente Balbino por shock hipovolémico, a pesar de que se llevaron a cabo en el mismo lugar de los hechos las maniobras de reanimación que desgraciadamente resultaron infructuosas, certificando el fallecimiento del agente sobre las 22.30 horas.

Por su parte la pericial médico legal Don. Eulalio aportada por la defensa concluye que la hipótesis que apuntan las doctoras forenses es posible, aunque en su opinión considera más probable que el disparo se produjese cuando Balbino se encontrase inclinado hacia delante con el cuerpo rotado hacia a la izquierda, como viene a describir en las fotografías contenidas en su informe (folio 323 y ss del rollo), si bien en este caso claramente concluye que sería imposible que teniendo el agente agarrado fuertemente o asido por completo por la cintura al acusado, el disparo no hubiera atravesado también a éste, por lo incluso la pericial aportada por la defensa demuestra la incompatibilidad de la versión que ha ofrecido el acusado en su declaración al inicio del acto de juicio, sin perjuicio de su retractación final en el momento de la última palabra que tampoco ha merecido verosimilitud.

Tanto la pericial forense como la pericial médico-legal aportada por la defensa concluyen que hubo un solo disparo en atención a los bordes de las heridas, observando cintilla de contusión en el orificio de entrada del antebrazo con protusión de tejidos en el orificio de salida del antebrazo.

En realidad la Sala no es capaz de determinar la posición exacta que ocupaba el cuerpo del agente fallecido en el espacio, esto es, si había caído previamente al suelo, o si seguía sujetando por la cintura al acusado, pero desde luego, de lo que alberga duda es que el acusado Jose Daniel se giró después de efectuar un disparo dirigido al agente Alexander , efectuando un segundo disparo empuñando el arma con la mano izquierda, a corta distancia, sobre el agente Balbino .

En cuanto a la distancia real a la que se produjo el disparo respecto del cuerpo del agente Balbino no ha quedado determinada con certeza, al no constar que se haya realizado el análisis de las ropas que portaba el agente fallecido, para comprobar si existía "tatuaje" o restos de pólvora, lo que hubiera permitido determinar de forma más exacta la distancia del disparo. Lo que queda claro, como se aprecia en las fotografías que constan en los folios 487 y 488, es que el agente fallecido llevaba dos prendas de ropa superpuestas, y que por ello los restos de pólvora quedarían con mayor probabilidad sobre la ropa y no llegarían a traspasar ni tatuar la piel, por lo que no es segura la conclusión de que el disparo tuvo que realizarse a una distancia superior a 50 cms, al venir calculada precisamente dicha distancia por la ausencia de dicho tatuaje en la piel, que no queda descartado que pudiera existir en la ropa del fallecido. De esta forma las doctoras médico forenses han reconocido y convenido en el acto de juicio que sin saber a ciencia cierta si existían restos de pólvora en la ropa del fallecido no cabe determinar con certeza la distancia desde la que se produjo el disparo. Por otro, debemos apuntar en este aspecto que los médicos forenses han aclarado en el acto de juicio que los signos que se observan en la fotografía nº 37 en realidad no constituyen constantes de proximidad, a pesar de que en la leyenda de dicha fotografía así se exprese, por lo que simplemente no queda acreditado con certeza la distancia desde la que el agente Balbino fue disparado realmente, si bien atendidas las reducidas dimensiones del rellano y la dinámica de los hechos estimamos que debió producirse a una distancia escasa, aproximadamente de unos 50 cms.

Prosiguiendo con el análisis de las pruebas periciales, ya hemos expuesto que el resultado de la pericial balística es compatible con la versión de los agentes Alexander y Feliciano , y con la convicción a la que llega la Sala, a lo que se suma la prueba de análisis de residuos de disparo que dio resultado positivo en la mano izquierda de Jose Daniel , tal y como consta en los folios 1200 y ss, ratificada en el plenario, lo que también resulta compatible con haber disparado con dicha mano.

En este aspecto, los peritos han manifestado que si bien encontramos ante una concentración escasa de dichas partículas (Pb) (Sb) (Ba) en mano izquierda, no obstante, ello puede explicarse pues la toma se muestras se produjo después de 12 horas, durante las cuales sufrió intervención quirúrgica, dado que los residuos se desprenden con facilidad y el transcurso de las horas puede afectar a su concentración.

Dicha pericial analítica también ha puesto de manifiesto que también se hallaron residuos de disparo en otras partes relevantes y prendas de Jose Daniel , distinguiendo como posibles conclusiones, que si Jose Daniel hubiera efectuado el disparo, la existencia de residuos de disparo en otras zonas del cuerpo o prendas no permite determinar a ciencia cierta la distancia a la que fue disparado Jose Daniel por el agente Feliciano . Pero añade que, en el caso de que Jose Daniel no hubiera disparado y simplemente hubiera recibido un disparo, la existencia de dichos residuos en su mano izquierda implicaría un disparo producido entre medio metro y metro y medio, cuando en realidad la inspección ocular ha puesto de manifiesto que hay más distancia desde la posición del agente Feliciano hasta el punto en el que pudiera encontrarse la mano izquierda de Jose Daniel , incluso éste manifiesta que el disparo lo recibió desde una distancia de 2 o 3 metros, aspecto que también corrobora la convicción que hemos expuesto.

Siguiendo el orden de la pericial médico forense, dirigida ahora a determinar si el acusado Jose Daniel es diestro o zurdo, las conclusiones periciales ponen de manifiesto que las habilidades de mayor destreza las realiza Jose Daniel con la mano derecha, y también en el acto de juicio a la hora de dibujar el croquis en la pizarra lo ha efectuado con la mano derecha. Pero ello no impide, a nuestro juicio, que el acusado también tenga suficiente habilidad con la mano izquierda para llevar a cabo las conductas que se le imputan, primero, por la formación militar recibida y la enseñanza de técnicas del desarme, y segundo, porque el joyero ha manifestado que el revólver lo empuñaba Jose Daniel con la mano izquierda, por lo que aunque presente mayor destreza con la mano derecha, ello no excluye la posibilidad de realizar disparos o de arrebatar el arma con la mano izquierda.

En cuanto a las características del revólver que portaba Jose Daniel , ha sido descrito en el informe pericial ratificado en el plenario como un arma de fuego, que carece de marcas de fábrica, probablemente fabricada a finales del el siglo XIX o principios del siglo XX, con anterioridad a 1927, cuando no existía obligatoriedad de establecer dichas marcas de fábrica. Dicha arma sólo permite el disparo en doble acción, puesto que el martillo percutor no puede quedar detenido, incluso exigía empujar la cola para realizar de forma seguida un segundo disparo, pero era plenamente apta para el disparo.

En cuanto al análisis de huellas dactilares del arma M-10, de la que era titular el agente Alexander , los peritos han manifestado que es muy difícil que en la empuñadura se puedan obtener dichas huellas dado que las cachas no presentan una superficie lisa, y que habitualmente las huellas dactilares suelen quedar bien en la parte "solista" o bien en los cargadores que ofrecen superficies lisas, sin que en el presente supuesto se hayan podido verificar la existencia de algún tipo de huella dactilar.

Por último, en relación con las circunstancias en las que se produjo la reducción y detención de Anibal , el agente Feliciano ha manifestado con claridad que si bien aún portaba en su mano el cuchillo, no observó en ningún momento que realizara ningún tipo de acometida, sino que simplemente se lo quitaron de la mano y lo apartaron del lugar de los hechos, que tampoco ofreció resistencia, por lo que, aunque el agente Alexander haya declarado que a su juicio Anibal esgrimía el cuchillo con intención de agredirle, la claridad de la declaración del agente Feliciano que se encontraba en ese mismo lugar, determina que, cuando menos, existan dudas de que el acusado Anibal se hubiera resistido o hubiera acometido a los agentes. En este mismo sentido, el vecino Raúl , que observaba desde la mirilla de la puerta a escasa distancia, ha descartado cualquier indicio de resistencia o acometimiento por parte de Anibal hacia los agentes, es más, incluso ha relatado que observó como uno de los agentes le propinaba una patada en la cara cuando aquel se encontraba de rodillas en el suelo.

En consecuencia, procederá absolver a Anibal del delito de atentado del que venía siendo acusado.

TERCERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

a)Un delito de robo con violencia e intimidación, con uso de armas e instrumentos peligrosos en grado de tentativa (art. 237, 242.1 y 2, 16 y 62 CP) del que resultan responsables en concepto de autor los tres acusados Jose Daniel , Anibal y Enriqueta .

Del relato fáctico resulta incuestionable la existencia de violencia e intimidación preordenada a la obtención de un lucro económico ilícito a costa del patrimonio ajeno, por lo que la aplicación del art. 242.1 CP resulta incuestionable, y así incluso lo admiten la defensa de Jose Daniel y Anibal .

Resulta también evidente la concurrencia del subtipo agravado, previsto en el apartado 2º del art. 242.1 CP , que impone la pena en su mitad superior, cuando el delincuente hiciere uso de las armas Alexander otros medios igualmente peligrosos que llevare. El empleo de tales instrumentos supone una potencialidad lesiva para otros bienes jurídicos distintos del patrimonio, como son la vida o la integridad del sujeto pasivo, creando un riesgo para la víctima, y disminuyendo su capacidad de oposición y defensa.

La jurisprudencia considera como armas, entre otras, en lo que aquí interesa, a las armas blancas, cuchillos, navajas (cualquiera que sea su tamaño STS 28.5.90 ), siendo que el cuchillo aquí empleado era de considerables dimensiones, de los de tipo de cocina de unos 19 cms de hoja, y también ha considerado que las armas de fuego que carecen de la aptitud de disparo, o las fingidas o simuladas, también pueden valorarse como objetos peligrosos si su peso y dureza permiten su utilización en forma contundente (STS núm. 236/2000, de 17 abril, con cita de las de 29 de abril de 1998 y de 22 de mayo de 1998 , etc), lo que se cumple adecuadamente respecto del revolver intervenido cuya composición metálica y consistencia, que ha sido apreciada con inmediación, permitiría su utilización como objeto vulnerante, por más que se hallase sin municionar durante el atraco. Por otra parte, el uso de armas Alexander objetos peligrosos puede manifestarse como simple exhibición conminatoria y no ha de identificarse necesariamente con una efectiva agresión al ofendido, bastando con que tales medios cumplan su función meramente intimidatoria (STS de 13 Jul. y 26 Oct. 1987 y 21 Sep. 1988 ).

En cuanto al grado de consumación delictiva, a pesar de que los acusados desarrollaron todos los actos precisos según el plan trazado para procurarse lucro a costa del patrimonio ajeno, no obstante, no llegaron a tener la disponibilidad efectiva de ningún objeto de ajena pertenencia, por lo que el delito quedó en grado de tentativa acabada.

El Ministerio Fiscal ha postulado el grado de consumación delictiva, modificando en este aspecto sus conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas, en base al exclusivo dato de haberse intervenido al acusado Jose Daniel un llavero perteneciente al joyero.

En este aspecto, ni siquiera llegó a tener Jose Daniel la disponibilidad efectiva del llavero, puesto que no llegó a salir del edificio Fidias, viéndose rodeados de inmediato ambos acusados en el ático del portal por efectivos policiales, por lo que no se llegó a producir illatio. Además de ello, ha quedado claro en el plenario que los acusados rehusaron la cantidad de 100 euros que los joyeros les ofrecían, así como la posibilidad de acudir a un cajero automático para efectuar extracciones con las tarjetas bancarias, por no responder a sus expectativas de lucro. Por este motivo, ni siquiera estimamos la concurrencia de ánimo de lucro en relación con la exigencia del llavero, dado que los acusados han rechazado unas cantidades dinerarias de mayor valor, y puesto que dicha entrega respondía a la finalidad de ir a buscar agua al vehículo, como ha manifestado el joyero, y porque Jose Daniel quería comprobar si podían esperar en el interior del vehículo dado que la Sra. Florinda comenzaba a sentirse mal y al acusado no le interesaba tenerla mareada, como ha indicado. Nos encontramos, por tanto, con una entrega del llavero con meros fines de uso, sin voluntad acreditada de apoderamiento del mismo o de incorporación al patrimonio de los acusados, sino todo lo contrario, pues así se infiere de la negativa previa a recibir otros objetos o dinero de mayor valor precisamente porque no respondían a sus expectativas de ganancia ilícita. El hecho de hallarse en poder de Jose Daniel dicho llavero se debe exclusivamente a la hábil maniobra escapatoria protagonizada por el matrimonio retenido, que le sorprendió cuando el acusado se dirigía al vehículo para comprobar su situación, tras lo cual, sin solución de continuidad, se dirigieron en ascensor al ático del portal, donde fueron detenidos ambos acusados minutos más tarde, sin que llegaran a apoderarse de objeto alguno y sin llegar a tener siquiera la disponibilidad del llavero recibido con fines de mero uso, por lo que, en suma, consideramos que no cabe estimar la concurrencia de ánimo de lucro en relación con dicho llavero hallado entre las pertenencias de Jose Daniel , ni tampoco llegó en realidad a tener disponibilidad alguna del mismo al haber sido rodeados por efectivos policiales de inmediato.

En cuanto a la autoría de este delito, debe ser atribuida a los tres acusados Jose Daniel , Anibal y Enriqueta , pues apreciamos lo que se viene a denominar como dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. La realización conjunta o coautoría funcional no implica que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por todos los coautores, sino que lo que resulta necesario para que pueda hablarse de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido en calidad de coautores a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca, de forma que cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución, lo que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

En nuestro supuesto, Enriqueta tenía pleno conocimiento de los preparativos del atraco, conocía el aprovisionamiento del revolver, aportó la información necesaria relativa a los joyeros, a quienes conocía con anterioridad, incluso le preguntó a la joyera unos días si vivía en ese portal, contestándole ésta que sí; Enriqueta acudió al portal con la misión de abrir la puerta a los otros acusados, estuvo escondida hasta que los acusados entraron en el edificio, incluso les dijo a ver lo que haceis, indicándoles de este modo que tuvieran cuidado, porque sabía que llevaban armas, marchándose del portal dado que podría ser reconocida por los joyeros; Enriqueta mantuvo contacto telefónico con Jose Daniel durante 14 minutos para indicarle el momento exacto en el que los joyeros accedían al edificio, para evitar errores, y en definitiva, era destinataria final del botín que pretendían obtener como fruto del golpe ideado para paliar lo que viene a alegar como situación de penuria económica, por haber tenido que desajolar un inmueble y dado que ella se encontraba en estado de avanzado embarazo, por lo que no hay duda de que participó en la ideación criminal, conocía las concretas intenciones de su marido Jose Daniel y de Anibal , como así también lo conocía la novia de éste Filomena , a su vez hermana de Enriqueta y cuñada de Jose Daniel , al haberles oído hablar días antes del atraco que planeaban contra los propietarios de la joyería Carrilet de Salou. Por ello puede hablarse de coautoría en sentido estricto pues Enriqueta formó parte del plan del autor, intervino en el acuerdo previo y ostentó un dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando en la realización del delito de manera relevante mediante la previa aportación de la información precisa respecto al lugar donde supuestamente vivían los joyeros, así como la vigilancia exterior del edificio en el momento del atraco, indicando el momento exacto en el que los joyeros accedían al edificio, por más que por su escasa envergadura y por su estado de avanzada gestión no llevara a cabo otros actos materiales de intimidación o violencia directa contra los joyeros, por lo que no queda duda alguna de su dominio decisional y cooperación ejecutiva.

b) Los hechos declarados probados son también constitutivos de dos delitos de detención ilegal (art. 163.1 CP ) de los que resultan responsables en concepto de autor ambos acusados Jose Daniel y Anibal en concurso ideal respecto a ellos con el anterior delito de robo con violencia e intimidación.

Los verbos nucleares del tipo de detención ilegal son "encerrar" y "detener". En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994 ).

Es evidente que la acción de encerrar a los joyeros durante aproximadamente una hora en el cuarto de la limpieza, atándoles las manos con cuerdas, siendo que la intención de los acusados era la de prolongar el cautiverio varias horas más, hasta la mañana siguiente, cubre plenamente el tipo de detención ilegal, tratándose además de un delito de consumación instantánea.

Ahora bien, el problema principal surge a la hora de analizar la compatibilidad del delito de robo con violencia e intimidación y el delito de detención ilegal.

Al respecto existe una doctrina jurisprudencial abundante en relación a los casos en que, junto con el robo con intimidación o violencia en las personas aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en el delito del art. 163 CP . En dichas sentencias (a modo de ejemplo STS de 27-10-06, 23-11-2005, 1768/2003, de 2-1-2004, 372/2003, de 14 de marzo, 1221/2002, de 25 de junio , etc) se establecen las bases para determinar, ante la variedad de supuestos posibles o diferenciables, si nos encontramos ante un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP , o un concurso de delitos ideal (art. 77 CP ) o real (art. 73 CP ), según los casos.

La dificultad que surge a la hora de distinguir entre concurso de leyes o normas (o aparentes) y concurso de delitos reside, en concreto, en determinar si se ha producido la absorción de un delito simple en otro de mayor complejidad (art. 8.3º CP ) que cubra la totalidad de la significación antijurídica del hecho, en cuyo caso nos encontramos ante un concurso de normas, o si para abarcar toda la significación antijurídica es preciso castigar con las dos leyes en juego, estaríamos ante un concurso de delitos, real o ideal, según las características de cada hecho.

Así la jurisprudencia viene distinguiendo tres supuestos diferentes en función de dicho criterio de valoración jurídica:

1º. El supuesto básico Alexander ordinario, que considera que en todo delito de robo con violencia o intimidación se produce siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria para lograr el apoderamiento que se produce mediante el acto de amenaza o de fuerza física cometido sobre la víctima, cuando esa detención es de escasa duración y ha habido coincidencia temporal entre ambas infracciones, o incluso cuando la privación de libertad ha sido inmediatamente posterior para facilitar la huida, para poder salir del lugar donde la sustracción violenta se produjo, siempre que se deje al ofendido libre enseguida o atado o encerrado en condiciones tales en que pudiera fácilmente verse libre de sujeción, supuestos en los que la conexión con el robo se produce por la finalidad de huida de los ladrones. En estos casos la jurisprudencia viene apreciando un concurso de normas, con aplicación de la regla de la absorción prevista en el art. 8.3 CP , a favor del precepto más amplio o complejo -el robo en este caso- que consume a aquel otro más simple -la detención ilegal-.

En este supuesto, se han venido encajando no sólo los casos de comisión más o menos instantánea del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima (pe. cajero automático), o su retención mientras se obtiene el objeto del delito, se considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo, con tal que sea de breve duración.

2º. Otro supuesto en el que no se produce esa coincidencia temporal, surgiría cuando consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, impedido para moverse de un sitio a otro, en los que el autor del hecho se representa que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo se va a prolongar, no por unos breves momentos, los que de ordinario resultarían necesarios para escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en lograr la liberación, supuesto en el que nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP .

3º. Por último, y en lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que exista una coincidencia temporal entre los dos delitos, pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa, pero ello en un prolongado período de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

Desde el punto de vista del criterio de valoración jurídica antes referido, en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontramos entonces ante un concurso ideal de delitos previsto en el art. 77 CP . Así lo viene considerando la jurisprudencia en casos de duración claramente excesiva (pe. en las STS 8-10-1998, 3-3-1999, 11-9-2000 y 25-1-2002 se contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos). La prolongada privación de libertad, en condiciones tan penosas, por las reducidísimas dimensiones del habitáculo, así como por las ataduras sufridas con cuerdas, durante la cual no se llevó a cabo además ningún acto apoderativo, no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo, considerando la jurisprudencia necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos.

La STS de fecha 27 de abril de 2006 analiza un supuesto de escasa duración temporal en el que "trascurrieron unos minutos" según el relato de hechos probados, durante los cuales una joven estuvo privada de libertad durante el tiempo necesario para que los atracadores cogieran el coche del novio de ella, la introdujeron en su interior, circularon por diversos lugares, hasta llegar a un campo de naranjos donde la dejaron en libertad. Tal escasez temporal, considera la citada sentencia, no puede impedir la aplicación del art. 163 CP , porque así lo demanda la lesión efectiva del bien jurídico protegido y la circunstancia de que el delito de detención ilegal queda consumado tan pronto como se priva a la víctima de su libertad para trasladarse de un sitio a otro mediante la acción de encerrar o detener. En este supuesto, la finalidad de la detención de la víctima, dentro de un coche con el consiguiente viaje indeseado, no fue la de protegerse para la huida, sino la de pedir un rescate por su liberación, aunque, por las razones que fueran, desistiesen luego de ese propósito inicial abandonándola en un campo de naranjos, cuando ya el delito se había consumado.

En otro supuesto semejante, de robo cometido con armas en que además se ató y amordazó a las víctimas, el TS declara que la privación de la libertad fue desde el primer momento un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores mediante las armas que portaban, pues la acción de atar y amordazar a las víctimas aparece como un agregado sobreabundante que no puede ser considerado dentro de la unidad de la acción propia del delito de robo ( STS. 273/2003 de 26.2 ).

En el presente caso, la acción de encerrar a los joyeros en un cuarto de la limpieza de reducidas dimensiones, atándoles las manos, situación que se prolongó durante aproximadamente una hora, pero que en el plan de los acusados pretendían prolongar hasta la mañana siguiente, como lo demuestra el hecho de que les obligaran a llamar a su hijo excusando su ausencia esa noche, pidiéndoles reiteradamente la clave de seguridad de la joyería para comprobar si les mentían, incluso expresándoles a los joyeros que tendrían que esperar a la mañana hasta que el mecanismo de apertura retardada lo permitiese, ofreciéndoles esperar allí mismo, en el vehículo o en su propia casa, demuestra la concurrencia de un cautiverio que excede en su consideración jurídica al mero delito de robo. En el presente caso, la detención ilegal lo es, no sólo por la inmovilización forzada durante una hora en el interior del cuarto de limpieza, manteniendo al joyero durante ese tiempo con las manos atadas, sino también por el plan de retenerlos hasta la mañana siguiente porque el dinero que portaban encima o el que les ofrecieron mediante extracciones en el cajero automático no cubría sus expectativas, ideando un plan retentivo hasta que el mecanismo de apertura retardada les posibilitase el acceso a la joyería, circunstancia sobrevenida pero aceptada por los acusados al darse cuenta que en realidad los joyeros no vivían en ese portal.

Esta conducta posibilita el concurso ideal, al no ser posible la absorción de la detención ilegal en el robo con violencia, conforme a la jurisprudencia antes señalada.

Ahora bien, tal y como matiza la STS de 7 de marzo de 2007 concurren en el presente supuesto dos delitos de detención ilegal, pues fueron dos los sujetos pasivos afectados en un bien tan individual y personalísimo como es el de la libertad, de forma que cada ataque infligido a este derecho fundamental dará lugar a tantos delitos independientes y distintos como sean las personas afectadas (SSTS. 1397/2003 de 16.10, cuando se quiere privar y se priva de libertad a varias personas se cometen tantos delitos de detención ilegal en concurso real, pues se estima que se realizan varias acciones; STS. 788/2003 de 29.5, deben apreciarse tantos delitos como detenidos; etc )

Siendo así en el caso presente ambos delitos de detención ilegal estarán en relación de concurso medial con el delito de robo con violencia, acorde con la doctrina establecida en las SSTS 1588/2005 de 16.12, 73/2005 de 31.1 y 452/2003 de 18.3 , que declaran, en supuestos similares, que cuando los sujetos pasivos del delito de detención ilegal en relación medial con el robo son varios, dicho concurso lo es de cada delito de detención ilegal con un delito de robo, pero no de un único concurso medial integrado por los delitos de detención ilegal perpetrados como medio para cometer el delito de robo.

En estos casos no procede, por tanto, conforme a dicha jurisprudencia, imponer una única pena correspondiente a uno de los delitos de detención ilegal, que resulta el delito más grave, en su mitad superior, sino que en estos casos procede imponer las dos penas correspondientes a los dos delitos de detención ilegal, ambas en su mitad superior, hasta el límite que representase la suma de todos los delitos penados por separado, como así veremos en el apartado correspondiente a la individualización de la pena.

c)En tercer lugar los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio consumado (art. 138 CP ) y dos delitos de homicidio en grado de tentativa (art. 138, 16 y 62 CP ) en concurso ideal (art. 77 CP ) con un delito de atentado con instrumento peligroso (art. 550, 551, y 552.1 del Código Penal ) de los que resulta responsable en concepto de autor el acusado Jose Daniel .

En este aspecto concurren los requisitos fundamentales para la existencia del tipo penal de homicidio: uno objetivo, que concierne al hecho mismo de la muerte causada por el acusado al agente Balbino dirigiendo el disparo hacia el torso del agente, causando heridas mortales por afectar a órganos vitales; y en segundo lugar el elemento subjetivo o intención de causarle la muerte de forma directa e intencionada, pues así ha de deducirse del medio empleado, una pistola en perfecto estado de funcionamiento, como debió representarse al habérsela arrebatado a un agente de la Guardia Civil después de haber escuchado a éstos montar sus armas, obteniendo además la plena seguridad de su perfecto estado de funcionamiento tras haber efectuado un primer disparo dirigido al agente Alexander , que no llegó a impactarle, girándose a continuación el acusado sobre sí mismo para efectuar un disparo desde corta distancia dirigido al torso del agente Balbino que produjo su fallecimiento en el mismo lugar de los hechos sin que los servicios sanitarios pudieran hacer nada por salvar su vida, acreditándose la causa del fallecimiento mediante la diligencia de autopsia y la diligencia de levantamiento del cadaver.

Ambos requisitos o elementos quedan plenamente acreditados y ha quedado plenamente justificada la autoría directa del acusado.

En cuanto a los otros dos delitos de homicidio en grado de tentativa, su concurrencia viene determinada por el uso que hizo el acusado del arma que previamente había arrebatado al agente Alexander , disparando sobre éste, a corta distancia, según trayectoria comprobada en la inspección ocular, pudiendo eludir el agente la trayectoria del disparo realizando una finta. Igualmente el acusado tras haber efectuado dos disparos con evidente intención mortal sobre los agentes Alexander y sobre el agente fallecido Balbino , se dirigió escaleras abajo empuñando el arma con la que acababa de disparar y al apercibirse de la presencia del agente Feliciano que se encontraba a unos dos o tres metros cubriendo a sus compañeros, el acusado hizo ademán de dirigir el arma hacia el agente Feliciano , momento en el que el agente se vio obligado a disparar para salvar su vida, hiriendo de gravedad al acusado.

Concurren también los requisitos objetivo y subjetivo del delito de homicidio a pesar de haber quedado ambas acciones en grado de tentativa, acabada en el primer caso, al llegar a efectuar un disparo dirigido al cuerpo del agente Alexander , e inacabada en el otro supuesto, dado que no llegó a tener tiempo material de disparar sobre el agente Feliciano aunque fuera éste su propósito como se infiere del ademán que realizó, tal y como ha referido el agente Feliciano .

En cuanto a la concurrencia del tipo del atentado en concurso ideal con los anteriores, este delito requiere una agresión física que supone dirigirse de manera violenta contra los agentes de la autoridad tratando de impedir que desempeñen de manera eficaz las funciones de mantenimiento de la seguridad pública que les están encomendadas.

Es evidente la concurrencia de acometimiento cuando alguien dispara contra uno o varios agentes de la autoridad, declarando la STS de 21 enero de 2002 que "el hecho de disparar un arma de fuego, a corta distancia contra dos agentes, integra, a no dudarlo, uno de las materializaciones más acabadas del acometimiento a que se refiere el art. 550 ", residiendo el desvalor del acto en el mero ataque al servidor de la función pública y en atención al ejercicio de los cometidos que le son propios, con independencia del desvalor del resultado por los efectos que derivan del acto, que caen fuera de la realización del tipo de atentado, y que en el caso de concurrir, como ocurre en el presente supuesto, con tres delitos de homicidio, uno consumado y dos en grado de tentativa, configuran un concurso ideal (STS de 2 de junio de 1993, 26 de octubre de 1989 , etc).

Al tratarse los sujetos pasivos de agentes de la autoridad, en atención a lo dispuesto en los art. 550 y 551 CP , la pena asignada es de 1 a 3 años, si bien, concurre en el presente supuesto el subtipo agravado previsto en el art. 552 CP en el que se sanciona con la pena superior en grado cuando el atentado se realice con armas Alexander otro medio peligroso, al haberse producido el acometimiento con un arma de fuego en perfecto estado de funcionamiento, accionándola conforme a su función propia, disparando efectivamente en dos ocasiones contra los agentes, alcanzando a uno de ellos, e intentando un tercer disparo que finalmente no llegó a efectuar al ser previamente abatido.

d) Un delito de tenencia ilícita de armas (art. 563 y 564.1.1 y 2.1 CP) del que resulta responsable en concepto de autor el acusado Jose Daniel .

El artículo 564-1 del Código Penal castiga "la tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios". La doctrina científica y jurisprudencial considera este delito como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño. El elemento objetivo del delito exige una acción de tenencia que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, junto con la omisión del acto de obtener la guía o licencia oportunas, como elemento normativo de la conducta, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma y la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, pese a la prohibición de la norma (SSTS. 709/2003 de 14.5, 201/2006 de 1.3 ).

El objeto material de este delito lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora (STS. 8.2.2000 ), bien entendido que el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, estimando únicamente como inútiles las armas que ni puedan hacer fuego ni ser puestas en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma.

En el presente supuesto el revolver del calibre 32 detentado por el acusado, se encontraba en adecuado estado de funcionamiento en su modalidad de doble acción, como así ha acreditado el informe pericial, y el acusado poseía el arma a sabiendas de su procedencia ilícita y de que carecían de la documentación en regla, como así ha reconocido, por lo que no ofrece duda alguna la concurrencia del citado delito, que incluso la defensa ha manifestado en su informe que carecía de argumentos para rebatir pese a no incluirlo o admitirlo expresamente en su escrito de defensa.

También consideramos concurrente el subtipo agravado previsto en el apartado 1º del párrafo 2º del art. 564 CP , que sanciona más gravemente la tenencia de armas de fuego que carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados. El Ministerio Fiscal ha excluido la concurrencia del mismo, si bien la acusación particular ha mantenido su calificación en este punto, y descartamos que exista falta de legitimación de la acusación particular para el ejercicio de la pretensión punitiva en este aspecto.

Ha quedado acreditado con claridad que el arma carecía de marcas de fábrica y de números, concurriendo el elemento objetivo de la agravación, cuyo fundamento radica en la dificultad de su identificación y en el aumento del riesgo de que sea utilizada en actividades delictivas (STS 1.372/99, de 30 de septiembre ), y asimismo concurre el elemento subjetivo que, a falta de confesión expresa del acusado, inferimos de las circunstancias concurrentes.

En el presente caso, el acusado ha obtenido el revolver fuera de las vías legales, con fines delictivos, asumiendo por tanto la posible ausencia de signos identificativos. Además, a primera vista se comprueba (como podemos observar en las fotografías que constan en el folio 945) que el arma carece de dichas marcas de fábrica y de la correspondiente numeración, lo que necesariamente tuvo que ser observado por el acusado en el momento de la adquisición y durante los días previos al atraco que reconoce que tuvo el arma en su poder, puesto que cualquier observador medio así lo puede percibir con facilidad, de lo que inferimos que al acusado, observando las características físicas del arma, le resultó indiferente, cuando no buscado de propósito, dicha falta de identificación que era plenamente visible a los ojos de cualquier observador, habiendo declarado la jurisprudencia que no es preciso acreditar una conciencia reflexiva sobre ese elemento del tipo agravado, bastando con la constatación de la existencia de una indiscutible percepción sensorial de aquél.

e) Por último, los hechos son constitutivos de dos faltas de lesiones (art. 617.1 CP ) de las que resultan responsables los acusados Jose Daniel y Anibal .

Ambos resultados lesivos ( Leopoldo sufrió equimosis en tercio superior de hemitorax izquierdo, equimosis en antebrazo derecho y marcas cutáneas en ambas muñecas, y Florinda sufrió policontusiones cervical, en muñeca y tobillo derecho, erosiones en el dorso de la muñeca y mano izquierda y mácula en el párpado del ojo derecho) fueron cometidos por ambos acusados Jose Daniel y Anibal contra los joyeros, siendo provocadas dichas lesiones no sólo a consecuencia del cautiverio y de las ataduras sufridas, sino también a consecuencia del forcejeo posterior mantenido con los atracadores, cuando ambos joyeros consiguieron liberarse y salir del cuarto de la limpieza, momento en el que Anibal lanzaba cuchilladas desde el interior del cuarto contra los dos joyeros que trataban de impedirle la salida, aunque no les llegase a causar ningún corte, acudiendo también Jose Daniel al oir los gritos de auxilio que también forcejeó con los dos joyeros para impedir su huida.

CUARTO.- Circunstancias que excluyan o modifiquen la responsabilidad criminal. El Ministerio Fiscal solicita la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2 CP ) respecto a los tres acusados Jose Daniel , Anibal y Enriqueta en relación con el delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas en grado de tentativa (art. 237, 242.1 y 2, 16 y 62 CP), y respecto a Jose Daniel y Anibal en relación con los dos delitos de detención ilegal (art. 163.2 CP ).

Por su parte la defensa de Jose Daniel , junto con la defensa de Anibal , solicitan la concurrencia de la circunstante eximente de miedo insuperable (art. 20.6 CP ), o subsidiariamente, como eximente incompleta (art. 21.1 CP ) o atenuante simple, y la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ), interesando la defensa de Enriqueta la apreciación de esta última como muy cualificada.

I.- Circunstancias concurrentes:

I.1.- Disfraz. El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor (STS 670/2005, de 27 de mayo, STS 20/02/2006 , etc).

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos:

1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona;

2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades;

3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999 ).

En el presente supuesto es clara la concurrencia de la citada agravante por cuanto los autores emplearon en su comisión unos pasamontañas que cubrían sus rostros, en el caso de Jose Daniel , incluso aparecía cosido a mano la comisura de la boca para dificultar aún más cualquier rasgo especialmente característico, como el color de la piel o la forma de los labios, y no es obstáculo alguno que el joyero pudiera finalmente observar su tez oscura en un de descuido de aquel en el momento en el que, tras oir los gritos de auxilio, acudió de nuevo al cuarto de limpieza sin darse cuenta de que llevaba el pasamontañas subido a la cabeza.

Ambos acusados portaban dicha prenda para ocultar su rostro, y el empleo de dicho artificio era conocido también por la acusada Enriqueta , conocedora de los preparativos de la acción depredatoria y de los medios comisivos dispuestos al efecto, tratándose de una circunstancia objetiva empleada en la ejecución material del hecho que se comunica al resto de coautores o partícipes que hayan tenido conocimiento de su empleo, según establece el art. 65.2 CP , por lo que dicha circunstancia agravatoria resulta de aplicación a los tres acusados Jose Daniel , Anibal y Enriqueta respecto del delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas en grado de tentativa (art. 237, 242.1 y 2, 16 y 62 CP), y respecto a Jose Daniel y Anibal respecto a los dos delitos de detención ilegal (art. 163.2 CP ).

II.- Circunstancias no concurrentes:

II.1.- Miedo insuperable (art. 20.6 , art. 21.1 , o art. 21.6 CP ). En relación con esta circunstancia eximente las defensa de Jose Daniel y Anibal ni siquiera han realizado alegación alguna en el tramite de informe, lo que ya es indicativo de una falta de rigor en su planteamiento.

La doctrina del Tribunal Supremo (SSTS de 6-3 y 26-10-82; 26-5-83; 16-6-87; 16-12-88; 19-7-94 , etc), ha establecido como requisitos:

a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto.

b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado.

c) Que dicho temor ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de temeridad o de pusilanimidad.

d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

Al respecto tanto Enriqueta como Anibal han reconocido en el acto de juicio que no actuaron coaccionados, ni amenazados por Jose Daniel , ni tampoco le profesaban miedo alguno, quedando acreditado que entre los tres acusados decidieron de forma plenamente voluntaria llevar a cabo la acción depredatoria apetecida. Tampoco cabe hablar de miedo insuperable en la comisión de los delitos de detención ilegal, pues al contrario, tanto Jose Daniel como Anibal fueron los que provocaron una situación de semejante entidad en los joyeros como sujetos pasivos de la acción tremendamente intimidatoria que se ha descrito, y cuyos efectos psicológicos aún perduran hoy día en la Sra. Florinda . Por último, en modo alguno cabe justificar la existencia de miedo insuperable en relación con los delitos de homicidio y atentado, pues el propio Jose Daniel ha reconocido que los agentes gritaron en varias ocasiones que eran Guardias Civiles, y les ordenaron en varias ocasiones que levantasen las manos y tirasen las armas al suelo.

En suma, no cabe apreciar ninguno de los mencionados requisitos exigidos exigibles para la estimación del miedo insuperable en cualquiera de las tres versiones atenuatorias que proponen las defensas, por lo que procede su desestimación.

II.2.- Dilaciones indebidas (art. 21.6 CP ). Las tres defensas solicitan la aplicación de dicha circunstancia como atenuante analógica, lo que ha de ser desestimado. La causa ha sido enjuiciada en el plazo de 2 años desde que sucedieron los hechos. El auto de conclusión del sumario se dictó el 25 de marzo de 2008 , esto es, un año después de la incoación de la causa, y la calificación de las partes se tuvo por realizada en fecha 6 de octubre de 2008, por lo que no somos capaces de apreciar las dilaciones indebidas que se alegan.

En concreto, el Letrado Sr. Rocamora ha centrado su alegación en el periodo comprendido entre el 6 de junio de 2007 y el 9 de noviembre de 2007, al considerar que debido a que el acusado Jose Daniel no dispuso de adecuada asistencia letrada efectiva en el periodo anterior al 1 de junio de 2007, tuvo que reiterar dicha representación la practica de diversas diligencias instructoras con observancia efectiva del principio de contradicción, lo que en su opinión demoró indebidamente la causa.

Dicho planteamiento resulta paradójico, pues viene a considerar como provocador de dilaciones indebidas la práctica de diligencias precisamente solicitadas por la misma representación que ahora postula que ello provocó una demora indebida en la causa.

Para no incurrir en reiteraciones, ya hemos apuntado que el letrado de la defensa fue efectivamente convocado a las declaraciones testificales cuya reiteración solicitó el Letrado Sr. Rocamora, y si no acudió en su momento ello no obligaba a una reiteración de las mismas, puesto que carecen del carácter de prueba y constituyen meras diligencias de investigación. El cambio en la dirección letrada, no obstante, estimó oportuno solicitar la reiteración de dichas testificales, y el Juzgado, en amplia consideración a la defensa, acordó nuevamente su práctica, que desde luego, no era objetivamente precisa, ni es consecuencia de irregularidad procesal alguna. Por último, en aquellas fechas se seguían practicando diversas periciales cuyos informes han sido reportados a la causa con posterioridad, no apreciándose paralización ni retardo alguno en la causa.

QUINTO.- Individualización de la pena. Procede fijar las siguientes penas:

A) En primer lugar, por el delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa (art. 237, 242.1 y 2, 16 y 62 del Código Penal ), del que resultan responsable los tres acusados, concurriendo en todos ellos la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2 CP ), en concurso ideal medial (art. 77 CP ) con dos delitos de detención ilegal (art. 163.1 del Código Penal ), del que resultan responsables Jose Daniel y Anibal , concurriendo también la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2 CP ), debemos determinar de forma previa la pena que correspondería aplicar de penar de forma separada los tres delitos respecto a Jose Daniel y Anibal , para averiguar si la regla penológica prevista en el art. 77 CP más favorable al reo en cuyo caso procedería aplicar ésta, con las matizaciones ya expuestas en el apartado correspondiente a la calificación jurídica por la existencia de dos delitos de detención ilegal.

En este sentido, por el delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa (art. 237, 242.1 y 2, 16 y 62 del Código Penal ) la pena que procedería imponer a los acusados Jose Daniel y Anibal sería la pena de 3 años y 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al concurrir la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2 CP ). Para el cálculo de dicha pena debemos partir de la pena asignada al subtipo agravado 242.2 CP (de 3 años y seis meses a 5 años de prisión, rebajándola en un grado, a tenor del art. 62 CP , que a su vez deberá imponerse en su mitad superior (art. 66 CP ) por la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, considerando que nos encontramos, en primer lugar, ante una tentativa acabada, pues los acusados no llegaron a obtener ningún lucro, a pesar de haber llevado a cabo todos los actos precisos para ello, lo que impide la rebaja en dos grados. En segundo lugar, que los hechos revistieron una extrema gravedad por la entidad intrínseca de la intimidación y de las amenazas de muerte proferidas, las dimensiones del cuchillo, la pluralidad de agresores, el importante lucro apetecido, y la planificación cuidadosa de los hechos; en cuanto a Jose Daniel se ha tomado en cuenta que era quien llevaba la "voz cantante" como así han referido los joyeros; Anibal no dudó en emplear el cuchillo de grandes dimensiones que portaba para intentar clavárselo a los joyeros mientras trataban de impedir que aquel saliera del cuarto de la limpieza, patentizando una gran peligrosidad en dicha acción.

Respecto a Enriqueta considera la Sala procedente imponer la pena de 2 años y 9 meses de prisión, pues aunque no llevó a cabo de forma directa actos de violencia e intimidación, no obstante, proporcionó la información precisa por su conocimiento personal a los joyeros, a través de su madre, por la función de vigilancia asumida proporcionando la información precisa acerca del momento en el que los joyeros accedían al portal para evitar cualquier tipo de error en la identificación de las víctimas, así como por el hecho de ser también destinataria final junto con los otros acusados, en el plan diseñado de común acuerdo, del hipotético botín que pretendían obtener.

En segundo lugar, por cada uno de los dos delitos de detención ilegal (art. 163.1 del Código Penal ), la pena que procedería imponer a cada uno de los acusados Jose Daniel , Anibal , sería la de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al concurrir en ambos la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2 CP ).

No obstante, resulta favorable al reo la aplicación de la regla prevista en el art. 77 CP según el cual, la pena la pena imponer será la del delito más grave en su mitad superior, sin que pueda exceder de la suma que correspondería de penar de forma separada las infracciones. En el supuesto de punición separada procedería imponer a ambos acusados la pena 3 años y 5 meses de prisión por el robo, y dos penas de 5 años de prisión por cada uno de los delitos de detención ilegal, tal y como hemos razonado, lo que sumaría 13 años y 5 meses de prisión, penas que deben ser sustituidas (STS 16 de diciembre de 2005 ), por resultar más favorable al reo, por dos penas de cinco años y seis meses de prisión, atendida la concurrencia de la agravante de disfraz, lo que hace un total de once años, inferior a la que correspondería de penarse por separado los tres delitos.

B) por el delito de homicidio consumado (art. 138 del Código Penal ) y dos delitos de homicidio en grado de tentativa (artículo 138, 16 y 62 del Código Penal ) en concurso ideal (art. 77 CP ) con un delito de atentado con instrumento peligroso (art. 550, 551, y 552.1 del Código Penal ), procede penar por separado cada uno de los delitos al resultar beneficioso para el acusado, por lo que procede imponer a Jose Daniel , la pena de 14 años de prisión e inhabilitación absoluta durante tiempo de la condena por el delito de homicidio consumado; la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por uno de los dos delitos de homicidio intentado; y la pena de 2 años y 6 meses de prisión por el segundo delito de homicidio intentado. Por el subtipo agravado de atentado imponemos la pena 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, fijándola en el mínimo legal, pues la gravedad del atentado queda absorbida por la gravedad del resultado que hemos penado de forma separada.

En la individualización de estas penas hemos tenido en cuenta, en primer lugar, las escasísimas posibilidades de defensa que tuvo el fallecido, ante la escasa distancia a la que necesariamente se produjo el disparo, como así se deduce de las reducidas dimensiones del rellano y la dinámica de la acción. En segundo lugar, también tomamos en cuenta la inexplicable decisión de matar a varias personas por el simple afán de huir y eludir las responsabilidades criminales contraías por la previa comisión de un atraco. En relación con los otros dos delitos de homicidio en grado de tentativa hemos tenido en cuenta, en el primero, el grave disvalor de acción que demuestra el disparo sobre el agente que antes había caído al suelo, situado en posición de escasa defensa, y que sólo por azar no llegó a impactar sobre él; y en el segundo, por el contrario, apreciamos escaso disvalor de acción dado que el acusado únicamente llegó a efectuar un ademán de apuntar hacia el agente sin mayor progreso en su acción, lo que aconseja imponer la pena en grado mínimo.

C) por el subtipo agravado de tenencia ilícita de armas (art. 564.1.1 y 2.1 y 2 CP), procede imponer a Jose Daniel , la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, apreciando que la tenencia del arma estaba preordenada a su uso con fines ilícitos, lo que la desmarca de supuestos neutros o de menor gravedad en los que la tenencia aparecería despojada de esa potencial utilización contra otros bienes jurídicos.

D) por las dos faltas de lesiones, (art. 617.1 CP ) procede imponer a Jose Daniel y Anibal , por cada una de ellas, la pena de 12 días de localización permanente.

Por último, atendida la gravedad de los hechos, la existencia de varios sujetos pasivos, la afectación a bienes jurídicos de carácter personal, la protección que merecen las víctimas, consideramos aconsejable el cumplimiento íntegro de las penas en territorio español, sin que estimemos adecuado acordar, en base al artículo 89.2 CP , la expulsión del territorio nacional de los condenados una vez accedan al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de dichas penas, pues resulta preciso que el Tribunal, ante la gravedad de los hechos, controle el efectivo cumplimiento de las penas impuestas conforme a los postulados constitucionales de reinserción y reeducación social previstos en el art. 25 CE . Por otro lado, no podemos dejar de apuntar la potencial vulneración del derecho a la vida familiar (art. 8 CEDH ) que podría suponer la decisión de expulsión futura de los penados, pues desconocemos la situación de arraigo que puedan tener en el futuro, dado el largo periodo de cumplimiento de las penas, y también porque los penados Jose Daniel y Anibal , únicos frente a los que se solicita dicha medida, presentan ya en el momento presente circunstancias de arraigo, pues en la actualidad tienen familiares directos en España, en concreto, la mujer de Jose Daniel tiene residencia legal en España, donde lleva residiendo varios años, teniendo ambos un hijo en común nacido en España; por su parte Anibal cuenta también con familiares directos y su novia residiendo en Salou, por lo que resulta imposible determinar, en este momento procesal, si la medida expulsiva al tiempo en que debiera ser ejecutada pudiera vulnerar el derecho de los condenados a la vida familiar, pues incluso hallándose ingresados en Centro Penitenciario nada les impediría seguir manteniendo contacto con su entorno familiar o afectivo a pesar de las condiciones limitativas inherentes.

SEXTO.- Responsabilidad civil. En materia de responsabilidad civil, toda personal responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios (art. 116 CP ). En el presente supuesto las pretensiones indemnizatorias deducidas se centran en las indemnizaciones pretendidas a favor de la viuda e hijas del agente fallecido (folios 861, 862 y folios 156 y siguientes del rollo), que se fijan en la cantidad solicitada, 120.000 euros para la esposa del fallecido Begoña , y 60.000 euros a cada una de las dos hijas, Lidia y María Luisa , de 6 y 3 años de edad al tiempo de los hechos, más los correspondientes intereses legales. Aún a pesar de reconocer la dificultad de valorar en términos económicos la perdida de una vida humana y un ser querido, hemos optado por estimar la indemnización solicitada de común acuerdo por las acusaciones pública y particular que no aparece desproporcionada a las circunstancias del caso ni a la práctica forense, tomando en cuenta el carácter doloso del hecho, la edad de la víctima, la edad de las hijas menores, las circunstancias en las que se produjo el fallecimiento, esto es, en un acto de servicio llevado a la máxima expresión pues ese día el fallecido tenía asignadas simples tareas administrativas, decidiendo voluntariamente acompañar y apoyar a sus compañeros, en encomiable labor de defensa de la seguridad ciudadana.

Por último, el Ministerio Fiscal solicita indemnización para el agente NUM000 en concepto de daños morales por la tentativa de homicidio sufrida, si bien debemos manifestar que no se acredita ningún tipo de secuela de tipo psicológico, ni ninguna otra circunstancia merecedora de compensación económica, por lo que ante tan deficiente acreditación, consideramos improcedente fijar indemnización alguna a su favor.

SÉPTIMO.- Costas procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 239 y 240 LECr se imponen a Jose Daniel 10/2017partes, a Anibal 5/2017partes, y a Enriqueta 1/17 parte de las costas procesales, con inclusión de las costas ocasionadas a la acusación particular, cuya actuación ha sido complementaria a la de la acusación pública, en modo alguno superflua o inútil en los términos que reclama la jurisprudencia para acordar su exclusión, manteniendo además la acusación por el subtipo agravado del delito de tenencia ilícita de armas, que finalmente ha prosperado en la decisión del Tribunal. Declaramos de oficio la 1/17 parte restante de las costas procesales.

OCTAVO.- Deducción de testimonio en averiguación de responsabilidad criminal por supuestas lesiones y maltrato policial sufrido por Anibal , y solicitud de licencia para la persecución de delito de calumnia proferidas en el acto de juicio.

a) El Ministerio Fiscal ha solicitado, en primer lugar, la deducción de testimonio para investigar los presuntos malos tratos policiales que Anibal refiere, que incluso han sido también referidos por un vecino del inmueble quien además ha manifestado que así lo declaró en sede policial pero que el agente que recibió su declaración no consideró oportuno consignarlo.

También consta que Anibal , según reconocimiento médico practicado en Salou a las 1.59 horas del día 2 de marzo presentaba erosiones cutáneas en el cuello de poca consideración (folio 122), y sin embargo, a las 11 horas de ese mismo día, 9 horas después, en reconocimiento médico practicado en Vilaseca (folio 115), se le apreciaron hematomas, erosiones en pómulo y frontal izquierdo, erosión leve y sangrado de oído izquierdo externo, habiendo identificado en el acto de juicio al agente que, en su versión, habría sido el causante de las mismas, constando además que el detenido fue trasladado esa noche desde Salou, donde presuntamente se habrían producido las lesiones de nueva aparición, a las dependencias de la Guardia Civil de Vilaseca, por lo que, en aplicación de la doctrina emanada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre las que puede citarse SSTEDH de 25 de septiembre de 1997 (caso Aydin c. Turquía); 11 de abril de 2000 (caso Sevtap Veznedaroglu c. Turquía); 11 de julio de 2000 (caso Dikme c. Turquía); 21 de diciembre de 2000 (caso Büyükdag c. Turquía); 1 de marzo de 2001 (caso Berktay c. Turquía), y nuestras SSTC 123/08, 107/08, 69/08, 63/08, 34/08 , etc, que exigen una investigación diligente de las denuncias de maltrato policial, procederá deducir testimonio de particulares para su remisión a Fiscalía de Tarragona, en aplicación integrativa de lo dispuesto en el art. 40.1 LEC para que inice, en su caso, las acciones penales oportunas.

b) Por último, no consideramos procedente la concesión de licencia para la persecución de un delito de calumnias supuestamente cometido por el acusado Jose Daniel .

Al respecto nuestro Tribunal Constitucional se han pronunciado en varias ocasiones sobre la naturaleza de tal condicionante para proceder por presuntas injurias y calumnias vertidas en juicio (ATC 1026/86, STC 100/87 y STC 36/98 ). Siguiendo dicha doctrina la única ponderación apriorística y de plano que debe realizar este Tribunal que ha conocido la causa, como exige la Ley, sine strepitu et iuditio, exige comprobar si las palabras del querellado eran inseparables del ejercicio de su derecho a la defensa, lo que debe ser contestado en sentido positivo. En otras palabras, el hecho de que el acusado no hay reconocido la autoría de los disparos, y la atribuya, sin embargo, a uno de los agentes de policía que se hallaban en el lugar de los hechos por un supuesto desequilibrio sufrido por éste, su versión resulta inseparable de su irrenunciable derecho de defensa, por lo que de admitir su persecución ulterior ante los Tribunales penales podría convertirse, de hecho, en un atentado contra ese derecho a la defensa, sin que hayan rebasado tal ámbito, ni resulten, por tanto, legítimamente reprochables (ATC 1.026/1986 ), y ello con independencia de que no nos parezcan siquiera genuinamente calumniosas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Daniel , Anibal y Enriqueta , como autores de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa (art. 237, 242.1 y 2, 16 y 62 del Código Penal ), concurriendo en todos ellos la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2 CP ). En el caso de Jose Daniel y Anibal dicho delito de robo se halla en concurso ideal medial (art. 77 CP ) con dos delitos de detención ilegal (art. 163.1 del Código Penal ), concurriendo en ambos la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2 CP ), procediendo imponer:

-a Jose Daniel y Anibal , a cada uno, dos penas de 5 años y 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-a Enriqueta la pena de 2 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel como autor de un delito de atentado con instrumento peligroso (art. 550, 551, y 552.1 del Código Penal ) en concurso ideal (art. 77 CP ) con un delito de homicidio consumado (art. 138 del Código Penal ) y de dos delitos de homicidio en grado de tentativa (artículo 138, 16 y 62 del Código Penal ), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de:

- 14 años de prisión e inhabilitación absoluta durante tiempo de la condena, por el delito de homicidio consumado.

- 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por uno de los dos delitos de homicidio intentado.

- 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito de homicidio intentado.

- 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de atentado.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel como autor de un delito de tenencia ilícita de armas (art. 564.1.1 y 2.1 y 2 CP), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Daniel y Anibal como autores de dos faltas de lesiones (art. 617.1 CP ) a la pena de 12 días de localización permanente por cada una de ellas.

Que debemos absolver a Anibal del delito de atentado (art. 550, 551, y 552.1 del Código Penal ) del que venía siendo acusado.

En el cumplimiento de las penas respecto de Jose Daniel deberá observarse el límite legal de 20 años previsto en el del art. 76 CP .

No ha lugar a acordar la expulsión del territorio nacional de los condenados una vez accedan al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de dichas penas.

El condenado Jose Daniel indemnizará a Begoña en la cantidad 120.000 euros por el fallecimiento de Balbino y en la cantidad de 60.000 euros a cada una de las dos hijas, más los correspondientes intereses legales. No ha lugar a fijar indemnización a favor del agente NUM000 .

En materia de costas, se imponen a Jose Daniel 10/17 partes, a Anibal 5/17 partes, y a Enriqueta 1/17 parte, con inclusión de las costas ocasionadas a la acusación particular, declarando de oficio la 1/17 parte restantes.

Abónese el periodo de prisión preventiva.

Dedúzcase testimonio de particulares y remítase a la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Tarragona por si procediere la investigación de los supuestos malos tratos policiales aducidos por Anibal .

No procede conceder licencia para la persecución de supuestas calumnias proferidas en juicio por el acusado Jose Daniel .

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.