Sentencia Penal Nº 102/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 77/2010 de 15 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-07/057508

Rollo penal 77/10

Atestado nº: ER NUM000

Delito: LESIONES .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 9 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 75/09

Contra: Macarena , Hermenegildo y Leovigildo

Procurador/a: ANA MARIA CONDE REDONDO, ANA MARIA CONDE REDONDO y ANA MARIA CONDE REDONDO

Abogado/a: LUIS CHABANEIX , LUIS CHABANEIX y LUIS CHABANEIX

Ac.Part.: Santiago

Procurador/a: MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA

Abogado/a: JOSE MARIA TRUJILLO SORAZU

SENTENCIA Nº 102/10

ILMOS ILMOS. SRES.

Presidente D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

Magistrado Dña. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

Magistrado Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

En BILBAO , a quince de noviembre de dos mil diez.

Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por los Magistrados reseñados al margen, la presente causa, rollo penal núm. 77/10, seguida por los trámites del procedimiento abreviado (núm.75/09, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Nueve de los de Bilbao ) por delito de LESIONES CAUSANTES DE DEFORMIDAD, AMENAZAS y MALTRATO, del que han sido acusados en este juicio, D. Leovigildo , D. Hermenegildo Y Dª Macarena , cuyas demás circunstancias constan en estos autos en que han sido representados por la Procuradora Sra. Conde, y defendidos por el Ldo. Sr. Chabaneix.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Olloqui, y ejerce acusación particular D. Santiago , representado por la Procuradora Sra. Olabarria Cuenca, y defendido por el Ldo. Sr. Trujillo Sorazu

Es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

El siete de diciembre de dos mil siete, el Juzgado de Instrucción núm Nueve de los de Bilbao , da inicio a diligencias previas con el fin de averiguar las circunstancias y hechos que motivaron que el día anterior, seis de diciembre, agentes de la policía autonómica vasca, detuvieran a Dª Macarena y a sus hijos, Leovigildo y Hermenegildo . Se les toma declaración en calidad de imputados, y se acuerda proseguir la instrucción iniciada, al tiempo que acordaba la libertad provisional de los presentados detenidos.

Una vez practicadas las diligencias que constan, y a la vista de su resultado, el Juzgado de Instrucción dictó el tres de abril de dos mil nueve, auto por el que acuerda la continuación de la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, y en el preceptivo traslado a las partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, luego de relatar los hechos que, a su juicio, han acaecido, los califica como constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en los arts. 147 ; 148-1º y 150 del C. Penal, al igual que constitutivos de una falta de maltrato, y también de amenazas no condicionales. Estima que se dan las circunstancias agravantes de disfraz y de alevosía (alternativamente de abuso de superioridad). Considera autores responsables de cada uno de los delitos a los tres acusados, para quienes pide penas de cinco años y seis meses de prisión; alternativamente cuatro años y seis meses por el delito de lesiones; tres años de prisión por el de amenazas no condicionales, y veinte días de multa por la falta de maltrato. Todos y cada uno de los delitos son objeto de acusación para cada uno de los acusados, y las penas reseñadas lo son para cada uno de los acusados, quienes, además, y por la vía de responsabilidad civil, deberán indemnizar al Sr. Santiago en la cantidad de doce mil setecientos euros, por los días que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, además de otros treinta y dos mil quinientos euros por las secuelas que restan. Todo ello con las accesorias correspondientes y abono de costas.

La representación procesal de D. Santiago había recurrido el auto en que se decide proseguir la causa por los trámites del procedimiento abreviado, puesto que, a su juicio, se estaría ante un delito de homicidio intentado. Esta petición es desestimada por el auto emitido el treinta de mayo de dos mil nueve, pese a lo cual, el trece de septiembre de dos mil nueve, la representación procesal, acusación particular, de D. Santiago , presenta escrito de acusación en que atribuye a los acusados, los tres arriba citados, el delito de asesinato en grado de tentativa, con las consiguientes consecuencias y efectos penales y de responsabilidad civil para cada uno de los acusados.

Solicitada por el Ministerio Fiscal la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial, así se acuerda por el órgano instructor, que, en la misma resolución da traslado a la defensa del acusado, que, oponiéndose al contenido del escrito del Ministerio Fiscal, pide su libre absolución.

Se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio para el diez de noviembre de los corrientes, y ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal, corrigió las penas que pide por los delitos de amenazas, reduciendo la petición de tres a dos años de prisión. Por su parte, la acusación particular, manteniendo la calificación formulada, insiste en la existencia de la agravante de alevosía, y la defensa de los acusados pide la libre absolución de éstos, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, y materializado el ejercicio del derecho a la última palabra, el juicio quedó visto para sentencia.

Conferido el trámite de la última palabra antes de quedar el juicio visto para sentencia, se materializó en el modo en que consta en el acta levantada al efecto, quedando visto para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

Hechos

Resulta probado y así se declara que el seis de diciembre de dos mil siete, en horas de la tarde-noche, D. Santiago y Dª Emilia se dirigieron a la vivienda sita en el piso NUM001 del núm NUM002 de la CALLE000 . Habían lanzado a los inquilinos de la citada vivienda unos días antes, y su intención al personarse en el lugar, era comprobar su estado para acometer las obras de acondicionamiento que precisare. Cuando ya salían de la vivienda, se toparon con D. Leovigildo y D. Hermenegildo , quienes, con un spray, rociaron la cara de Dª Emilia , dirigiéndose al tiempo contra D. Santiago , a quien le propinaron diversos golpes y patadas por todo el cuerpo. Este acometimiento por parte de los hermanos Leovigildo Hermenegildo contra D. Santiago se produjo en el descansillo de la escalera.

Resulta probado que Dª Emilia logró escapar en ese inicial momento, y dió aviso a la policía. Entre tanto, D. Leovigildo y D. Hermenegildo introdujeron a D. Santiago en el interior de la vivienda del piso NUM001 . Estando ya el Sr. Santiago ya lesionado, lo sentaron en un sofá entre los hermanos Leovigildo Hermenegildo , y esgrimiendo éstos un cuchillo de cocina y un abrecartas, le advirtieron que si contaba lo que le habían hecho, matarían a su familia. En el interior de la vivienda se encontraba Dª Macarena , que, junto con sus hijos, efectuó las advertencias citadas al Sr. Santiago , mientras sus hijos Hermenegildo y Leovigildo colocaban el abrecartas y/o el cuchillo en la zona del cuello de D. Santiago .

Resulta probado que, respondiendo al aviso enviado por Dª Emilia , la policía se presentó de inmediato en el domicilio del piso NUM001 del núm NUM002 de la CALLE000 , y adoptó las medidas necesarias para procurar asistencia médica al Sr. Santiago , que, trasladado, fué atendido en Centro Médico. Igualmente procedió a detener a los Sres. Leovigildo Hermenegildo y a la madre de éstos.

Como consecuencia de los golpes y patadas propinados por los hermanos Leovigildo Hermenegildo , D. Santiago presentó, a su ingreso en el Servicio de Urgencias del Hospital de Cruces: cervicalgia postraumática; hematomas periorbitrarios bilaterales con gran edema palpebral, heomrragia introcular izquierda, fractura de huesos nasales, artitris postraumática bilateral en articulaciones temporo mandibulares; fractura de la pared anteiror, medial y lateral del seno maxilar izquierdo, con hemoseno, fractura del suelo de la órbita izquierda, fractura de celdillas etmoidales y lámina papirácea izquierda; engrosamiento del nervio óptico izquierdo con hematoma intrazonal. Y como consecuencia de colocar el filo del abrecartas en el cuello, se objetivaron heridas incisas superficiales en el cuello, a la altura de ambas carótidas.

Para curar de esas lesiones precisó, no únicamente de primera asistencia, sino de tratamiento médico quirúrgico posterior. Estuvo tres días ingresado en el Hospital, y tardó en total doscientos diez días en curar. Estuvo impedido para sus ocupaciones habituales durante todo el tiempo que tardó en que las lesiones se estabilizaran, ya que restan como secuelas: hundimiento de malar izquierdo, que condiciona el hundimiento de la órbita izquierda; diplopia de la mirada, únicamente cuando la vista se dirige hacia arriba e izquierda al tiempo; pérdida de piezas dentarias, portando prótesis con tres puentas de tres piezas dentarias cada uno de ellos, en hemiarcada superior izquierda y en ambas hemiarcadas inferiores; cicatriz de 5,5 cm en cara interna de la rodilla izquierda; limitación de la flexión d ela ordilla izquierda en unos 10 grados en relación a la derecha; atrofia de cuadriceps izquierdo de 2,5 cm en relación con el derecho.

D. Santiago reclama por las lesiones y secuelas.

D. Leovigildo nació en Bilbao, el 28 de septiembre de 1980, y es titular del D.N.I. núm. NUM003 .

D. Hermenegildo nació en Bilbao, el 8 de abril de 1974, y es titular del D.N.I. núm. NUM004

Dª Macarena nació en Cáceres el 12 de febrero de 1956, y es titular del D.N.I. núm. NUM005 .

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 120-3 de la Constitución, el art. 248-3 de la L.O.P . Judicial, el art. 142 de la L.E .Criminal, y demás preceptos que no se considera necesario reseñar, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la L.E .Criminal, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta.

En el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso.

La prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción....que han de llevarse en el acto de juicio, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen, valoración....con otras que obren en la instrucción, siempre que ese examen y/o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la L.E.Criminal y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros más Altos Tribunales, de tales normas.

En todo caso, y a la vista de las circunstancias que se han observado en esta causa por el proceder de las acusaciones, no queda otra alternativa que hacer mención a las siguientes consideraciones: Tanto la STC de 27-XI-2.000 , como la S 19/2000, de 31-I, concretan que el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 CE y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, TC S 17/1988 , FJ 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria compuesta, tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso --ni objeto por lo tanto de acusación--, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( TC SS 11/1992, de 27 Ene., FJ 3 ; 95/1995, de 19 Jun., FJ 3 ; 36/1996, de 1 Mar., FJ 4 , y 225/1997, de 15 Dic ., FJ 4) porque "nadie puede ser condenado por cosa distinta, y de la que no ha podido defenderse ( STC 11-XII-2006 ). Está relacionado con el derecho a la defensa, y por lo que al relato fáctico se refiere, la sentencia reseñada nos recuerda que al juez no le está permitido excederse, debiendo existir correlación entre la acusación y el fallo." que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, debatido en el juicio contradictorio, y declarado probado en la sentencia, constituya el soporte fáctico de la calificación ( STC 8-III-2004 ) debiendo ser respetado en líneas esenciales, no en todos sus detalles, debiendo valorarse si éstos son o no relevantes, pero en todo caso, el relato fáctico ha de ser completo y específico ( STS 18-IV-2001 ). Para que este derecho fundamental se vulnere, ha de existir efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( TC S 225/1997 , ya citada, FJ 4, y TC A 36/1996, de 12 Feb ., FJ 4). Por ello, en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva ( TC S 20/1982, de 10 Mar ., FJ 1 ) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate ( TC S 14/1999, de 22 Feb ., FJ 8). Dado que la información de la acusación es un presupuesto de la defensa, un fallo sustentado en hechos distintos a los que sostienen la acusación podrá suponer asimismo una vulneración del derecho de defensa, al hacer imposible el descargo de una imputación que se desconoce. Finalmente, la incongruencia respecto a los hechos es indicativa de una pérdida de la garantía de imparcialidad del órgano judicial, pues la innovación respecto a los hechos tiende a confundir «acusación y condena» ( TC S 95/1995 , FJ 3 ). La STC S 123/2005, de 12 de mayo , indica que «(e)l fundamento de esta exigencia de congruencia entre acusación y fallo ha sido puesto en relación directa, principalmente, con los derechos a la defensa y a estar informado de la acusación, con el razonamiento de que si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente a las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción (por todas, SsTC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 , o 40/2004, de 22 de marzo , FJ 2). Sin embargo, este deber de congruencia también ha encontrado su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento (por todas, SsTC 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; o 35/2004, de 8 de marzo , FJ 7), puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías» (FJ 4).

En resumen, para que se considere vulnerado el derecho fundamental en la variación de los hechos entre la acusación y el fallo, se exige que no se trate de cualquier alteración, sino de una alteración esencial, y que no se trate de una alteración meramente formal, sino que se trate de una verdadera novedad en el debate que constituye el proceso: « a este respecto este Tribunal ha señalado que no toda variación del relato de hechos probados en relación con el relato de hechos atribuidos a los acusados por parte de la acusación está vedada al órgano judicial de enjuiciamiento, de modo que éste resulte estrictamente constreñido a asumir o no el relato de la acusación en todo o en parte, pero sin posibilidad de matizar o precisar dicho relato. Los derechos a la defensa y a ser informado de la acusación exigen que no se alteren los aspectos esenciales de tal relato con la inclusión de datos nuevos que no hayan sido objeto de debate y de discusión en el juicio y de los que, por lo tanto, no quepa afirmar que se dio oportunidad plena de contradicción» ( TC S 145/2005, de 6 de junio , FJ 3).

Si se efectúan las referencias consignadas en los párrafos anteriores, es porque, incomprensiblemente, ni en el escrito de acusación presentado por la Acusación Pública, ni en el aportado por la particular, se efectúa mención alguna a la fecha en que se dicen ocurridos los hechos. Ni siquiera en el trámite de conclusiones definitivas se precisa ese dato, que la Sala considera importante; sin embargo, como queda reflejado en el apartado correspondiente de los hechos probados, estimamos que su determinación e inclusión no vulnera el principio enunciado, desde la perspectiva básica del derecho a la defensa: A los tres acusados se les ha preguntado, en todo momento, sobre lo acaecido el día seis de diciembre de dos mil siete; han ubicado el momento de la discusión y, asumiendo su presencia en el lugar, han dado una versión diversa a la de la acusación, sobre lo acaecido entre el denunciante y ellos. Han sabido, en todo momento, de lo que habían de defenderse, y no ha existido, en este punto, confusión alguna ni se ha impedido o dificultado la aportación de pruebas para la defensa. Por ello, a pesar de esa omisión importante, no estimamos que comprometemos la imparcialidad de quien juzga, introduciendo ese dato en nuestro relato de hechos.

Por otro lado, y en el punto relativo a la calificación de los hechos, en consonancia con lo anterior, es de reseñar que no es posible juzgar por un delito de asesinato: El auto de apertura del juicio oral delimita el ámbito del debate, que ha de circunscribirse, necesariamente, a los hechos y tipos penales por los que se ha decretado tal apertura, máxime si, como en este supuesto, la calificación pretendida por el acusador habría de determinar la prosecución de la causa por procedimiento diverso al seguido (al asesinato y/o al homicidio, corresponderá el proceso ordinario). Por ello, el ámbito del examen a realizar es el que viene determinado por los escritos de acusación sobre los que han sido interrrogados los acusados, y respecto de los que se ha presentado prueba.

Prueba de los hechos y examen de su resultado.- En el presente supuesto hemos escuchado en el juicio oral, las versiones de denunciante y denunciados; el testimonio facilitado por los agentes de la policía autonómica comparecidos, y que acudieron al lugar en que se produce el incidente, respondiendo a una llamada de la Sra. Emilia ; la pericial de los médicos forenses completada por las documentales relativas a las asistencias médicas y quirúrgicas propiciadas al denunciante, y las manifestaciones de su esposa, también denunciante, Dª Emilia y, según la acusación, víctima de la agresión protagonizada por la familiar Macarena Leovigildo Hermenegildo .

1.- Son varios los extremos que, como se evidencia en el relato que hemos declarado probado en esta sentencia, no se corresponden con el contenido en los escritos de acusación, puesto que los términos de la imputación no se ajustan al resultado de la prueba llevada a cabo en este juicio. Así, indica el relato contenido en las conclusiones provisionales (elevadas a definitivas en este punto) que los hijos y la madre, puestos de común acuerdo, agredieron al Sr. Santiago . No es posible asumir la secuencia en el modo indicado, al no aparecer aportados elementos de los que inferir conclusión de un previo concierto entre los acusados para, deliberada y premeditadamente, agredir de consuno al denunciante: Ni siquiera ha quedado preguntado si los acusados conocían, y por qué motivo y/o medio, que la pareja propietaria de la vivienda, ese día y a esa hora, fuera a hacer acto de presencia en un lugar en que, habitualmente, no estaban (así lo expresó el lesionado). El propio denunciante mantiene que "daba la impresión" de que estaban aún viviendo en la casa (no en atribución específica a estos acusados, sino a quien no ha podido ser localizado para que compareciera como testigo en la causa). Los acusados, por su parte, han mantenido que acudieron para retirar enseres de su propiedad que aún no habían sido recogidos al precipitarse el desalojo. No parece que conocieran de antemano la llegada de los denunciantes, y al no haberse aportado este dato (cuya probanza corresponde a quien imputa esta circunstancia) lo único que cabe declarar acreditado es que, casualmente (para retirar los enseres) estaban presentes madre e hijos en el inmueble.

Por otro lado, tampoco es posible declarar probado que la madre, la acusada Macarena , participara, en modo alguno, en ese primer instante: Ella plantea que se fué, una vez recibido un golpe por parte del denunciante, y que no vió la agresión en que participaron sus hijos (la pelea, dice, o riña) y el único testigo de ese hecho, el denunciante, ha mantenido que ella no participó en el acometimiento, " me pegaron entre los dos" en referencia a los hermanos Leovigildo Hermenegildo , acusados, y el primer momento en que, en el relato escuchado en el acto de juicio, aparece la referencia precisa a la mujer, a la madre, es cuando el testigo Sr. Santiago verbaliza " dentro rápido" que coincide con parte de la secuencia relatada por la Sra Macarena . Ésta, en la declaración que hemos escuchado en el juicio oral, mantuvo que, cuando ella volvió (indicó que recibió una patada del denunciante) el lesionado estaba en el suelo, y que ella les dijo a sus hijos que le introdujeran, para atenderle, a la vivienda, donde le sentaron en un sofá que había a la entrada. A preguntas de la defensa de los acusados, este testigo, el "principal", mantuvo que "no vió en ningún momento a Macarena ...únicamente la oyó".

Con estos datos no es posible ni ubicar a la madre junto con sus hijos en el momento de la agresión, ni atribuirle una conducta de incitación, como plantean las acusaciones, puesto que no hay más elementos o datos que los puestos de manifiesto.

2.- Otro de los elementos que tampoco se ha acreditado es que los hermanos estuvieran encapuchados en el momento de acometer al Sr. Santiago . Además de dejar constancia, como bien indica el letrado de la defensa, de que, en ninguna parte del atestado se haga mención a un "instrumento" del delito (la utilización de medios que dificulten o impidan la identificación lo es) el propio denunciante no ha sido preciso ni claro cuando, en relación con esta circunstancia, dice que le vió la cara...se les caía la capucha.... La entidad del acometimiento lleva, en ocasiones en que se da la violencia que se observa (y sobre la que volveremos)en este supuesto, a que, testigos de buena fe, perciban de modo diverso al acaecido, los actos que padecen, y que en el horror que han vivido (como lo perciben) aporten elementos que no se correspondan con la realidad de los hechos. Por ello ha de acudirse, siempre, a examinar los elementos de corroboración que permitan sentar un relato, lo más aproximado posible, a lo acaecido, y que, además, tenga relevancia, determinante, en el punto relativo, luego, a la valoración y respuesta a dar en este orden jurisdiccional.

Hemos puesto de manifiesto en múltiples resoluciones, que esos elementos corroborantes serán hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la verosimilitud de la declaración, y, en este caso, de detalles que incidan en la calificación. Será en cada dupuesto cuáles son son los elementos de aportación mínimamente exigibles ( STC 148/2008 (de 17 de noviembre de 2008.- Sala Segunda ) porque, aún cuando se razone cumplidamente sobre las consideraciones de la credibilidad de la declaración (cohesión, persistencia; ausencia de moviles espúreos de cualquier clase) tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su apreciación cuando la prueba sea constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. La entidad de la declaración, sin ese dato objetivo o externo no puede considerarse como hecho o dato autónomo que sirva para respaldar su contenido (efecúa la mentada sentencia, referencia a SSTC de 7-IV-2003 ; de 12-VII-2004 , y STC 258/2006 de 11 de septiembre ) y como vienen manteniendo las sentencias referidas en la propia resolución, será la casuística la que determine cuál es el dato exigible en cada supuesto sometido a enjuiciamiento.

3.- En el presente supuesto, la constatación de las lesiones y su etiología, puesta de manifiesto por los peritos comparecidos al acto de juicio, sugiere que, el único modo en que se producen es por agresión. Igualmente incuestionable e incuestionada, es la presencia de los acusados en el lugar, cuya defensa asume el acometimiento (también los acusados, si bien tratan de justificar su actuación, y de minimizar sus efectos) pero no las circunstancias que agravarán, caso de resultar probadas, la respuesta penal. Una de estas agravantes es la de disfraz, para cuya aplicación es imprescindible la constancia fáctica de tal extremo, que, como plantea el letrado de la defensa, no se posible: El propio testigo da una explicación confusa de esta circunstancia. Por un lado, mantiene, como se ha dicho, que le acometen dos encapuchados, para, seguidamente, indicar que "a uno se le cayó la capucha", y les conoció. En el atestado leemos, desde el inicio, que en la denuncia se hace mención a que la agresión padecida fué protagonizada por personas encapuchadas (folio 3) pero en la diligencia de ocupación de evidencias (folio 13) únicamente se hace mención a un bote de spray. Más adelante (folios 13, 14 y 15) aparecen las "armas blancas". Al folio 37 (registro practicado en la persona de uno de los detenidos, acusado aquí) se hace mención a una "sudadera", vestimenta que el acusado asumió llevaba, y al folio 45 (registro del otro acusado) nada se reseña en este punto. Al folio 58 (otra diligencia sobre "efectos" incautados) nada aparece relacionado con estos objetos que, como pone de manifiesto la defensa, tampoco se han introducido (por no existir) en el juicio oral en ninguno de los modos exigidos en derecho (art. 688 y concordantes de la L.E .Cr. sobre exhibición y permanencia de las piezas de convicción).

En suma, el relato es confuso y no existe constancia de que los acusados llevaran cubierto el rostro, o parte de él. El denunciante, reconoció, desde el primer momento, a los acusados (hijos de la arrendataria, acusada) como los protagonistas del hecho.

Sí se han aportado, tanto el spray (no dos, como mantuvo el denunciante al inicio de su denuncia) sino uno (asumido por uno de los acusados que lo portaba, y que "lo lleva habitualmente") como el abrecartas y cuchillo, aportados conforme lo determina la norma reseñada. No se cuestiona este extremo, ni que la mujer, esposa del denunciante, fuera atacada con el objeto.

En este punto, el denunciante ha mantenido que el estado de ofuscación y violencia que presentaban los acusados era tal, que probablemente no vieran siquiera a la esposa (es decir, que no fuera destinataria de la agresión) Sin embargo, este extremo es irrelevante, como luego se verá.

4.- En el relato de hechos formulado por el Ministerio Fiscal, aparece expresión a que los "objetos peligrosos" forman parte de la acción que supone la secuencia de las lesiones, y como tal califican las acusaciones (referencia al art. 148 del C. Penal ); sin embargo, y si bien habrá de volverse sobre este extremo en su momento, lo que ha quedado probado es que tales objetos se encuentran en el interior de la vivienda; que la agresión se produjo en el descansillo de la escalera; y que el propio lesionado mantiene que es más adelante, cuando ya estaba sentado en el sofá que ubica a la entrada de la vivienda, se le exhiben las armas, acercándolas a su cuerpo, y profiriendo amenazas con las mismas en la mano de los acusados. Aquí, en el interior, sí está la madre, y el denunciante atribuye a los tres, las "promesas" de causar males a él y a su familiar, caso de que denunciara (no se ha podido determinar la precisión del "anuncio". Estos hechos se declaran probados porque, además de la declaración del denunciante, la policía interviniente halla las armas que había descrito el acusador Sr. Macarena , en el interior de la vivienda, justamente al lado del sofá en que había estado D. Santiago , y si ponemos en relación la violencia del acometimiento; la entrada en el domicilio; la presencia de los iniciales agresores; el hallazgo del abrecartas y cuchillos; la constancia de pequeñas lesiones en la zona en que, según el denunciante, se le colocan las armas.....No podemos llegar a otra conclusión que la expresada en el relato de hechos probados de la presente.

En todo caso, incluso en el mecanismo y momentos en que se produce el resultado lesivo, han de distinguirse dos momentos: El inicial, con un brutal acometimiento por parte de los hermanos hacia el denunciante Sr. Santiago ; y un segundo en que se producen las leves lesiones objetivadas en la zona del cuello, que se relacionan, sin dudas, con ese ánimo de causar miedo y desasosiego, propio de la amenaza, como se dirá más adelante.

Por último, una breve referencia a la alegación efectuada por la Sra. Macarena en el punto de la agresión que dice padecida por el acometimiento del denunciante. Además de que el Sr. Santiago no ha comparecido en esta causa como acusado, el hecho cierto es que la lesión objetivada (folio 25) consiste en un hematoma en pierna derecha, que bien pudo producirse de variados modos, sin que sea preciso acometimiento, y mucho menos, que justificase (incluso en el hipotético supuesto de haberse producido) el brutal acometimiento protagonizado por ambos hermanos contra el Sr. Santiago . Brutalidad que se evidencia en las lesiones objetivadas, y en el estado que, a la vista de la fotografía aportada (folio 124) presentaba el lesionado a la llegada de la policía.

SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos .- El Ministerio Fiscal ha mantenido la acusación en base al contenido del art. 150 del C. Penal , y de modo alternativo, interesa la aplicación del art. 148 del mismo cuerpo legal. En cuanto a la agresión a Dª Emilia , pide la condena por una falta de agresión, y en el punto relativo a las amenazas, pide la aplicación del art. 169 del C. Penal .

Los elementos básicos que dan lugar al nacimiento de la infracción que supone agresión contra una persona son: a)Originar un daño o mal que menosbace la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del delito o falta; b)Que dicho resultado se lleve a cabo por cualquier procedimiento o por cualquier medio, comprensivo dentro de los mismos, tanto la fuerza física del sujeto activo de la infracción como la utilización por el mismo de cualquier otro medio dirigido a la finalidad de lesionar; c)relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado sobrevenido; d)la existencia de del dolo genérico de lesionar o ánimus laedendi , requisito o elemento subjetivo del injusto, dolo general indiferenciado o inespecífico, genérico o indeterminado de lesionar, sin que sea preciso que el agente se represente y desee una duración de las lesiones de exacta dimensión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad.

La consideración del resultado así producido como delito, o como falta, viene determinada para esta última calificación con el dato de que no precisaren tratamiento médico o sólo exigieren la primera asistencia facultativa, sancionando igualmente al que golpeare o maltrate de obra a otro sin causarle lesión. La determinación de las circunstancias que llevan a la calificación como delito del hecho en cuestión, se ha de analizar en función de si se ha dado tratamiento médico al lesionado, o la intervención médica se ha agotado con una primera asistencia. Para valorar este elemento, la Sala II del T Supremo, en su sentencia de 16-II-99 , nos recuerda "....la finalidad perseguida por el legislador al regular las lesiones, es, como dice la doctrina de esta Sala, la de sustituir el esquema tradicional de las lesiones concebidas penológicamente en relación con el resultado lesivo, por otro sistema en el que la tipicidad delictiva venga determinada, no tanto por el tiempo o sanidad de la lesión, cuanto por los medios o formas de su causación y por su necesidad de tratamiento médico o quirúrgico...Como tratamiento médico se puede considerar todo sistema de curación o de intervención facultativa prescrita por un titulado en medicina con finalidad curativa, mientras que tratamiento quirúrgico...puede significar cualquier acto reparador de las lesiones corporales que exija una actuación que incida directamente sobre la superficie del cuerpo humano. La doctrina de esta Sala ha reconocido que no es fácil distinguir entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médico, en este sentido existen resoluciones en las que se considera tratamiento áquel en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comporten un riesgo de perturbación no irrelevante para su salud. A estos efectos resulta indiferente que la actividad subsiguiente a la lesión la realice el propio médico, quede encomendada a un profesional sanitario, o se imponga al propio paciente mediante la prescripción de fármacos o la fijación de comportamientos o prácticas a seguir...También supone un elemento revelador de la necesidad de tratamiento médico, el hecho de que las lesiones necesiten, no solo la medicación pertinente sino que su evolución, hasta conseguir el alta definitiva, haga necesaria una posterior revisión médica que finalmente la declare...".

En este sentido, lo que se excluye es que sea el arbitrio del propio lesionado el que determine la calificación penal, cuando se vea claramente que lo adecuado en relación con las lesiones supone el agotamiento de la primera asistencia médica en sí misma, elemento definidor de la consideración de falta de la lesión producida. Pero cualquier otra intervención del médico eleva la categoría del ilícito a su consideración como delito (sin perjuicio, de que, en su caso, se observe lo recogido en el párrafo segundo del artº 147 del C. Penal ).

En el presente supuesto es evidente que el lesionado precisó, además de un largo período de convalecencia, de una intervención quirúrgica, y vigilancias, controles y tratamiento posterior a su salida del hospital. No cuestiona la defensa la consideración del hecho como delito, sino el resto de circunstancias, como se ha indicado más arriba.

Por otra parte, la esposa del denunciante, Dª Emilia también sufrió acometimiento, y si bien es cierto que la utilización del spray no iba a ella dirigida (el Sr. Santiago llegó a manifestar en un momento, que " cree que ni la vieron ") esa circunstancia no impide la condena por la falta de lesiones (primera y leve asistencia.- folio 120) porque, como una consolidada jurisprudencia nos indica, tanto el error "in personam como la "aberratio ictus" son irrelevantes, por puramente accidentales, y que no influyen en la culpabilidad, precisamente por su equiparación entre sendos errores (el error en el golpe y/o el error en la persona). No se desea directamente el resultado lesivo hacia la persona que ha resultado dañada, pero el ánimo de lesionar existe, por lo que la equivocación no influirá en la culpabilidad si en lo esencial, el dolo, la representación del resultado, la intención o el deseo del sujeto activo del hecho se mueve en la esfera prevista para el ilícito criminal objeto de acusación, por lo que, además son los acusados hermanos Leovigildo Hermenegildo , autores de una falta de lesiones prevista en el art. 617-2 del C. penal .

Lesiones con instrumento peligroso.- Pide el Ministerio Fiscal la aplicación del art. 148-1 del C. Penal , tipo penal que, como mantienen la doctrina y la jurisprudencia, aparece integrado, por un delito básico con resultado naturalístico lesivo (art. 147.1 del C. Penal ) y por un tipo de peligro concreto integrado por el hecho de utilizar un instrumento con una potencialidad lesiva suficiente para ocasionar un resultado mayor para la integridad física de la víctima que el previsto para el delito básico de lesiones. Es decir, que cuando menos ha de concurrir un peligro concreto de causar la inutilidad o pérdida de un órgano o miembro no principal, que es el resultado típico previsto en el art. 150 del C. Penal , resultado, sin duda, superior al del tipo básico del art. 147.1 del mismo texto legal. Igualmente puede abarcar, por supuesto, también los casos en que concurre un peligro concreto de que se produzcan las lesiones del art. 149 e incluso un peligro referente a la vida de la víctima. En ese sentido, estamos ante un delito de peligro concreto (no hipotético) en tanto las armas o instrumentos han de ser objetivamente peligrosos, motivo por el que el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que, de acuerdo con el texto legal, la agravación depende del peligro de la producción de un resultado mayor debido al uso de un instrumento idóneo para producirlo ( SSTS 339/2001, de 7.3 ; s.62/2003, de 22.1 ; s. 40/2004, de 14.1 , entre otras).

Preguntada la médica-forense comparecida al acto de juicio en relación con las lesiones producidas por la utilización del instrumento peligroso, ha mantenido que las heridas que aparecen son superficiales sin ninguna trascendencia, y que dotar de un mayor efecto a las mismas es medicina forense ficción .

De la secuencia que se declara probada en el punto relativo a la utilización de los objetos peligrosos, no se evidencia un ánimo de lesionar en la colocación de los mismos en el cuello del Sr. Santiago , sino de intimidar, seriamente (es decir, que el afectado "se creyera que iba en serio"). La secuencia previa de la agresión, brutal, reiteramos, había ya finalizado, y no se ha probado ni evidenciado, que, una vez trasladado el lesionado al interior, los acusados tuvieran ánimo de seguir agrediéndole físicamente. Ningún acto en tal sentido protagonizaron, como lo mantiene el denunciante. Hay solución de continuidad, y la "potencialidad" lesiva de los instrumentos se utiliza para amedrentar, no para agredir, motivo por el que no es posible subsumir la presencia de los objetos en el tipo penal invocado.

Lesiones con deformidad.- Pide igualmente el MInisterio Fiscal la aplicación del art. 150 del C. penal , al estimar que existe deformidad en el rostro de D. Santiago .

Como recuerda la STS de 8-octubre de 2007 : El criterio mantenido por la jurisprudencia de esta Sala entiende por deformidad toda irregularidad física, visible y permanente, como exponente de alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad a simple vista. También la ST.S. de 28 junio 2005. (Nº de Recurso: 209/2004 ) hace alusión a que: El Pleno no jurisdiccional de 14 de Abril de 2002 entendió que habría que ajustarse como norma obligada al principio de proporcionalidad Y la STS de 6 de mayo de 2003 , hace específica mención a que ha de valorarse la modificación de la configuración natural del cuerpo producida por la agresión

Hemos visto al Sr. Santiago , y la mayoría de la Sala no ha advertido ni desfiguración, ni fealdad. En este punto, el letrado de la defensa ha mantenido algo obvio, por conocido, y es que la mayoría de las personas tenemos una pequeña asimetría en el rostro (entre el lado derecho y el izquierdo) asimetría que no se ha evidenciado en el rostro de D. Santiago . La misma, de existir, es tan imperceptible como en cualquiera de nosotros, y hace alusión el letrado a otro dato, cual es el de que hubiera sido deseable que el lesionado hubiera aportado una fotografía previa al día de los hechos que permitiera comparar, para su valoración, el estado anterior y ulterior a la agresión, y así dotar de una respuesta penal adecuada a la entidad de las secuelas.

Los acusados rompieron también los dientes al Sr. Santiago , pero la visión de la boca es normal, sin afectación estética alguna. Esta curación o "recomposición" se logra, hoy día, sin un sufrimiento específico y con sencillas operaciones odontológicas o de estomatología, por lo que tampoco desde esta perspectiva podemos considerar la lesión como deformante.

Presenta el lesionado una levísima diplopia, que únicamente se manifiesta, (así lo indica la médica-forense) en una posición del ojo y dirigiendo la mirada hacia una específica zona, sin que resulte acreditada la alegación del Sr. Santiago de que, por efecto de la agresión, ha perdido visión.

Todos estos elementos determinan que, ni por separado, ni analizados conjuntamente los efectos lesivos constatados, podamos aplicar el subtipo de lesiones agravadas por deformidad.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Dos son las invocadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, la alevosía por un lado; y la de disfraz, por otro. Si no estimaos la existencia de alevosía, pide que se condene estimando la de abuso de superioridad.

ALEVOSÍA.- Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Los elementos que han de resultar acreditados para la aplicación de esta agravante es ese objetivo, consistente en la mencionada utilización de modos, medios o formas de ejecución orientados a asegurar el propósito perseguido sin riesgos. También el elemento subjetivo, elemento tendencial referido a la escogitación de medios capaces de asegurar ese objetivo ( TS 1437/2002,13-9 ). Y finalmente el normativo, que acompañe a cualquiera de los delitos contra las personas ( TS 743/2002,26-4 ).

Es igualmente sabido que se han definido varias clases de alevosía: a) Proditoria -caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, el acecho o el apostamiento-, b) súbita o inopinada -cuando el ataque se desencadena de improviso-, c) aprovechamiento del desvalimiento -niños de corta edad, durmientes, ancianos, ebrios, enfermos graves- ( TS 826/2002,10-5 ). Se destaca en la proditoria como elemento esencial, el abuso de confianza o de una situación confiada en la que actúa el sujeto activo ( TS 472/2002,14-3 ); En la alevosía por desvalimiento si bien la línea apuntada es la absolutamente mayoritaria (por todas TS 1804/2002,31-10 ), no faltan resoluciones para las cuales el aprovechamiento de circunstancias ya dadas por la víctima debe llevar al abuso de superioridad y no a la alevosía (TS 357/2002,4-3 ). Y Sobrevenida -cuando se realiza un primer ataque acircunstanciado y tras una interrupción se reanuda aprovechándose de la indefensión de la víctima- ( TS 1065/2002,6-6 ).

Las diferencias entre esta agravante y el abuso de superioridad estriban en que, en la alevosía, la anulación de la capacidad reactiva o defensiva de la víctima es total y absoluta, mientras que en el abuso de superioridad (alevosía de 2º grado) las posibilidades de reacción del agredido persisten aunque debilitadas por los medios, modos o formas empleados en la ejecución, que sólo facilitan, pero no aseguran, la realización del delito sin riesgo ( TS 1669/2002,9-10 ).

En el sentido apuntado, la STS de dos de enero de dos mil cuatro reseña que esta circunstancia agravante de abuso de superioridad, exige para su apreciación los siguientes requisitos (cita doctrina contenida en SS. 5-6-1995 , 27-4-1996 , 7-2-1997 y 21-3-2000 , entre otras muchas): 1º.- Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal). 2º.- Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado". 3º.- A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4º.- Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

De la relación circunstanciada de hechos, de la deferencia de complexión física de agresores y agredido; de la circunstancia de que dos jóvenes, fuertes, acometan al unísono a D. Santiago , lo pateen, lo tiren al suelo...y lleven a cabo el acto en el modo descrito, es evidente que se da un abuso de superioridad, y no alevosía. No se anula la capacidad de defensa o reacción, pero sí queda disminuída notablemente, y no es inherente al delito de lesiones (que se perpetra con múltiples variantes) la actuación en el modo descrito.

Por ello estimamos la aplicación de esta circunstancia agravante.

De la agravante de disfraz.- Es en el mismo apartado del precepto que trata del abuso de superioridad, cuya constancia se estima, en que ubica el C Penal esta otra circunstancia. Así, el núm 2º del art. 22 establece como circunstancia que conllevará mayor rigor en la respuesta penal: Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

Es fundamento de la agravante de "disfraz" la mayor impunidad que se desprende del medio empleado dirigido al ocultamiento de la identidad física; por ello si el interesado se desprende del disfraz en el escenario del delito, desaparece la razón de la agravación ( TS 148/2000,8-2 ). En todo caso, el disfraz lo constituye el medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona, debiendo ser ese medio, en abstracto, objetivamente válido para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés ( TS 1025/1999,17-6 ), no cumpliendo las exigencias típicas el enmascaramiento parcial ( TS 1891/2000,5-12 y 597/2000,6-4 ; sin embargo 1730/2000,10-11 y 519/2000,31-3 ).

La jurisprudencia determina los siguientes extremos a valorar: a) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual; b) Subjetivo, propósito de facilitar la ejecución del delito o evitarse la identificación, huyendo responsabilidades; c) Cronológico, el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento ( TS 1221/2002,25-6 ).

Ya se ha indicado más arriba que no se ha acreditado la ocultación, ni siquiera parcial del rostro por ninguno de los acusados, que, en su caso, y por las razones expuestas en consonancia con el testimonio del Sr. Santiago , impiden su apreciación.

CUARTO.- De las amenazas.- La amenaza supone un ilícito de simple actividad, de expresión o de riesgo, y no supone la verdadera lesión, puesto que, en ese caso entraría en juego el ilícito concreto que se refiera al resultado. El bien jurídico que se protege es la libertad del ser humano, y el derecho que todos tenemos al sosiego, a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de la vida, suponiendo el núcleo del ilícito el anuncio, a través de hechos o de expresiones, de causar un mal que constituya delito, y que puede afectar, bien a su persona, a su honra, a sus derechos o a su libertad. Ese mal, además de ser futuro, injusto, determinado y posible, depende en su realización de la voluntad del sujeto activo, y produce la natural intimidación al amenazado, y han de valorarse las circunstancias del momento y ocasión en que se profiere, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza. El dolo específico de este supuesto supone el ejercer una presión sobre quien aparece como víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

La diferencia entre el delito y la falta reside en la gravedad de la amenaza, estableciendo el tipo alegado por la acusación, de modo expreso la levedad para la falta, levedad que se valora, como todos los elementos expresados, en cada supuesto concreto.

En el que nos ocupa, las expresiones que se dicen vertidas (aunque de modo confuso, como se colige del estado de terror vivido por el destinatario del anuncio del mal) en las circunstancias probadas (brutal agresión previa; introducción en el interior de la vivienda; colocación de objetos punzantes en la zona del cuello....) son de tal entidad, que no es posible degradar a falta el ilícito. Cualquier persona normal teme, en esas circunstancias, que los anuncios efectuados puedan materializarse, como mínimo, en la persona sometida al hecho en ese momento.

El Ministerio Fiscal ha mantenido la calificación contenida en el apartado 2 del art. 169 del C. Penal , en correspondencia a lo acreditado, por lo que consideramos a los tres acusados autores ( art. 27 del C. Penal ).

No ha quedado especificado quién de los tres acusados efectuó, de modo concreto, cada uno de los actos descritos (proferir las expresiones amenazantes; colocar el cuchillo en el cuello....) pero es evidente que la presencia de los tres en el interior, con la persona lesionada en el modo en que se ha acreditado, y con el resto de circunstancias puestas de manifiesto, permite atribuir la autoría del hecho a todos ellos. Y ello porque, cuando, en estricta interpretación del art. 28 del C. Penal , la Jurisprudencia señala quienes son autores del hecho criminal, incluye en el mismo a todos los que han de ser considerados como tales, entre los que se encuentran quienes cooperan a la ejecución del hecho, contribuyendo con un acto sin el cual no se hubiera ejecutado; o, como en el presente supuesto, cuando concurren varios sujetos en la comisión del acto, evidenciándose la realidad de consenso, pacto, acuerdo simple o concurrencia de voluntades (pactum o societas scaeleris) que no necesita un acuerdo formal, sino que es suficiente con que éste sea tácito, integrando ello el requisito subjetivo de la concientia scaeleris, que demanda necesariamente dolo directo o eventual ( STS 2º 2 Feb. 1982 ), de forma que lo hecho por cada coautor puede ser imputado a los demás mediante su contribución conjunta, objetiva y causal, hablándose entonces de imputación recíproca. Se requiere que el coautor sume su parte del dominio del hecho a la de los otros coautores en la ejecución, dejando de interrumpir a voluntad el desarrollo de la actividad desencadenada, es decir, actuando y dejando actuar a los demás en base a lo convenido ( STS 2ª 10 Feb. 1992 , 5 Oct. 1993 , 2 Jul. 1994 , 24 Mar. 1998 ).. No es imprescidnible el acuerdo previo, sino que es suficiente que se adopte una actitud manifestada que tienda a la consumación del delito, actuando los participes in solidum y perpetrando directa, material y personalmente, los actos ejecutivos de carácter esencial; aunque no es preciso que cada partícipe realice por sí mismo la totalidad de dichos actos, porque, como en el presente supuesto, aparece un vínculo de solidaridad participativa que proyecta sobre cada uno de ellos la responsabilidad en el mismo grado, y ello independientemente de la labor concreta desempeñada en pos de alcanzar el designio criminal propuesto; pues aunque desplieguen actuaciones diferentes y algunas de éstas no incidan materialmente en la ejecución (directa de los actos inmediatamente conducentes al resultado), sin embargo por la ejecución del plan trazado, se encaminan todas ellas al resultado perseguido cuando su ámbito de incidencia se participa. Añade la doctrina legal que el convenio o concierto no requiere especiales formalidades ni meditaciones, bastando la pura aquiescencia seguida de conducta mediante la que se suman los propios esfuerzos a la obtención del propósito comunicado. Si, como en este supuesto, dándose la posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo de los hechos, se sigue actuando y dejando actuar a los demás, todos son autores del ilícito perpetrado. De este modo, cuando todos realizan coetáneamente los hechos que determinan la aplicación de un tipo penal concreto, alcanzará a todos ellos sus efectos. La salvedad vendrá determinada en el supuesto en que uno de los coautores se exceda, por su cuenta, de lo acordado, sin que los demás lo consientan, que no es el caso, como se evidencia de la secuencia relatada, del lugar que cada uno de los tres ocupa, y de la conducta ulterior, una vez personada la policía en el domicilio.

QUINTO.- Penas a imponer.- Como se ha indicado, D. Leovigildo y D. Hermenegildo son autores responsables, tanto del delito de lesiones en que concurre el abuso de superioridad, como de las amenazas, en tanto la acusada Dª Macarena es autora únicamente de este delito de amenazas. También ha de serles impuesta pena derivada de la existencia de la falta de lesiones, por utilizar el spray contra Dª Emilia .

El art. 147 del C. Penal establece entre seis meses y tres años la pena por el delito definido, y dándose la agravante de abuso de superioridad, necesariamente habremos de establecer la pena en su tramo superior (art. 66-1-3ª del C. Penal ) es decir, entre veintiun meses y trs años. En este supuesto concreto, la brutalidad del ataque con las graves consecuencias lesivas que llevan que, si bien, no se aprecia deformidad en el lesionado, ha sufrido importantes efectos lesivos, determinan que impongamos por el delito de lesiones la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES A CADA UNO DE LOS HERMANOS Hermenegildo Leovigildo , acusados en esta causa.

Por lo que al delito de amenazas, igualmente estimamos que, a la vista de cuantas circunstancias se han puesto de manifiesto en la presente, un mero criterio de proporcionalidad con la entidad del terror, que cualquier persona normal, luego de un ataque como el descrito, percibe en una situación como la probada, determina que establezcamos en un año y tres meses la pena de prisión como autores responsables del delito de amenazas ya definido.

En cuanto a la falta de agresión perpetrada en la persona de Dª Emilia , imponemos a cada uno de los dos acusados autores de este hecho, la pena de veinte días de multa, a razón de SEIS EUROS/DÍA, al no quedar determinada la solvencia de los acusados (declarados insolventes en la correspondiente pieza de esta causa).

SEXTO.- Responsabilidad civil y costas.- Siendo obvio que, toda persona criminalmente responsable lo es también de las consecuencias del delito por el que se le condena, y concretamente de las consecuencias evaluables económicamente (arts. 116 y ss del C. Penal ) también lo es que, en este juicio, ninguna de las partes aportó ni un solo argumento en el punto relativo a la determinación de la indemnización, que, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación, pidieron como compensación de las lesiones sufridas por el Sr. Santiago .

En este punto, observamos que la cantidad pedida por el Ministerio Fiscal por los días en que el lesionado permaneció hospitalizado, y luego, impedido para sus ocupaciones habituales, se ajusta al "usus fori" de estimar entre 60 y 70 euros/día la indemnización por pecunia doloris cuando una persona está hospitalizada; y de 50 euros/día en los impeditivos para sus ocupaciones habituales. Por lo que respecta a las secuelas que restan, la cantidad alzada que interesa el Ministerio Fiscal se corresponde con la descripción que se realiza en el hecho probado, derivado de la constancia efectuada, tanto por los documentos médicos aportados, como por el informe de la Doctora Solano (folio 197 y ss.) ratificado en el acto de juicio, y con las aclaraciones que se le plantearon. No han efectuado las partes la determinación, por referencia, al baremo aplicable para las lesiones derivadas de accidentes de circulación de vehículos a motor, pero un examen de los valores que se consignan en el Anexo a la Ley referenciada y consiguientes actualizaciones, llevan a considerar igualmente, adecuada, la cuantía solicitada por el MInisterio Fiscal, notablemente inferior a la pedida, sin argumentación alguna, por la acusación particular.

En todo caso, la indemnización se ha interesado por las consecuencias del delito de lesiones, no aparece argumentada ninguna cuantía por el delito de amenazas, por lo que al pago de la cantidad que se establece, deberá hacerle frente únicamente D. Hermenegildo y D. Leovigildo , no Dª Macarena .

Costas.- La doctrina del Tribunal Supremo (sentencias, entre muchas, de 16 de julio de 1998 15 de abril de 1999 y 12 de febrero de 2.001 ) se inclina por la inclusión en la condena en costas de las de la acusación particular, con la salvedad de que las peticiones de esta hubieren sido absolutamente heterogéneas de las del Ministerio Fiscal, inviables, inútiles, perturbadoras o desproporcionadas, relegándose a segundo plano el criterio de su relevancia en la consecución del resultado condenatorio. ( STS de 20-III-2002 ). En todo caso, la inutilidad no viene determinada únicamente por el hecho de que las peticiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular sean o no idénticas, sino también por el factor de inactividad, inoperancia o perturbación para el normal fin del proceso.

Ya se ha hecho mención a que, en este supuesto, el único escrito de conclusiones atendible ha sido el del Ministerio Fiscal, sin que, en ninguno de los puntos objeto de examen, la acusación particular haya aportado ningún elemento que hubiera coadyuvado a aclarar los elementos concurrentes en este juicio, por lo que hemos de excluir del abono de las costas las correspondientes o derivadas del ejercicio de la acusación particular.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Absolvemos a Dª Macarena del delito de lesiones por el que ha sido acusada en esta causa.

Condenamos a D. Hermenegildo y a D. Leovigildo , como autores responsables del delito de lesiones, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN A CADA UNO DE ELLOS, y también la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Dª Macarena , a D. Hermenegildo y a D. Leovigildo , como autores responsables del delito de AMENAZAS, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN A CADA UNO DE ELLOS, y también la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por vía de responsabilidad civil, D. Hermenegildo y D. Leovigildo , indemnizarán a D. Santiago , en la cantidad total de CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS EUROS, que devengará los intereses previstos en la L.E.Civil desde la fecha de esta sentencia.

Condenamos a D. Hermenegildo y a D. Leovigildo , como autores de la falta de maltrato, a la pena de VEINTE DÍAS DE MULTA, a razón de SEIS EUROS/DÍA

Les imponemos las costas causadas: A Dª Macarena , 1/5 parte de las causadas, y a los otros dos acusados 2/5 partes a cada uno de ellos, EXCLUYÉNDOSE en todo caso, las costas derivadas del ejercicio de la acusación particular.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.