Sentencia Penal Nº 102/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 5/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 5/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 258/09

SENTENCIA Nº 102/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARIA RIERA OCÁRIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 26 de Septiembre de 2011.

VISTA , en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 5/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida de oficio por un delito de lesiones, contra Jose Luis , nacido en Sevilla el día 3 de Agosto de 1988, con DNI nº NUM000 , hijo de José Antonio y de Mirian, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 28 y 29 de febrero de 2008, con motivo de la detención.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Conrado Alberto Saiz Nicolás, y dicho acusado representado por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas y defendido por el Letrado D. Federico Iglesias de la Torre.

Ha sido Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 150 del C.P y reputando responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, Jose Luis , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª y solicitó la imposición de la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y, a que indemnice a Bernardino en la cantidad de 3.100 euros por las lesiones y en 1.804 euros por los gastos de estomatología con la aplicación del art. 576 de la LECRim .

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal interesando su libre absolución.

Hechos

En la noche del 31 de diciembre de 2007, el acusado, Jose Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, asistió a una fiesta que se celebró en un chalet sito en la C/ Ángel de la Guarda de Madrid.

Sobre las 5:00 horas del día 1 de enero de 2008 el acusado, en compañía de otros cuatro o cinco individuos no identificados, de mutuo acuerdo, se dirigieron violentamente contra Bernardino , de 16 años de edad, que se encontraba en el jardín del chalet, y le propinaron dos puñetazos en el lado derecho de la cara, tirándole al suelo, en donde continuaron dándole patadas por el cuerpo y el rostro.

A consecuencia de los golpes, Bernardino , sufrió lesiones consistentes en fractura suelo órbita del ojo derecho y fractura tercio distal de ambos incisivos centrales superiores, que precisaron para su curación tratamiento médico consistente en antibióticos y antiinflamatorios, endodoncias y otras actuaciones estomatológicas en los incisivos centrales superiores, que le impidieron para sus ocupaciones habituales durante 31 días.

Los gastos de estomatología ascienden a 1.804 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 del C. Penal , concurriendo todos y cada uno de los requisitos exigidos por dicha figura penal, como son: una acción realizada por el sujeto activo tendente a menoscabar la integridad física o psíquica del sujeto pasivo, acción que ha de producir un resultado lesivo que precise para su curación tratamiento médico o quirúrgico, como ha sucedido en este caso y al que haremos referencia posteriormente, también es necesaria la concurrencia del elemento subjetivo o intención de causar una daño en la integridad física, intención que ha de derivarse de las circunstancias concurrentes, tales como la forma de producirse las lesiones, medios empleados, actos anteriores, coetáneos y posteriores etc, de tal manera que se evidencie que las lesiones no se causaron ni por imprudencia ni por caso fortuito.

En esta línea la STS de 29-05-2000 señala que "la determinación de la concurrencia del elemento subjetivo del delito solo puede alcanzarse mediante un proceso intelectual deductivo del examen de los datos del hecho, anteriores, coetáneos y posteriores al suceso, de los que pueda inferirse lo que la persona sabía, quería o proyectaba, pues no de otra manera sería posible acceder a lo que se alberga en el interior de la conciencia o mente del individuo ...".

Debiendo subrayarse que el delito de lesiones examinado exige, en síntesis, un elemento objetivo: la lesión causada a la víctima, y un elemento subjetivo consistente en un dolo genérico de lesionar, tanto si ello es directamente querido por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo acepta de algún modo -dolo eventual-.

En el presente caso ninguna duda existe de la concurrencia del elemento objetivo, pues las lesiones que sufrió Bernardino precisaron tratamiento médico consistente en endodoncias y otras actuaciones estomatológicas con anestesia local.

Los informes médicos de urgencias e informes del médico forense, que no han sido cuestionados por ninguna de las partes, acreditan que las lesiones causadas a Bernardino , precisaron objetivamente para su curación tratamiento médico, con lo cual concurre, claramente, el requisito analizado.

En cuanto al animus laedendi es evidente, que, cuando se despliegan unas conductas violentas como las descritas en los hechos probados, concurre el dolo genérico de causar unos resultados como los que se produjeron, bien en la modalidad de dolo directo o eventual.

SEGUNDO.- La Sala considera que no procede subsumir la conducta de Jose Luis en el delito de lesiones del art. 150 del Código Penal . En este sentido es preciso traer a colación el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19 de abril de 2002 que dispone: la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 del Código Penal . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta.

La S.T.S. de 7-07-2003 , calificó como un delito de lesiones del art. 147.1 el haberle propinado un golpe a la víctima arrancándole un incisivo lateral derecho, que perdió, y lesiones en incisivo central superior derecho y movilidad en el incisivo central superior izquierdo.

Dicha sentencia recogió la doctrina sentada por las S.T.S. de 6-06-2002 y 20-06-2002 , que definen la deformidad como "toda irregularidad corporal permanente en cuanto supone un menoscabo de la integridad física que nuestra Constitución protege" y añaden: "Del mismo modo que la pérdida de miembros no principales constituye un resultado lesivo situado, por voluntad del legislador, al mismo nivel desvalorativo (art. 150 ) que la deformidad, al asignar igual penalidad a ambos supuestos, la pérdida o inutilidad de dichos órganos sean o no visibles (el bazo o el dedo meñique) debe también merecer la misma calificación jurídica penal que la pérdida de una pieza dentaria, ya sea de las fácilmente advertibles por terceros, como un incisivo o no visibles, como un molar".

Ahora bien, dicha corriente jurisprudencial señala que esa pérdida o deterioro permanente de una parte del cuerpo humano, no regenerable por vías naturales en que la deformidad consiste, puede ser objeto de restablecimiento por vías artificiales con resultados altamente satisfactorios, hasta el punto de tener por corregida e inapreciable, tanto en su estética como en su función fisiológica, la parte del cuerpo perdida o afectada, como es una pieza dentaria. Asimismo, se añade que el Tribunal Supremo no había concedido hasta ahora efecto alguno a los procedimientos, medios o instrumentos (cirugía, máxilo- facial, ortodoncia, implantes, etc) aplicados a la dentadura del lesionado para sustituir (prótesis) remediar o limitar los efectos negativos de la secuela dentaria. La deformidad subsistía hasta ahora a pesar de las expectativas de corrección del efecto, consecuencia de los progresos odontológicos o de su reparación artificial.

No obstante, el Tribunal Supremo, atendiendo al hecho incuestionable de que el legislador equipara en el art. 150 del C. Penal -atribuyendo el mismo desvalor normativo- la pérdida o inutilidad del órgano o miembro no principal (que en términos generales son irreemplazables o difíciles de suplir) a las deformidades fácilmente reparables (piezas dentarias) deberían merecer estas últimas una consideración dispar (más lenitiva) por suponer una menor gravedad del injusto, concretamente una menor relevancia del resultado.

Por eso, la citada S.T.S. de 7-07-2003 , argumentó que fue el principio de proporcionalidad de las penas y algunas resoluciones de esta Sala en las que en casos de rotura o afectación dentaria de menor entidad, habían optado por la calificación jurídica de lesiones o secuelas no deformantes, lo que determinó que el 19 de abril de 2002 el pleno jurisdiccional de la Sala II adoptase el correspondiente acuerdo.

En este caso, según aparece en los partes médicos de urgencias, informes de la Clínica Vital Dent e informes del médico forense, contrastados en el acto del juicio oral, Bernardino sufrió la fractura del tercio distal de ambos incisivos centrales superiores, realizándose endodoncias y otras actuaciones estomatológicas (folios 172 y 184), que consiguieron hacer inapreciable la secuela dentaria.

La Sala considera que en el supuesto enjuiciado es perfectamente aplicable la doctrina anteriormente expuesta por tratarse de piezas dentarias reparables, con la consiguiente eliminación del defecto estético y recuperación de su cometido fisiológico, lo cual implica una menor gravedad del injusto y una pena más proporcionada a la relevancia del resultado.

TERCERO.- Del delito descrito anteriormente es responsable, en concepto de autor, el acusado Jose Luis , por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución, conforme al art. 28 del C.P .

En este caso, como datos incriminatorios hemos contado con la declaración de la víctima, Bernardino , que relató en el acto del juicio oral que estaba en la fiesta, sufrió una agresión, salió a la puerta de la casa, uno de los chicos le dio un puñetazo en la cara, cayó al suelo y el resto de los amigos del agresor continuaron dándole golpes; está seguro que el acusado fue el agresor porque llevaba un gorro de la nieve, reconociéndole en las fotografías que obran en los folios 83 y 84 de la causa. No sabe si el acusado le dio el primer puñetazo, pero intervino dándole patadas en la cabeza y en todo el cuerpo, eran cinco o seis personas las que le pegaban. A consecuencia de los golpes le rompieron los dientes de forma transversal, el dentista le hizo una recomposición provisional.

Teodosio manifestó que el acusado llevaba un gorro en la cabeza y le dijo: "quédate con la calle a ver si a tu amigo le pasa algo más".

Marcos , manifestó que vio que el acusado era uno de los instigadores y estaba entre los que golpeaban a Bernardino .

Darío , declaró que el acusado incitaba a los demás a pegarle a Bernardino . El acusado llevaba un gorro con rayas y fue el que le dio a Bernardino el primer puñetazo, después continuó dándole patadas.

Jaime manifestó que a Bernardino le estaban pegando un grupo de seis o siete personas y entre ellos estaba una persona que llevaba un gorro.

Serafin , declaró que una de las personas que le daba patadas y puñetazos o Bernardino llevaba un gorro a rayas.

Frente a la versión de los hechos aportada por los mencionados testigos que corroboraron la versión de la víctima, el acusado declaró en el acto del juicio oral que acudió a la fiesta en el chalet y hubo varias peleas, pero no participó en la pelea que se produjo en la parte exterior del chalet, no le pegó a Bernardino . Exhibidas las fotografías 83, 84, 65 y 67 manifestó que cree que si era él. En su declaración en el Juzgado de Instrucción, asistido de Letrado, manifestó que a la fiesta de fin de año iba con un gorro de rayas, añadiendo que se reconoce en la fotografía obrante en autos como la persona que llevaba un gorro de rayas.

Santos , propuesto por la defensa del acusado, declaró en el juicio que fue a la fiesta con éste, hubo un par de peleas, no vio al acusado intervenir en ninguna pelea, estuvieron hasta las cinco, no recuerda si el acusado llevaba un gorro de lana.

El médico forense manifestó en el acto del juicio que la víctima sufrió una fractura en los tercios dentales que se puede tratar mediante una férula o por implantación, pero siempre tiene que intervenir un especialista y se precisa anestesia local y una vez que el dentista le coloque los implantes debe quedar totalmente normal.

Pues bien, la Sala, contrastando las declaraciones de la víctima y testigos que le acompañaban les otorgó plena credibilidad en atención a su firmeza y al relato que ofrecieron, siendo plenamente coincidente entre ellos, mientras que la versión del acusado y testigo que le acompañaba no ofrece credibilidad alguna dadas sus vaguedades e imprecisiones.

Por todo ello, la prueba practicada, en los términos expuestos, acreditan la participación del acusado en los hechos descritos en el relato fáctico.

CUARTO.- En cuanto a la participación del acusado en los hechos enjuiciados es preciso subrayar, en primer lugar, que entre los principios fundamentales del derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie pueda ser responsable por las acciones de otro.

Ahora bien, como ha establecido la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 21-05-2005 y 17-03-2005 ) la coautoría es una figura jurídica que en modo alguno es contraria al principio de culpabilidad, pues aun cuando, de acuerdo, con el principio de culpabilidad, ésta es individual, en los casos de coautoría nada excluye la individualidad de la culpabilidad.

Así, la doctrina jurisprudencial, ha venido considerando coautores a los que intervienen en el hecho en base a lo que se denomina "dominio funcional del hecho".

Se argumenta al respecto desde la STS 10-02-92 y 2-07-98 , que el art. 28 del Código Penal nos permite disponer de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el Código Penal de 1995 fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo este, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia por la doctrina de la Sala II.

La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervengan en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

Según la teoría del dominio del hecho, acogida por el Tribunal supremo, son coautores los que realizan una parte necesaria de la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea éste, un hecho de todos que a todos pertenece.

En las STS 21-12-1992 y 28-11-1997 , se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho, todos ellos, deben responder como autores; la coautoría no es una suma de autores individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho, por lo que no puede ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, la acción de matar, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho.

Es sumamente esclarecedora para individualizar las conductas de los procesados la doctrina asentada en las STS 14-12-1998 , 10-07-2000 , 20-09-2005 y 19-10-2006 , que señalan que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C.P de 1995 como "realización conjunta del hecho", viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo. La "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirija a la consecuencia del fin conjunto. No es por ello necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrada en el plan común.

En cuanto al elemento subjetivo de la autoría consiste en el acuerdo entre los autores, que puede ser tácito y se da normalmente en los supuestos de coautora adhesiva y en los hechos en que apenas transcurren unos segundos entre la ideación criminal y su puesta en práctica.

En este caso, ninguna duda plantea la existencia de una decisión conjunta entre el acusado y los individuos que formaban el grupo que agredió a la víctima, pues en el momento que ésta recibió un golpe en la cara y cayó al suelo todos continuaron dándole patadas y puñetazos.

Por tanto, del acusado debe ser practicado el condominio funcional del hecho porque, de un lado, contribuyó a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, de otro, su iniciativa podría determinar que la agresión no se hubiese iniciado.

Por tanto, tendremos que concluir, razonablemente, que el acusado debe ser considerado autor del delito de lesiones que se le imputa por haber tomado parte directa, desde el primer momento, en la ejecución de estos hechos, aunque la fractura de los dientes fuera realizada por otro individuo.

QUINTO.- Concurre la agravante de abuso de superioridad descrita en el art. 22.2 del C.P .

Dicha circunstancia requiere una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, debido a la circunstancia de que concurrieron cinco o seis atacantes. Esta superioridad personal originó una disminución notable en las posibilidades de defensa de la víctima, de 16 años de edad, que se encontró rodeada por sus agresores y tirándola al suelo prosiguieron golpeándola, con clara desventaja para poder defenderse.

El acusado y los demás agresores aprovecharon que la victima saliera al exterior del chalet para llevar a cabo la agresión con más facilidad. Por ello debe aplicarse dicha agravante.

Por su parte la defensa del acusado, por la vía de informe prevista en el art. 737 de la LECRim , aunque no habían sido propuestos en sus conclusiones definitivas, interesó la aplicación de las atenuantes de embriaguez y dilaciones indebidas.

En cuanto a la ingesta de alcohol el acusado ha manifestado que había bebido en su casa durante la cena y también en la fiesta se había tomado varias copas.

Los testigos relataron que pusieron 25 euros cada uno de los asistentes a la fiesta para la barra libre, pero había poca bebida y a las tres se quedaron sin alcohol.

Pues bien, la Sala aunque no quiere pasar por alto que en la noche de fin de año es frecuente el consumo de bebidas alcohólicas, sin embargo, en este caso, no considera acreditado que el acusado tuviera disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas a consecuencia de la ingesta alcohólica, por ello no encuentra justificado aplicar atenuación alguna.

En cuanto a las dilaciones indebidas en el art. 21.6ª del C.P en su actual redacción ha introducido como atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En este cado, la causa no presenta complejidad alguna, los hechos se produjeron el día 1-01-2008 y el Juzgado de Instrucción dictó el auto de continuación del procedentito abreviado con fecha 30-06-2008 y remitió la causa al Juzgado de lo Penal con fecha 8-04-2009 para su enjuiciamiento, a pesar de que la competencia correspondía a esta Audiencia Provincial, dado que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito del art. 150 del CP , que tiene señalada una pena de tres a seis años. Ello origina que la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial acordase, en sentencia de 17-11-2010 , la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y su remisión a esta Sección 23ª que señaló el juicio el día 22 de septiembre de 2011.

Por tanto, la causa ha sufrido una dilación innecesaria durante mas de dos años, que no es imputable al acusado, y que justifica la aplicación de la mencionada atenuante.

SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena, en aplicación del art. 147.1 y 66.7º del CP , concurriendo la agravante de abuso de superioridad y atenuante de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta la dinámica comisiva descrita y la naturaleza de las lesiones y secuelas causadas a Bernardino se estima proporcionado imponer al acusado la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- Respecto del capítulo indemnizatorio, en aplicación de los arts. 109 , 113 y 116 del Código Penal , teniendo en cuenta los daños físicos y morales, perjuicios estéticos causados, necesidad de intervenciones estomatológicos para restaurar o implantar los incisivos perdidos por Bernardino de 16 años, se estiman razonables y proporcionadas las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal que se concretan en 3.100 euros por los días de impedimento, 804 euros por gastos de dentista y 1.000 euros por el importe de la ulterior reparación.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta por aplicación del art. 123.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la LECRim.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Luis como autor penal y civilmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, y de la agravante de abuso de superioridad, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas del juicio y a que indemnice a Bernardino por las lesiones y secuelas en 4904 euros. Las indemnizaciones anteriores se incrementarán en la cuantía y forma que establece el art. 576 de la LEC .

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de diez días contados a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ____________________. Repito fe.