Sentencia Penal Nº 102/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 6/2012 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 6/12

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 126/11.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. TRES DE BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

S E N T E N C I A NUM.00102/2012

En Burgos, a ocho de Marzo de dos mil doce.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Burgos, seguida por un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, contra Raúl , con D.N.I. núm. NUM000 , natural de Palencia, hijo de Luis Alberto y de Mª Isabel, nacido el 22 de Febrero de 1.987, y vecino de dicha localidad, con último domicilio conocido en C/ DIRECCION000 núm. NUM001 , NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, de la que fue privado desde el 19 de enero de 2011 hasta el 1 de Febrero de 2011, cuya declaración de insolvencia no consta acreditada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada Pérez Rey y asistido del Letrado D. José María Valladolid Manzano, en la que es parte, la acusación pública y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas núm. 126/11 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Burgos viene siendo acusado Raúl , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 6/12, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 7 de Marzo de 2.012, a las 10,15 horas.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública , en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso 1º del Código Penal , dirigiendo acusación contra Raúl como autor criminalmente responsable, y solicitando, al no apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de cuatro años de Prisión , con la accesorias de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 €, con un día de libertad subsidiaria por cada 30 € o fracción impagadas y costas procesales, con el comiso de la droga, bolsas y caja intervenidas.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales por no ser los hechos constitutivos de delito.

Hechos

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

1º.- Sobre las 23 horas del día 18 de enero de 2011, cuando la patrulla del Puesto de la Guardia Civil de Villimar (Burgos), junto a la UCE de drogas del grupo Citológico de Burgos, con indicativos 212 N y Álamo 2, compuesta por los agentes con tarjeta de identidad profesional núms. NUM004 y nº NUM005 , junto al perro Verrugas " NUM006 ", se encontraban realizando labores rutinarias de servicio de protección y seguridad ciudadana en el peaje de Castañares, en el punto Kilométrico 2,200, de la vía ACaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral., sentido Madrid, en el término municipal de Cardeñajimeno, procedieron, de forma aleatoria, a identificar a los usuarios del vehículo marca Rover, modelo 214, color gris, matrícula R-....-R , en el que acusado, Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, viajaba como ocupante del turismo conducido por persona contra la que no se ha dirigido la acusación.

A continuación, por los referidos agentes, se procedió a efectuar un registro superficial del vehículo y de sus ocupantes, encontrando, en el interior de una caja metálica existente en el bolso canguro de la sudadera utilizada por el acusado, 12 bolsitas de plástico verde, y 3 bolsitas de plástico blanco, manifestando de forma espontánea que se trataba de speed, que era de su propiedad, y que el conductor del vehículo no tenía constancia de que portara tales sustancias, ante lo cual, los actuantes, al encontrarse dicha sustancia distribuida en 15 bolsitas y presumir que estaban dispuestas para su tráfico a terceras personas, procedieron a su detención, informándole de sus derechos constitucionales.

Una vez analizado el contenido de las sustancias intervenidas por funcionarios adscritos al área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, resultó, el siguiente resultado positivo:

10 bolsas con pasta amarilla conteniendo 9,32 gramos de una mezcla de anfetamina y cafeína con una riqueza media de anfetamina del 5,3%.

1 bolsa con pasta amarilla conteniendo 4,51 gramos de una mezcla de anfetamina y cafeína con una riqueza media de anfetamina del 5,8%.

1 bolsa con polvo blanco conteniendo 2,77 gramos de una mezcla de anfetamina y cafeína con una riqueza media de anfetamina del 10,8%.

1 bolsa con polvo azul conteniendo 0,11 gramos de alprazolam.

1 bolsa con pasta blanca conteniendo 0,06 gramos de cocaína.

1 comprimido de Trankimazin.

Dichas sustancias hubieran tenido un precio en el mercado ilícito de 454,26 euros.

La anfetamina intervenida (que es una sustancia de las que causan grave daño a la salud, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, y en la Lista II de la Convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972), por su ubicación, cuantía y distribución en bolsitas de distintos colores, estaba destinada a la venta en el mercado ilícito, aunque el acusado lo negó, manifestando haberla adquirido para su propio autoconsumo.

2º.- Ha quedado acreditado que el inculpado, a la fecha de los hechos, era consumidor habitual de cocaína, anfetamina, Cannabis, Ketamina y metilendioxianfetamina.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal dirige la acusación contra Raúl como autor responsable de un delito contra la salud pública , en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal .

El delito así imputado se integra por la concurrencia de dos elementos, uno objetivo, determinado por la tenencia de la sustancia gravemente dañosa para la salud, y otro subjetivo, consistente en el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto, elemento este que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica.

En los casos, como el presente, relativos a delitos de tráfico de drogas, cuando la modalidad de comisión, de las varias que abarca el artículo 368 del Código Penal es la de posesión para dicho tráfico, el dato fundamental para tener como acreditado ese destino al tráfico de la sustancia tóxica poseída es la cuantía de la droga. Si tal cuantía es mínima, por regla general no puede valer a este respecto; pero a medida que va aumentando la cantidad poseída, va adquiriendo mayor valor, mayor significación, este dato como elemento para convencer a un Juzgado o Tribunal de ese destino al tráfico, de tal modo que cuando esa cuantía llega a un determinado nivel (diferente según la clase de droga y la cantidad que se usa diariamente por un consumidor) puede afirmarse que ese destino al trafico queda acreditado por esta única circunstancia (la cuantía).

Así la mera tenencia de la droga se convierte en delito cuando hay un ánimo de transmitirla a terceras personas, para cuya acreditación ha de acudirse generalmente a la prueba de indicios, siendo uno de los más importantes el referido a la cantidad de sustancia poseída, que solo cuando es de poco o ínfima cuantía se estima está destinada al autoconsumo, si bien no es descartable el tráfico por el hecho de aprenderse cantidades exiguas puesto que, dentro del concepto de tráfico que exige el Código se incluye la acepción vulgar, comprendiéndose cualquier acto que suponga una transmisión de la droga.

Deducir la intención del agente, por pertenecer al ámbito interno y subjetivo de la persona, ha de inferirse por datos o signos externos, suficientemente acreditados, como pueden ser: a) la cantidad de sustancia aprehendida; b) la condición o no de consumidor del sujeto activo, c) las maniobras para su ocultación, que siendo sustancia para el consumo propio no es necesario esconder; y d) otros elementos relacionados habitualmente con el tráfico de drogas.

La dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.

En el caso enjuiciado, el acusado afirma que el destino de las sustancias era su propio consumo, sin embargo, esta Sala considera que existen indicios que ponen de manifiesto que las poseía, al menos en parte, para su transmisión a terceros.

En efecto, ante la afirmación del acusado, se opone el hecho de que portase consigo la variedad de sustancias relatadas en el apartado fáctico, así como la cantidad de droga ocupada, y su forma de distribución, concretamente, en 15 bolsitas de diferentes colores.

Así pues, en el presente caso, el elemento objetivo reseñado, es decir, la tenencia de la sustancia estupefaciente no plantea ninguna problemática pues el propio acusado reconoce la tenencia de la droga aprehendida y así lo manifiestan los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la ocupación de la misma y en la detención del acusado.

A este respecto, en el acto del Juicio Oral, el propio inculpado, manifestó que, "en una cajita en el interior de la sudadera llevaba la droga, en bolsitas, que eran suyas, la había comprado en Palencia y era para su propio consumo".

Con ello, en este concreto particular, no ratificó de esta forma sus declaraciones instructoras (folios 19 y 20), ya que sorpresivamente, terminó modificando en el plenario su anterior declaración, en la que reconocía que "las bolsas ocupadas no eran para venderlas...que las llevaba en el coche porque se le olvido dejarlo en casa...".

Además, hay que tener en cuenta, que al acto del Juicio Oral comparecieron los Guardias Civiles actuantes, quienes, entre otras cosas, enfatizaron en la tenencia por parte del inculpado de la sustancia estupefaciente intervenida, manifestando "que encontraron 12 bolsitas de plástico verde y 3 bolsitas de plástico blanco que se encontraban en una caja metálica que el acusado llevaba en el interior de la cazadora-sudadera, tipo canguro que portaba".

Por lo tanto, dicha posesión ilícita quedó constatada, sin género de duda alguna, a través de la declaración testifical prestada por los dos funcionarios que procedieron a su detención, los agentes con tarjeta de identidad profesional núms. NUM004 y nº NUM005 , al refrendar la realidad de la aprehensión y el hecho de que la droga se encontraba distribuida en la forma descrita.

Queda, asimismo, perfectamente acreditada la naturaleza de la droga aprehendida, no solo por la confesión del propio acusado - pese a que inicialmente manifestó a los actuantes que se trataba de "speed"-, sino por la prueba pericial practicada en la fase instructora, e introducida en el plenario a modo de prueba documental reproducida, (prueba pericial documentada a los folios 40 y 41, y 84 y 85 de las actuaciones, no impugnada por la defensa en el acto del Juicio Oral al renunciar a la ratificación por los peritos emisores), al establecer el siguiente resultado:

1º/ 10 bolsas con pasta amarilla conteniendo 9,32 gramos de una mezcla de anfetamina y cafeína con una riqueza media de anfetamina del 5,3%.

2º/ 1 bolsa con pasta amarilla conteniendo 4,51 gramos de una mezcla de anfetamina y cafeína con una riqueza media de anfetamina del 5,8%.

3º/ 1 bolsa con polvo blanco conteniendo 2,77 gramos de una mezcla de anfetamina y cafeína con una riqueza media de anfetamina del 10,8%.

4º/ 1 bolsa con polvo azul conteniendo 0,11 gramos de alprazolam.

5º/ 1 bolsa con pasta blanca conteniendo 0,06 gramos de cocaína.

6º/ 1 comprimido de Trankimazin

Además, ninguna duda queda acerca de que la anfetamina intervenida (que es una sustancia de las que causan grave daño a la salud, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, y en las Listas del Convenio sobre sustancias Psicotrópicas de 1971, así como en la Lista II de la Convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972),

Finalmente, queda perfectamente determinado por prueba pericial, sometida a contradicción en el plenario, a través de la declaración de los agentes con tarjeta de identidad profesional núms. NUM004 y nº NUM005 , que el precio estimado de los 16,60 gramos de anfetaminas intervenidos asciende a 439,90 €, así como el del Alprazolam a 10,66 € y el de los 0,06 gramos de cocaína a 3,61 €.

Cierto es, que el letrado de la defensa impugnó expresamente tal valoración, pero, sin embargo, desde el momento mismo en que los peritos intervinientes manifestaron que la valoración se había efectuado a través de las tablas del sistema "SIGO", y que la defensa no ha aportado otras bases distintas que hubieran podido ser sometidas a contradicción en el plenario, es por lo que la Sala no puede por menos que dar por buena dicha valoración, al venir conectada con los parámetros objetivos establecidos por el Ministerio del Interior, y tomarse en consideración la valoración más favorable para el reo.

Mayor dificultad ofrece la acreditación del elemento subjetivo integrante del delito imputado por el Ministerio Fiscal y que ha dado lugar a la formación de la presente causa, es decir, el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto. Dicho elemento que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica. Ahora bien, la dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.

A este respecto, lo singular del caso radica en el hecho de que, en relación con el destino de la droga , el inculpado ha cambiado de versión a lo largo de las declaraciones prestadas, manteniendo inicialmente, en la fase instructora (folios 19 y 20), que "las bolsas ocupadas no eran para venderlas...que las llevaba en el coche porque se le olvido dejarlo en casa..". , para posteriormente, en el acto del juicio oral, ya incidir en que la había comprado para su propio consumo, lo que debe llevar a valorar restrictivamente las declaraciones del mismo sobre dicha circunstancia.

No obstante, la negación por el acusado del delito imputado por el Ministerio Fiscal no es obstáculo para la emisión de sentencia de condena cuando la comisión del hecho delictivo y de su autoría quede determinado por otras diligencias probatorias distintas de la propia confesión del acusado, incluyéndose entre ellas la denominada prueba indiciaria, fundamental en delitos en los que como el tráfico de drogas exigen la concurrencia de un elemento subjetivo solo constatable por hechos externos de los que deducir la auténtica finalidad perseguida por el autor al detentar la tenencia de la droga o sustancias estupefacientes.

Con respecto a dicha prueba indiciaria nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Marzo de 2.007 ha venido a sostener que, "como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1.996 de 26 de Noviembre la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores. La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia.

Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 515/1.997 de 12 de Julio o 1.026/1.996 de 16 de Diciembre , entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 1.015/1,995 de 18 de Octubre, 1/1.996 de 19 de Enero , 507/1.996 de 13 de Julio , etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las sentencias núms. 272/1.995 de 23 de Febrero o 515/1.996 de 12 de Julio , es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal a quo, siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia" (en la misma línea y como más recientes las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2.000 , 5 de Noviembre y 21 de Diciembre de 2.001 o 2 de Enero de 2.002 )".

Aplicando la tesis jurisprudencia al delito imputado por el Ministerio Fiscal, nuestro Tribunal Supremo ha venido a establecer a título enumerativo y no exhaustivo algunos de los indicios a considerar como prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, y así, entre otras muchas, en sentencia de 2 de Febrero de 2.010 indica que, "sin embargo no contó el Tribunal de instancia con prueba del hecho de que el destino de la droga poseída por el acusado fuera la entrega indiscriminada a terceras personas para su ilícito consumo. Es esta finalidad, en ausencia de manifestación expresa de su tenedor, cuestión que no se hace patente externamente a la conciencia del mismo y ha de ser inferida por medios racionales sobre la base de indicios absolutamente probados y de los que racionalmente se derive de forma inequívoca e indudable la existencia de esa finalidad de entrega a otros para su consumo. Generalmente se acude en la jurisprudencia a la concurrencia, coincidente con la posesión de la droga, de otras circunstancias tales como la posesión de instrumentos o materias que sirvan para la preparación y acondicionamiento para su venta de la droga poseída, a la cantidad de esta que, en caso de ser el poseedor consumidor de la misma, exceda de la precisa para su consumo durante un tiempo prudencial y a la tenencia concomitante de cantidades de dinero que excedan de las que lógicamente pueda poseer el acusado teniendo en cuenta sus ingresos y medios de vida".

Desde dicha portada fáctica y jurídica, es claro que, en el presente caso, existen en la causa elementos de prueba suficientes como para acreditar la comisión del delito contra la salud pública imputado por la acusación pública al acusado, que no pueden pasar inadvertidos y que son básicamente, los que siguen:

1º/ La tenencia en poder del acusado de la droga policialmente ocupada (básicamente anfetaminas), oculta en una cajita, en el interior de la sudadera, concretamente, 16,60 gramos de anfetamina , distribuidos de la siguiente manera: 10 bolsas con pasta amarilla conteniendo 9,32 gramos de una mezcla de anfetamina y cafeína con una riqueza media de anfetamina del 5,3%; 1 bolsa con pasta amarilla conteniendo 4,51 gramos de una mezcla de anfetamina y cafeína con una riqueza media de anfetamina del 5,8%; y,1 bolsa con polvo blanco conteniendo 2,77 gramos de una mezcla de anfetamina y cafeína con una riqueza media de anfetamina del 10,8%., lo que hace presumir una evidente vocación de tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente aprehendida.

En este concreto particular, el Tribunal Supremo viene estableciendo distintos supuestos atípicos de tenencia para el propio consumo, y así, cabe señalar las que siguen:

La sentencia del TS de 17/07/2000 , señaló que, En todo momento manifestó el acusado que las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas el día de su detención no tenían otro destino que el autoconsumo del propio tenedor, de modo que sólo será posible su condena por delito contra la salud pública si llega a acreditarse de modo indiciario que el acusado iba a destinar al tráfico la droga que se le ocupó. Un primer indicio lo constituye la cantidad de droga ocupada, concretamente seis comprimidos y ocho envoltorios de las sustancias conocidas respectivamente como éxtasis y speed. El propio acusado manifestó en el acto del juicio "que consume dos pastillas y un gramo, que todos los fines de semana no, sólo si hay fiesta o sale por ahí lejos". Habría que pensar por tanto que la cantidad incautada excede de lo que normalmente puede ingerir en un fin de semana una persona que no se reconoce como consumidor habitual de este tipo de sustancias. También llama la atención la cantidad de dinero intervenida al practicarse la detención, que ascendía a 23.000 pesetas, pues el acusado no es persona que tenga unos ingresos fijos; de hecho en el momento de su detención estudiaba en un Instituto Politécnico y no desempeñaba ninguna actividad retribuida, hasta el punto de que tuvo que pedir prestado el dinero que precisaba para adquirir la droga que se le ocupó. En este mismo sentido hay que considerar que el acusado y sus amigos acababan de salir de una discoteca de Almudévar que es frecuentada por otros jóvenes entre los cuales, según es sabido, existen consumidores -y por tanto potenciales compradores- de las llamadas drogas de diseño".

La STS de 21-12-2007, nº 1073/2007, rec. 863/2007 . (Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto), al señalar, de forma entresacada que, " En el supuesto de la anfetamina es mucho más arriesgado aventurar porcentajes, de modo que la proporción de anfetamina y del posible excipiente presentes en los 11,01 gramos, deja ese extremo en la oscuridad....

En cualquier caso, incluso admitiendo -obviamente sólo como hipótesis- que pudiera tratarse de anfetamina pura, el consumo diario estimado, según la misma fuente podría llegar a 180 miligramos, y, así, 11,01 gramos daría para poco más de seis días...

En la jurisprudencia de esta sala, en la materia, aparece ya suficientemente consolidado un criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 Cpenal EDL1995/16398 , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero EDJ2004/8285 , 1671/2003, de 5 de marzo EDJ2003/209422 , 1621/2003, de 10 de febrero , 357/2003, de 31 de enero EDJ2003/12781 )...

Dentro de la Jurisprudencia menor, destacan, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de PALENCIA, de fecha, 17-02- 2009, al señalar que, "La cantidad, 50,52 gramos, permite afirmar que su destino era el tráfico pues excede claramente de las necesidades del autoconsumo. En este sentido, la jurisprudencia viene considerando que la tenencia de anfetamina ha de considerarse preordenada al tráfico a terceros cuando se superan de forma relevante las dosis medias de abuso habitual (dosis que se sitúa entre los 30 y los 60 miligramos diarios), pues aun siendo consumidor de tales sustancias quien las posea, cuando se supera notoriamente esas dosis de abuso se deduce de forma fácil que ya no estamos ante una tenencia destinada a un consumo que aunque abusivo sea proporcional sino que la única explicación para la tenencia en cantidad que excede notablemente de lo que precisa un consumidor habitual no puede ser otra más que su destino para la venta o suministro a terceros, ( SS. TS. 21 de abril y 5 de julio de 2005 y 28 de abril de 2005 ).Estos criterios orientativos, aceptados jurisprudencialmente, "se basan en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga", ( S. TS. 5 de julio de 2002 ).

Resulta esclarecedora y de plena aplicación y vigencia al caso ahora examinado, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 6- 06-2008, al señalar textualmente lo que sigue:

"En el caso presente nos hallamos ante unos recursos en los que se ha impugnado la concurrencia de aquel elemento subjetivo que en los supuestos de posesión de droga prohibida sirve para separar la licitud penal (tenencia para autoconsumo) de aquellos otros en que han de aplicarse los arts. 368 y ss. por existir una intención de facilitar la droga a otras personas, ya sea para lucrarse o a título gratuito. Juan Manuel ha utilizado el cauce del art. 849.1º y Juan Manuel el del 852.

Sabido es que, para conocer si existe o no tal intención de transmitir la droga a otros, de ordinario ha de utilizarse la prueba de indicios.

De todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24 CE . Así lo proclama el Tribunal Constitucional en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre , y desde entonces tanto dicho tribunal como esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo lo venimos proclamando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véanse las sentencias de esta Sala de 3.5.99 y la 557/2006 de 22 de mayo ), elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos:

Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de esa pluralidad depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar debidamente acreditados. Así lo exige expresamente el art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , heredero de los ya derogados arts. 1249 y 1253 de nuestro Código Civil , que regula las que llama "presunciones judiciales", que son el equivalente en el proceso civil de lo que en el penal conocemos como prueba de indicios.

Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el citado 386.1 de la LEC. Es decir, ha de haber una conexión tal entre aquellos hechos y este otro que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido también el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas propiamente jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, para aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir unívocamente desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no habría quedado probado.

A estos efectos, como hizo ya la sentencia de esta Sala de 25.10.99 , a veces hay que distinguir entre indicios fuertes o indicios débiles, y entre ellos podrían establecerse tantas categorías intermedias como diferente significación pudiera concederse a cada uno de los hechos básicos utilizados en cada caso, pues se trata de una distinción meramente cuantitativa, pero que puede tener su importancia, según las circunstancias del supuesto concreto, en orden a determinar el alcance de la eficacia probatoria.

Conviene añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza este medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, así como estudiar las explicaciones que ofreció el acusado al respecto para admitirlas como creíbles o rechazarlas. Tal expresión viene ahora exigida por el párrafo II del mencionado art. 386.1 LECivil .

4. Tal deber de motivación lo cumplió la sentencia recurrida cuando en la parte final de su fundamento de derecho 2º hace una exposición adecuada sobre este medio de prueba y en su párrafo último infiere la existencia de la mencionada intención de transmitir a terceros partiendo de una serie de hechos básicos que exponemos y comentamos a continuación:

A) Como elemento principal nos habla de la cantidad de droga ocupada: 22,90 gramos (peso neto) de una riqueza del 12,9 %. Ciertamente no se trata de una cantidad tan importante que, por sí sola, pudiera considerarse como reveladora de ese destino al tráfico, pero sí excede de lo que dos personas pueden tener habitualmente para su consumo de uno o dos días. Por eso se requiere, como es habitual, que este hecho indiciario vaya acompañado de otros que apunten en la misma dirección.

B) Sí tiene importancia esa cantidad si la relacionamos con el hecho de hallarse distribuidos en 30 papelinas, que revela, al menos, treinta dosis de consumo, excesiva para destinarla a solo dos personas.

C) Y ese significado se potencia si nos fijamos en la forma en que tales 30 papelinas se hallaban ocultas y distribuidas cuando fueron aprehendidas : a) 13 en un bolso que llevaba Dolores (asiento de la copiloto), pero separadas, de modo que 2 estaban en una bolsa negra, otra en uno de los bolsillos de ese bolso y otras 9 en el interior de otra bolsa. B) Otras 17 estaban ocultas en una mochila que iba en el maletero del coche, 9 de una bolsa de plástico que iba dentro de otra bolsa de toallitas, mientras que otras 8 se encontraron en el interior de unos calcetines.

D) Los dos acusados declararon que eran solo propietarios de 4 gramos de esos 29 (peso bruto) de anfetamina, como reconociendo que lo demás no era para ellos, sino para esas otras personas con las que dicen, iba a reunirse en Huelva. Estas personas serían amigos o conocidos que podrían haber sido llevados a juicio como testigos.

Entendemos, a la vista de lo expuesto en el último párrafo de la sentencia recurrida, que actuó razonada y razonablemente el tribunal de instancia cuando de todo este conjunto de hechos, por vía de la prueba de indicios, estimó acreditada la realidad de ese hecho consecuencia: el destino de al menos gran parte de esa cantidad de anfetamina para transmitir a otras personas.

Por otro lado, también razona de modo adecuado la resolución de la audiencia cuando en las últimas líneas de ese fundamento de derecho 2º nos dice que, incluso habiendo aceptado como buena la versión que nos ofrecieron los acusados, esto es, incluso tomando como cierto el hecho de que ambos viajaban a Huelva para entregar a otras personas amigas la mayor parte de esos 22 gramos netos de anfetamina, también habría que decir que este comportamiento habría encajado asimismo en el propio art. 368 . Simplemente el hecho del transporte de Madrid a Huelva para transmitir a otros ha de reputarse un acto de favorecimiento del consumo ilegal de sustancias psicotrópicas.

Fue bien aplicado al caso el art. 368 CP .

Hay que desestimar este motivo 1º del recurso de Dolores y la parte del 4º de Juan Manuel que no había sido antes examinada".

En estos mismos términos enseña la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2063/2002 de 23 de mayo que, "las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim ., ni impedir por tanto que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

Por lo que respecta a la anfetamina los informes del Instituto Nacional de Toxicología estiman que la dosis tóxica está situada en los 30 miligramos , pero una vez más, ha de recordarse tal cantidad no debe estimarse "sic et simpliciter" en todo caso y ocasión, porque como recuerda la STS de 14 de mayo de 1999 en función de la cantidad de principio activo, tal dosis puede situarse entre 30 y 100 miligramos o entre 50 y 150 miligramos, pero lo relevante es que debe obtenerse el porcentaje de anfetamina pura, ya que cuando se está hablando de dosis tóxica, el peso está en relación a la proporción de principio activo y a la concurrencia de otras sustancias - STS de 25 de marzo de 1998 -. En el supuesto enjuiciado la posesión sería de 71 miligramos, (1,4 gramos con una pureza del 5,1%).

Es claro que, en el caso enjuiciado, tal y como sostuvo el Ministerio Fiscal, en su informe final en el acto del juicio oral, la droga aprehendida al inculpado llevaba implícita una preclara vocación de tráfico ilícito, ya que a pesar de ser el mismo un consumidor habitual de dicha droga (como lo demuestra el informe del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 57 y 58), lo cierto es, que la cantidad ocupada excede a lo que jurisprudencialmente viene entendiéndose como el acopio aproximado máximo necesario para el consumo, pues no puede obviarse que la valoración de las dosis a la hora de valorar la antijuricidad de la anfetamina ha de verificarse en miligramos y, en el caso, si se tiene en cuenta la totalidad de la droga intervenida y el grado de pureza -en relación a la proporción de principio activo y a la concurrencia de cafeína-, la posesión excede con mucho a lo permitido jurisprudencialmente.

De suerte que, habida cuenta que la anfetamina intervenida tenía un peso neto total de 16,60 gramos , (distribuidos: en 10 bolsas con pasta amarilla conteniendo 9,32 gramos de una mezcla de anfetamina y cafeína con una riqueza media de anfetamina del 5,3%; 1 bolsa con pasta amarilla conteniendo 4,51 gramos de una mezcla de anfetamina y cafeína con una riqueza media de anfetamina del 5,8%; y,1 bolsa con polvo blanco conteniendo 2,77 gramos de una mezcla de anfetamina y cafeína con una riqueza media de anfetamina del 10,8%), no cabe duda de que se rebasa con mucho la cantidad que pudiera ser estimada como de acopio para el propio consumo, durante dos o tres días, como señala la jurisprudencia, e incluso, de las dosis para una semana, como también resalta la Jurisprudencia, aunque, en este caso, para la cocaína.

2º/ La distribución de la droga en el interior de una caja metálica existente en el bolso canguro de la sudadera utilizada por el acusado, concretamente en 12 bolsitas de plástico verde y 3 bolsitas de plástico blanco, cuyas características eran de 10 y 1 bolsas de pasta amarilla, 1 bolsa de polvo blanco, 1 bolsa de polvo azul y 1 bolsa con pasta blanca, tal y como consta en el informe pericial introducido en el juicio por vía documental, al no haber sido impugnado por la defensa, y también en la Diligencia de Exposición obrante al folio 72 de la causa, ratificado en el Plenario por los agentes intervinientes en la detención y pesaje, y que hace presumir que la misma se llevaba semioculta para no ser potencialmente encontrada por los actuantes, y así posteriormente poder destinarla al tráfico ilícito.

Es precisamente en este aspecto, en el relativo a la distribución de la droga -pese a que la interceptación se verificó en un control esporádico y rutinario-, en el que esta Sala basa definitivamente el juicio culpabilístico de condena, y lleva a concluir que las anfetaminas intervenidas estaban preordenadas al tráfico a terceras personas, puesto que la droga estaba distribuida en bolsas diferentes, de colores y características diferentes, que, en la práctica real, y por la experiencia de esta Sala por juicios con contenido similar, es como se suelen llevan para la venta y distribución a terceros, porque, en caso contrario, si fuera para el propio consumo, lo lógico es que las llevara en bolsas unitarias, que no es el caso.

4º/ La cuantía económica de la droga aprehendida, y que ha sido pericialmente valorada en la forma ya señalada, cantidad superior al consumo ordinario de una persona y, si bien, el imputado manifestó tener disponibilidad económica por "hacer alguna chapuza" , lo cierto es que no ha probado documentalmente tal aseveración.

5º/ Finalmente, el juicio de certeza que se predica en esta sentencia viene definitivamente asentado en las propias contradicciones en las que incurrió el acusado a lo largo de las declaraciones prestadas en el decurso del procedimiento -que según la jurisprudencia son eficientes para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución -, pues no puede perderse de vista que inicialmente negó conocer la existencia misma de la droga en su poder, para, finalmente en el acto del juicio, manifestar que conocía su existencia y el destino, que no era otro, que su propio consumo.

Así, choca a esta Sala, que en la fase instructora, manifestara que llevaba la droga "porque se olvido dejarla en casa", remarcando "que lo llevaba en el bolso de la sudadera, que se dejo el perro en casa y se le olvido dejar las bolsas, y que durante todo el tiempo lo llevó en la sudadera, que no lo había llevado para consumir en un principio ; y posteriormente, ya en el acto del juicio oral, señalar que conocía la existencia de la droga en su poder, reconociendo que la "llevaba para consumirla durante los días que durara su estancia en Vitoria".

Debe tenerse en cuenta también que el acusado incurrió en contradicciones en cuanto a la procedencia de la droga, pues, si bien, ante el juzgado de instrucción manifestó "que volvían de Vitoria a Palencia, y que salieron y volvieron en el mismo día", lo cierto es, que en el acto del juicio declaró "que había ido a Vitoria a pasar unos días, y venían a Palencia tras haber pasado allí 4 días", sin que tampoco queden justificadas sus manifestaciones exculpatorias sobre la adquisición de la droga, al decir "que la había comprado la droga para consumirla a lo largo de una semana" , para después concluir que la droga que le fue intervenida era el sobrante de lo que no había consumido en Vitoria, cuando inicialmente había manifestado que desconocía llevar la droga en la sudadera.

Y lo mismo puede decirse en cuanto a las manifestaciones ofrecidas para justificar la declaración prestada ante el juzgado de instrucción, al señalar "que hizo tal declaración por temor a reconocer que era consumidor y no quería admitir su dependencia a la droga" , lo cual se contradice con su actitud posterior, al permitir que el médico forense le extrajera muestras para así poder elaborar posteriormente el informe de drogodependencia obrante a los folios 50 y 51 de las actuaciones.

6º/ La no acreditación por prueba plena de la cantidad efectiva de droga que consumía a la fecha de su detención y, por tanto, el grado de afectación en el momento de comisión de los hechos, pues, pese al informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 57 y 58, solo se ha podido constatar que había realizado un consumo repetido de cocaína, anfetamina, cannabis, ketamina y metilendioximetanfetamina en los 4-5 meses anteriores anteriores al corte de mechón de pelo analizado, que fue extraído 4 días después de su detención.

Todos los indicios señalados abocan a esta Sala a considerar acreditada que la tenencia de la droga aprendida, por la cuantía y distribución de la sustancia, en bolsitas de distintos colores y características, unido a las circunstancias argumentadas, concretamente a las contradicciones entre ambas declaraciones prestadas por el mismo, tanto en la fase instructora como en el acto del juicio, llevan a inferir que la anfetamina aprehendida estaba destinada a su venta, siendo ésta y ninguna otra la finalidad de la tenencia.

A todo lo cual, cabe resaltar que esta Sala, en el juicio cognoscitivo que se predica en esta resolución, se ha movido en el ámbito aplicativo asentado por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6/06/08 , ya transcrita, sobre la base de tener en cuenta, más que la cantidad de la droga intervenida, la distribución en bolsitas de diferentes colores y características, junto con las contradicciones argumentados, que afianzan, sin género de duda alguna, la convicción de que la droga intervenida estaba destinada al tráfico a terceras personas.

Lógica consecuencia de ello, es que, al existir elementos de prueba suficientes como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , proceda la emisión de sentencia de condena, por un delito contra la Salud Pública.

Ahora bien, la Sala también entiende que debe aplicarse el tipo privilegiado contemplado en el párrafo segundo del art. 368 del CP , según reforma operada por la LO 5/10, que establece que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..." ; entre las que cobran carta de naturaleza, la inexistencia de antecedentes, así como la condición de consumidor del acusado y la pequeña cantidad de droga intervenida.

SEGUNDO.- De los citados delitos es autor responsable, en grado de consumación, Raúl , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

TERCERO.- Respecto de la forma en que su adicción puede afectar a su imputabilidad, la Sala entiende que en la realización de dicho delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, "analógica de drogadicción" , prevista en el art. 21 párrafo 7º, en relación con el párrafo 1º, y el art. 20 párrafo 2º de Código Penal .

A este respecto, hay que tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2006 señala que, "Y particularmente, respecto a la eximente incompleta de drogadicción , la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS 10-5-2001 ) ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal. Y tiene declarado que la eximente incompleta por drogadicción, que se solicita por este acusado, podrá apreciarse cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2006 establece que, "Y con el criterio de la Sala de instancia hay que coincidir ya que es acorde con la doctrina de esta Sala, según la que -como recuerda la STS de 22-7-2005, nº 961/2005 - "se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP vigente , o bien el art. 8.1 del CP anterior, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP vigente , o la misma del art. 9.1 CP derogado , debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP -o la atenuante analógica del art. 9.10 CP anterior- (actual 21.6 CP ) siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona".

En nuestro caso, la atenuante analógica de toxicomanía a la que venimos aludiendo, se acredita, por el hecho de que existe un informe médico forense, emitido cuatro días después de su detención, en el que se constata que había realizado un consumo repetido de cocaína, anfetamina, cannabis y otras sustancias, en un periodo de 4-5 meses anteriores al corte de mechón de pelo analizado.

Esta Sala no puede desconocer que la cocaína y la anfetamina produce alteraciones a nivel del sistema nervioso central, y disminuye la capacidad de juicio, produciendo excitabilidad y también pudiendo producir psicosis a dosis altas e irritabilidad.

La cocaína y la anfetamina pueden llegar a alterar su capacidad de juicio en un estado de intoxicación plena y depende del volumen de cocaína que se ingiera y de la propia persona. La cocaína a veces también produce tolerancia, lo que depende de las personas y de las circunstancias. Y también depende de la personalidad de esa persona y del estado anímico en que se encuentra cuando lo tomó y de la dosis.

En el caso enjuiciado, al no acreditarse que el inculpado se hallara preso de esa dependencia a sustancias específicas y que, por su naturaleza, hubiera producido un trastorno relevante en los resortes psíquicos del mismo, procede estimar aplicable la concurrencia de la atenuante analógica contemplada en el párrafo 7º del art. 21 del Código Penal , por razón del consumo reiterado acreditado, y ello, pese a que no fue solicitada expresamente por la defensa, pero también por su consideración de orden público, sin que la Sala pueda desconocer el referido informe médico forense, que se sustenta en el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología.

CUARTO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado, el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud vienen sancionadas en el artículo 368 del Código Penal con la pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, por tratarse de drogas que causan grave daño a la salud, aunque, eso si, por aplicación del párrafo 2º, ha de imponerse la pena inferior en grado a la señalada.

En el presente caso, como quiera que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogodependencia, prevista en el art. 21. 7º CP ., procede, en equidad y, en aplicación del art. 66. 1, 1º CP , aplicar la pena en la mitad inferior que la Ley fija para el delito, imponiéndosele la pena de un año y seis meses de prisión , con la pertinente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad y multa de 454,26 € -tomándose en este caso el informe pericial más favorable de valoración de la droga-, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, ( art. 53 CP ) de un día de privación de libertad subsidiaria por cada 30 € o fracción impagadas, y costas procesales, con el comiso de la droga, bolsas y caja intervenidas.

QUINTO.- En otro orden de cosas, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado, no cabiendo en el presente caso fijación de cuantía indemnizatoria alguna por la naturaleza propia del delito sentenciado que no genera daños a terceras personas determinadas.

SEXTO Que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Raúl como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública , en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave perjuicio a la salud , ya definido, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN , INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS DE EURO (454,26 €), con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad subsidiaria por cada 30 € o fracción impagadas, y COSTAS PROCESALES.

En ejecución de sentencia, procédase a la DESTRUCCIÓN DE LA DROGA, BOLSAS Y CAJA INTERVENIDAS EN LAS PRESENTES ACTUACIONES.

En todo caso, SERÁ DE ABONO a dicho condenado el tiempo que sufrió prisión provisional por esta causa, si no le hubiese sido abonado a otra causa anterior.

DESE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN , Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.