Sentencia Penal Nº 102/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 3/2012 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA

S E N T E N C I A N º 102/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados

Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación de sentencia de procedimiento abreviado de enjuiciamiento rápido nº 3/2012-AA

Juzgado de procedencia: Juzgado de lo Penal n º 2 de Jerez de la Frontera .

Procedimiento Abreviado de enjuiciamiento rápido nº 133/2011 procedente de las diligencias urgentes 21/2011 del Juzgado de Instrucción número 3 de Jerez de la Frontera.

En Jerez de la Frontera a treinta de marzo de dos mil doce.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2011 en los autos del Procedimiento Abreviado antes indicados seguidos ante el Juzgado de lo Penal n º 2 de Jerez de la Frontera . Son apelantes:

-Don Braulio , con D.N.I. NUM000 , nacido en Jerez de la Frontera el NUM001 de 1984, hijo de José Luis y de Isabel, con domicilio en Jerez de la Frontera. Este apelante fue asistido por el letrado don José Miguel Oviedo Mesa y fue representado por el procurador señor Agarrado Luna.

-Don Gustavo , con D.N.I. NUM002 , nacido en Jerez de la Frontera el NUM003 de 1986, hijo de Eugenio y de María de los Ángeles, con domicilio en Jerez de la Frontera. Este apelante fue asistido por la letrada doña María José Gutiérrez Postigo y fue representado por el procurador señor Osborne García-Ráez.

Es apelado el Ministerio Fiscal.

Intervino como ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a don Gustavo y a don Braulio a una pena de 1 año y 6 meses de prisión para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, por considerarlos autores de un delito de robo con intimidación con uso de armas de menor entidad, con la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, y a una pena de multa de 30 días con cuota diaria de 6 euros, también para cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEGUNDO.- Esa parte dispositiva de la sentencia recurrida se fundó en los siguientes hechos declarados probados en dicha resolución: "Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, expresa y terminantemente se declara probado que los acusados Gustavo y Braulio , eran ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a la fecha de los hechos.

Sobre las 20:30 horas del día 7 de marzo de 2011, los acusados, en unión de una tercera persona no identificada, deciden entrar en el establecimiento Cash Converter sito en la calle Medina de Jerez de la Frontera con manifiesto ánimo de lucrarse. Al local accede el acusado Gustavo quien tras apoderarse de diversos efectos, en concreto de una plancha de pelo marca "Palson" y una tostadora, logra sacarlas hacia el exterior, y al percatarse una de las cajeras del establecimiento dio aviso inmediato al encargado Sixto y a otro empleado llamado Juan Francisco , y el primero, tras salir a la puerta del establecimiento ve claramente a Gustavo , y al tratar de evitar la sustracción tuvo un enfrentamiento con los dos acusados, amenazándolo el acusado sr. Braulio con unas muletas que tenía en las manos y que pertenecían al otro coacusado, y el acusado sr. Gustavo con una navaja que sacó de la camisa y la esgrimió delante del encargado, al tiempo que les decía a ambos que se quedaran en el interior de la tienda amenazándolos con matar a alguien si no lo hacían. De esta forma, los acusados logran darse a la fuga.

Minutos después los acusados fueron detenidos en la esquina de la calle Arcos con la calle Fontana, donde el acusado Braulio al apercibirse de la presencia policial logró tirar la plancha del pelo eléctrica al suelo la cual fue recuperada de forma inmediata. Al otro acusado, Gustavo se le intervino la navaja empleada en los hechos.

La entidad Cash Converter no reclama nada.

Durante la conducción de los acusados a la comisaría, éstos mantuvieron una actitud agresiva y violenta, llegando a amenazar a los funcionarios que les trasladaban con frases como 'me he quedado con tu cara, cuando te coja en la calle sin placa te voy a matar'.

Los acusados habían estado ingiriendo alcohol y pastillas tranquimazín y tranxilium, que les limitaba levemente sus facultades volitivas e intelectivas.

El acusado Gustavo según documentación del CTA de Jerez de la Frontera, Servicio Provincial de Drogodependencias en informe de fecha 17 de mayo de 2011 se encuentra en tratamiento en dicho centro desde el día 29 de julio de 2008 siendo su diagnóstico dependencia a cocaína, opiáceos, abuso de alcohol y de benzodiacepinas y sintomatología ansiosa, con faltas frecuentes a las citas concertadas, manteniendo el consumo de dichas sustancias, agravada por la intervención quirúrgica de una patología invalidante de ambas caderas (necrosis isquémica de la cabeza femoral derecha). Igualmente, es destacable, el informe médico de fecha 16 de marzo de 2011 del doctor Herminio donde se indica expresamente 'paciente que realiza el seguimiento por CPD a causa de la adicción y consumo de tóxicos, pero su estado mental empeora con episodios de agresividad y mala convivencia con su familia, debido al consumo de tóxicos, siendo conveniente el internamiento en centro de desintoxicación'. Por último, el acusado tiene según dictamen técnico facultativo de reconocimiento de un 62% de grado de discapacidad.

El acusado Braulio , según certificación de la entidad Brote de Vida tiene cuadro característico de politoxicomanía (alcohol, cocaína, hachís, etc.) con dependencia desde hace varios años, teniendo previsto su ingreso en la comunidad terapéutica, una vez complete su protocolo de ingreso, incluyendo pruebas médicas y entrevistas personales de forma satisfactoria."

TERCERO.- La sentencia ha sido recurrida por don Braulio que ha solicitado que se le absuelva del delito de robo con violencia y de la falta contra el orden público o, subsidiariamente, que se le condene por una falta contra el orden público a una pena de multa a razón de 2 euros por día de multa. En el recurso del señor Braulio se alega que el apoderamiento lo habría realizado el otro acusado y que de la declaración del testigo señor Sixto resultaría que el uso de la navaja habría sido la actitud de despecho por la escasa cantidad obtenida de una previa venta. Añade el recurrente que el hecho de que fuese visto posteriormente deshaciéndose del objeto robado no lo sitúa en la escena ni lo conecta con la acción y que todos los testigos, que son de referencia, coinciden en señalar que la sustracción la efectuó el señor Gustavo . En segundo lugar alega el señor Braulio que no se habría acreditado las características de la muleta por lo que no puede saberse si es instrumento peligroso por su contundencia. Finalmente pide que se rebaje la pena de multa porque considera que la situación económica del reo sería tal que debería llevar a imponer la pena mínima. En agosto de 2011 se presentó escrito por la defensa del señor Gustavo solicitando comenzar a cumplir la pena de prisión impuesta y el 23 de septiembre de 2011 la representación del señor Gustavo presentó escrito en el que indicó que se adhería al recurso de apelación presentado por el señor Braulio . En el escrito de la defensa del señor Gustavo se alega que, según los testigos, la aprehensión de los objetos se habría realizado por despecho a consecuencia de la escasa cantidad obtenida en la venta previa, sin que la exhibición de la navaja tuviese lugar para asegurar el apoderamiento. Alega esta parte que los testigos llegaron a decir que no se sintieron intimidados, probablemente por el número de personas que estaban presentes, por lo que solicita que los hechos se califiquen como falta de hurto. También pide esta parte la apreciación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada, apuntando que el efecto del consumo de drogas se habría potenciado por la medicación que recibía el señor Gustavo . El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, añadiendo que al adherirse al recurso del otro condenado el señor Gustavo no puede formular nuevos motivos o cuestiones distintas de las planteadas por la parte que sí recurrió en tiempo contra la sentencia.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en la ciudad de Jerez de la Frontera, se incoó el correspondiente procedimiento de apelación penal turnándose la ponencia, y al no existir solicitud de prueba para practicar en esta segunda instancia, se hizo entrega de las mismas al magistrado ponente. Tras la correspondiente votación y deliberación se ha dictado la presente resolución, que expresa el parecer del tribunal.

Hechos

Aceptamos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia recurrida fueron condenados los dos acusados como autores de un delito de robo con intimidación con uso de armas y menor entidad de la violencia, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, por lo que se impuso a cada uno de ellos una pena de 1 año y 6 meses de prisión. También fueron condenados los dos acusados como autores de una falta contra el orden de público a una multa de 30 días con cuota diaria de 6 euros para cada uno de ellos. La sentencia fue recurrida por uno de los dos condenados, el señor Braulio , mientras el otro condenado, el señor Gustavo , presentó a principios de agosto de 2011 un escrito solicitando comenzar a cumplir la pena impuesta. Sin embargo, en septiembre de 2011 la defensa del señor Gustavo presentó otro escrito en el que indicó que se adhería al recurso de apelación formulado por la otra parte. Vamos a examinar en primer lugar el recurso de apelación del señor Braulio dejando para un momento posterior la decisión sobre si son admisibles las pretensiones planteadas por la defensa del señor Gustavo por la vía de la adhesión al recurso de la otra parte.

SEGUNDO.- En el recurso del señor Braulio se plantea en primer lugar que, según el testimonio del señor Sixto , los acusados no habrían esgrimido una navaja para llevarse unos objetos de escaso valor, sino que habrían actuado por despecho tras haber obtenido una escasa cantidad por los objetos que pretendían vender en la tienda. El recurso del señor Braulio sostiene que él no habría intervenido en el apoderamiento y subraya que el Ministerio Fiscal no solicitó que se citase como testigo a la cajera que vio la totalidad del apoderamiento. Pero en la grabación del juicio hemos podido comprobar que sí intervino otro testigo, el señor Juan Francisco , que confirmó que ambos acusados estaban presentes cuando se produjo el apoderamiento y que dijo que Braulio les amenazó con una muleta, mientras el otro acusado sacó una navaja e hizo lo mismo. Consideramos aplicable el razonamiento expuesto por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de noviembre de 2003 (RJ 2004/1775):

"Si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento. Así lo ha entendido esta Sala en SS. ya citadas, 725/1998 de 19-5 ( RJ 1998 , 4888) y 1041/1998 de 16-9 ( RJ 1998, 7491 ) , y en el Pleno citado de 21-1-2000 , en el que se llegó al acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento.

Respecto a la comunicabilidad del uso del arma a los partícipes, es igualmente procedente (véase Sentencia 371/2000, de 10 de marzo [ RJ 2000, 2211] )."

Por tanto, teniendo en cuenta los hechos declarados probados y la prueba practicada que hemos comprobado en la grabación de juicio, consideramos que no hay motivo para estimar que se produjese una falta de hurto, pues antes de que se hubiese consumado el apoderamiento los acusados fueron sorprendidos y seguidamente ellos emplearon la intimidación para consumar el apoderamiento, actuando de forma conjunta y concertada. Es de destacar que en el propio recurso de apelación del señor Braulio se dice: "Por tanto, siguiendo la línea jurisprudencial (que parece ser mayoritaria en la actualidad) el hecho no se había consumado". La alegación a que los hechos se habrían cometido 'por despecho' y no con ánimo de consumar el apoderamiento no puede ser acogida pues el dato cierto es que los acusados se llevaron unos objetos del establecimiento, objetos que tenían un valor económico, habiendo empleado los acusados la intimidación para consumar ese apoderamiento.

TERCERO.- En el recurso del señor Braulio se alega también que a dicho señor no se le debería aplicar la agravante consistente en el uso de un arma, porque a ese acusado se le imputa el uso de una muleta, de la que no consta sus características, por lo que no puede saberse si tiene la contundencia necesaria para poder ser calificada como arma. Al respecto lo primero que hemos de decir es que, como se comprueba en la grabación del juicio, la muleta fue llevada a juicio por uno de los acusados, por lo que el Magistrado que dictó la sentencia recurrida pudo apreciar directamente las características de la muleta. Pero además, se ha declarado probado que el señor Gustavo utilizó una navaja y el señor Braulio , lejos de mostrar su desacuerdo con la utilización de ese arma, lo reslpaldó usando la muleta, por lo que la agravación correspondiente al uso del arma debe aplicarse a ambos.

CUARTO.- El recurso del señor Braulio también muestra su desacuerdo con la cuota de la multa, fijada en 6 euros diarios, pues considera que debería imponerse una cantidad inferior, en atención a la capacidad económica de dicho señor. Pero la cuota diaria de 6 euros se sitúa en la zona inferior de las cuotas posibles, conforme a lo establecido en el código penal, y resulta adecuada a la capacidad económica de una persona en edad de trabajar como los denunciados y que no consta que se encuentren en una situación de indigencia. En tal sentido cabe traer a colación la Doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de Julio de 2001 (EDJ 2001/15483):

"El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Como señala la Sentencia núm. 175 /2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 ptas.), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 .

Ha de tenerse en cuenta que, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 1000 ptas."

A ello hay que unir que la duración de la pena, 30 días, hace que el importe total de la multa sea de 180 euros, cantidad que no resulta ni mucho menos desproporcionada, teniendo en cuenta que cualquier sanción administrativa, incluso en materia de circulación de vehículos, supera ese importe.

QUINTO.- Como hemos indicado más arriba, el otro acusado no sólo no recurrió la sentencia sino que solicitó su ingreso en prisión, pero cuando se le dio traslado del recurso del señor Braulio presentó un escrito adhiriéndose a ese recurso en el que planteó dos cuestiones: La primera, que el uso de la navaja habría sido por despecho debido a la poca cantidad obtenida por la venta anterior por lo que el apoderamiento debería ser calificado como falta de hurto, y la segunda, que debería aplicársele la atenuante de drogadicción como muy cualificada. El Ministerio Fiscal alega que la parte que se adhiere al recurso de apelación no puede plantear una pretensión impugnatoria autónoma y distinta a la contenida en el recurso de apelación al que se adhiere. Así lo sostuvimos en otras resoluciones anteriores de esta misma Sección, pero el artículo 790-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre dice:

"La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo."

A la vista de la nueva redacción de ese artículo, nos parece que hemos de entrar a conocer de las pretensiones formuladas por la defensa del señor Gustavo en su escrito de adhesión. Por lo que respecta a la pretensión de que los hechos sean considerados como falta de hurto, es de aplicación lo que hemos indicado anteriormente respecto al recurso del señor Braulio pues, antes de que se consumase el apoderamiento, los acusados hicieron uso de la intimidación con la finalidad de poder llevarlo a cabo y por ello el apoderamiento fue correctamente calificado como delito de robo con intimidación. Y en cuanto a la posibilidad de que la drogadicción fuese considerada como atenuante muy cualificada. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de noviembre de 2010 (RJ 2010116) explica:

"La jurisprudencia viene entendiendo por atenuante cualificada (cfr SSTS 76/1994, 28 de enero ( RJ 1994 , 127 ) y 180/1997, 12 de febrero ( RJ 1997, 725) ), aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan descartarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado ( STS 147/1998, 2 de febrero ( RJ 1998, 416) )."

La parte apelante no proporciona datos que permitan asegurar que en el caso del señor Gustavo la intensidad de la drogadicción sobre su capacidad volitiva e intelectiva fuese de tal intensidad superior a una atenuante simple o no cualificada, como ha apreciado la sentencia recurrida, que ha tenido en cuenta ya la repercusión que puede tener la dolencia en las caderas que sufre el señor Gustavo . Por ello desestimamos las pretensiones de este otro condenado.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación supone que por aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con aplicación supletoria de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impongamos las costas del recurso de apelación a los apelantes, que han visto desestimadas todas sus pretensiones.

VISTOS los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por don Braulio con la adhesión de don Gustavo , confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a los señores Braulio y Gustavo a abonar cada uno de ellos la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.