Sentencia Penal Nº 102/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 84/2011 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000102/2013

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria.

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Don Ernesto Saguillo Tejerina.

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En la Ciudad de Santander, a once de marzo de dos mil trece.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el Procedimiento Abreviado con el núm. 2686 de 2010 del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Santander, Rollo de Sala núm. 84 de dos mil once, por un presunto delito de apropiación indebida contra Pio , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI núm. NUM000 , en libertad provisional por esta causa y cuyo estado de solvencia no consta, quien ha sido representado por la Procuradora Sra. Ramos Durango y defendido por el Letrado Sr. Calderón García y, asimismo, contra la CAJA DE AHORROS DE SANTANDER y CANTABRIA en calidad de responsable civil subsidiario, representada por el procurador Sr. Aguilera Pérez y defendida por el Letrado Sr. Gutiérrez.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y la FUNDACIÓN OBRA SAN MARTIN, esta última representada por la procuradora Sra. De la Lastra Olano y defendida por el Letrado Sr. Losada Armada.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Santander en fecha dos de septiembre de dos mil diez, en virtud de querella interpuesta en nombre y representación de la FUNDACION OBRA SAN MARTÍN contra Pio , por si los hechos fueran constitutivos de un delito de apropiación indebida. Tras practicar el instructor las diligencias de investigación que consideró necesarias, en fecha diez de febrero de dos mil once acordó seguir el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, y tras evacuar el Ministerio Fiscal y la acusación particular sus acusaciones, por auto de quince de abril de dos mil once de se acordó la apertura de juicio oral contra el ahora acusado y la CAJA DE AHORROS DE SANTANDER Y CANTABRIA, esta última como responsable civil subsidiario. Evacuado por las defensas de éstos sus escritos de calificación provisional se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial en la que, tras su señalamiento, se ha celebrado la vista el 22 de febrero de dos mil trece quedando el juicio concluso para sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos legalmente de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 248 y 250.5 º y 6º del C.P del Código Penal y reputando autor responsable al acusado, Pio , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena cinco años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 10 meses, con aplicación del artículo 53 del C.P en caso de impago, y abono de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a los herederos de doña Florencia la cantidad de 52.380,62 euros, con aplicación del artículo 576 de la L.E.Civil .

TERCERO: La acusación particular FUNDACIÓN OBRA SAN MARTIN, en Igual trámite calificó los hechos como constitutivos legalmente de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 248 y 250.5 º y 6º del C.P. del Código Penal y reputando autor responsable al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena cinco años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 10 meses, con aplicación del artículo 53 del C.P en caso de impago y abono de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a los herederos de doña Florencia la cantidad de 52.682,41 euros, con aplicación del artículo 576 de la L.E.Civil , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la CAJA DE AHORROS DE SANTADER y CANTABRIA conforme a lo dispuesto en los artículos 120.3 º y 4º del C.P .

CUARTO: Las defensas del acusado y del responsable civil subsidiario, en igual trámite, solicitaron su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

PRIMERO: El acusado Pio , mayor de edad y sin antecedentes penales, por sentencia de fecha 10 de noviembre de 1999 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Santander , dictada en el juicio de menor cuantía número 263/1999, fue nombrado tutor de Doña Florencia al desempeñar en aquella época el cargo de Director de la Residencia de Mayores de Caja Cantabria.

SEGUNDO: Doña Florencia falleció el seis de enero de dos mil cinco, habiendo otorgado testamento el 10 de abril de 1995 en el que designaba herederos a; la Obra San Martín en el 10 %, Hijas de la Caridad en el 5% y en el 85 % restante a la Provincia de Castilla de la Compañía de Jesús.

TERCERO: En vida de doña Florencia el acusado, entre el año 1999 y el 1 de febrero de dos mil cinco, prevaliéndose de su condición de tutor y director de la residencia de mayores de la Caja de Ahorros y Cantabria hizo suyas con ánimo de lucro mediante diversas operaciones, unas realizadas a través de internet mediante el servicio de banca electrónica ' Altamira Online ' otras a través del servicio de banca telefónica ' Línea Directa Fonocantabria ' y tres operaciones en efectivo por ventanilla, de la cantidad de 51.860Ž55 euros que extrajo de la libreta de ahorro a la vista número NUM001 de Caja Cantabria más otros 301Ž79 euros de la cuenta del Banco Santander número NUM002 . En total el acusado se apropió de la cantidad de 52.162Ž34 euros propiedad de doña Florencia .

CUARTO: CAJA DE AHORROS DE SANTADER y CANTABRIA era la propietaria de la residencia de mayores, si bien la gestión y administración de la residencia la llevaba la contrata C y E SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A, para la que prestaba servicios el acusado.

QUINTO: El acusado ha sido condenado por sentencia firme de fecha 8 de febrero de dos mil diez, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial rollo de la Sala número 06 / 2010 , por haberse apropiado entre el 15 de febrero de dos mil cinco y el 14 de febrero de dos mil siete de la suma de 88.232,02 euros, tras el fallecimiento de su tutelada doña Florencia , a la pena de dos años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de seis euros.

Fundamentos

PRIMERO: La prueba de los hechos que se acaban de relatar resulta de la valoración de la prueba practicada en el presente juicio. No existe la menor duda de que el hoy acusado fue nombrado tutor de doña Florencia por su condición de director de la Residencia de Mayores de Caja Cantabria, lo que ha quedado acreditado tanto por prueba documental como por el testimonio del acusado que así lo reconoció; en cuanto al fallecimiento de doña Florencia y el hecho de haber otorgado testamento, consta al folio 76 certificado del registro civil y a los folios 77 a 79 el testamento; a los folios 82 a 85 obra incorporada la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial a la que se hace mención en el ordinal quinto del relato de hechos probados.

Respecto de la apropiación indebida objeto de acusación, Pio manifestó a este Tribunal que durante los años 1999 a 2005 no hizo traspasos a su cuenta ni a la de sus familiares y que pagó a la cuidadora de su tutelada y a hacienda. Frente a ello la prueba documental demuestra los contrario; a) del 5 de noviembre de dos mil dos al 1 de febrero de dos mil cinco extrajo la cantidad total de 51.860Ž55 euros de la libreta de ahorro a la vista número NUM001 de Caja Cantabria en vida de su titular doña Florencia , cantidad que se obtiene sumando todas las disposiciones que hizo el acusado que figuran en la certificación obrante a los folios 107 y siguientes cuyo beneficiario y destinatario es el mismo, dinero que en la mayoría de las ocasiones se ingresó en una cuenta titularidad del acusado, en cuatro ocasiones en cuentas titularidad de su familia en las que tenía capacidad de disposición; asimismo se han computado los tres reintegros que se hicieron efectivos por ventanilla, por cuanto la única persona que estaba autorizada y pudo extraer dichas cantidades era el acusado y, por último, no se han computado los importes correspondientes a ; cuidadora - beneficiaria Modesta y en una ocasión, junio de dos mil cuatro, Juan Carlos ; residencia - beneficiaria Caja Cantabria; impuesto - beneficiario A.E.A.T; Centro de Gestión Senior,S.L y; Nereo Hermanos,S.L; b) de la cuenta del Banco de Santander número NUM002 , el dos de octubre de dos mil uno se apropió con ánimo de lucro de 301Ž79 euros

SEGUNDO: Los hechos declarados probados en esta resolución son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , al haberse apropiado el tutor de dinero ajeno de su tutelada agravado por la especial gravedad, conforme al artículo 250.1.5º, al superar el valor de los defraudado los 50.000 euros.

No concurre el tipo agravado del artículo 250.1.2º del Código Penal . Debe partirse de que el abuso de confianza es algo innato al propio delito y aquí efectivamente se ha producido, pues la disposición de los fondos apropiados viene del cargo de tutor por ser el director de la residencia de mayores y la defraudación de confianza y el deber de lealtad para su tutelada que deriva de esa relación subyacente que forma parte de la infracción típica, no concurriendo un plus que haga de mayor gravedad el quebrantamiento de la confianza.

TERCERO: Es autor del delito el acusado Pio , por sus actos personales y directos, artículos 27 y 28 del Código Penal , en tanto es la persona que quebrantó la confianza, efectuó los traspasos y se apropió del dinero ajeno en su propio beneficio.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que ni siquiera han sido alegadas.

En cuanto a la cosa juzgada invocada por la defensa, la doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica de la Sala 2ª del T.S, a título de ejemplo la sentencia de 20 de abril de dos mil cuatro, rec 2646/2002 ; 'niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de proceso y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme en uno de ellos, concluyéndose que en estos casos no cabe la excepción de cosa juzgada en la medida que no hay identidad fáctica. En definitiva, el único límite punitivo, en palabras del Tribunal Constitucional en la sentencia 221/97 de 4 de Diciembre (LA LEY 214/1998) estaría situado en el doble castigo penal por un mismo hecho de un mismo sujeto por idéntica infracción delictiva «...tal actuación punitiva habrá de reputarse contraria al art. 25-1º de la C.E . sin que la observancia de este mandato constitucional pueda quedar eliminado o pálido por la naturaleza más o menos compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal. Siempre que exista identidad fáctica, de licitud penal y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito, y ello con independencia de que el órgano del tan indeseado efecto, sea de carácter sustantivo o se asiente en consideración de naturaleza procesal. En esta situación procede imponer en la causa que se analiza la pena correspondiente a los hechos enjuiciados a la que debe serle descontada la pena impuesta en el previo enjuiciamiento, con lo que se efectúa la correspondiente corrección penológica, impidiendo que recaigan sobre el acusado las consecuencias adversas de una doble imposición de pena, hecho respecto del que no es imputable '.

Descendiendo al supuesto enjuiciado, el acusado ha sido condenado por sentencia firme de fecha 8 de febrero de dos mil diez de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, rollo de la Sala número 06 / 2010 , por haberse apropiado entre el 15 de febrero de dos mil cinco y el 14 de febrero de dos mil siete de la suma de 88.232,02 euros, tras el fallecimiento de su tutelada doña Florencia , a la pena de dos años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de seis euros, hechos distintos a los que han sido objeto de enjuiciamiento en la presente causa referidos a la apropiación de dinero; en vida de doña Florencia y en el periodo comprendido entre el 5 de noviembre de dos mil once hasta el 1 de febrero de dos mil cinco que, si bien todos podían haber sido enjuiciados en un mismo procedimiento resulta imposible por existir ya sentencia firme en uno de ellos por lo que la posible continuidad quedó rota, no existiendo cosa juzgada .

En consecuencia, procede imponer al condenado la pena de tres años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, al constar que tiene trabajo y a lo largo del procedimiento ha designado abogado, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del C.P , a la vista de la cantidad apropiada y de la imposibilidad que tenía la tutelada para controlar la gestión que efectuaba el acusado . En atención a que ya fue condenado por la Audiencia Provincial de Cantabria en sentencia de 8 de febrero de dos mil diez a la pena de dos años de prisión y seis meses de multa a razón de seis euros diarios procede, en aplicación de la doctrina citada, descontar dichas penas a las ahora impuestas por lo que las penas a cumplir por los hechos ahora enjuiciados serán; UN AÑOS DE PRISIÓN y multa de TRES MESES con una cuota diaria de 6 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena - artículo 56 del C.P -.

CUARTO: En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a los herederos testamentarios de doña Florencia en la cantidad de 52.162,34 euros, importe total de las cantidades apropiadas ilícitamente, siendo de aplicación los intereses del artículo 576 de la L.E.Civil .

QUINTO: En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria de la CAJA DE AHORROS DE SANTANDER y CANTABRIA; tal y como quedó acreditado por el testimonio del acusado y del representante legal de dicha entidad, si bien la Caja de Ahorros era la propietaria de la residencia, quien la gestionaba y administraba era una contrata para la cual prestaba servicios el acusado que actuaba como director de la Residencia de Mayores de Caja Cantabria; no consta que el acusado estuviera a las órdenes directas de la propietaria de la Residencia de Mayores o que esta se hubiese reservado el control de su actividad o la dirección, por lo que la posible responsabilidad por ' culpa in eligendo ' o por ' culpa in vigilando ', típicas de la responsabilidad civil subsidiaria, son funciones propias que pudieran corresponderle a la empresa que contrató directamente al acusado, que es la que obtiene los beneficios económicos por la prestación de los servicios y que no ha sido parte en el presente procedimiento, que en ningún caso le corresponden a la CAJA DE AHORROS DE SANTANDER Y CANTABRIA que, por ello, debe ser absuelta.

SEXTO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del C.P se imponen al acusado las costas de esta alzada, con inclusión de las de la acusación particular, declarándose de oficio las de la CAJA DE AHORROS DE SANTANDER Y CANTABRIA que ha resultado absuelta.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey;

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pio como autor de un delito de apropiación indebida en la modalidad agravada de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de de UN AÑO DE PRISIÓN, multa de TRES MESES con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos del artículo 53 del C.P , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas, con inclusión de las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a los herederos testamentarios de doña Florencia en la cantidad de 52.162,34 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil .

Se absuelve a la CAJA DE AHORROS DE SANTANDER y CANTABRIA de la acusación formulada contra ella como responsabilidad civil subsidiaria, con declaración de oficio de las costas causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación que deberá ser resuelto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá interponerse en la forma y plazos previstos en los artículos 856 y siguientes de la L.E.Criminal

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.