Sentencia Penal Nº 102/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 4/2013 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTINEZ ROLLO SALA.-4/13

SECRETARIO DE LA SALA P. ABREVIADO 4786/11

JDO. INSTRUCCIÓN Nº 9 MADRID

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚMERO 102

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN

Madrid a 28 de febrero de 2013

Visto en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 4786/2011 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguido contra los acusados Gumersindo , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1975 en Madrid, hijo de Emiliano y Divina Precios; Ovidio , con DNI nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1982 en Valdepeñas (Ciudad Real), hijo de Antonio y encarnación; y Carlos Francisco , con DNI nº NUM004 , nacido el NUM005 de 1981 en Madrid, hijo de Pascual y Mª José, los dos primero sin antecedentes penales y el último con antecedentes no computables, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, de la que no consta hayan estado privados en ningún momento, salvo ulterior comprobación.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Olga Herranz Sanz; ejerciendo la Acusación Particular D. Efrain , representado por el Procurador D. Juan Pedro Marcos Moreno y defendido por el letrado D. Miguel Hernández García; y dichos acusados, representados, el primero por el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral y defendido por el letrado D. Francisco de Asís Vargas Salmerón, el segundo por la Procuradora Dª Gemma Muñoz San José y defendido por los letrados D. Jaime Baena Nacacerrada y D. Francisco José García-Saavedra Sánchez, y el tercero por el Procurador D. Juan de la Ossa Montes y defendido por la letrada Dª Cristina Ortego García; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JOSEFINA MOLINA MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, tras las modificaciones operadas a la finalización de la práctica de la prueba, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 del CP , del que resulta único autor Gumersindo ; una falta de lesiones del art. 617.2 del CP , de la que resultan responsables en concepto de autores Ovidio y Carlos Francisco ; un delito de daños del art. 263.1 del CP , del que resultan autores los tres acusados; y una falta de lesiones del art. 617.1 del CP , de la que resulta responsable en concepto de autor el acusado Gumersindo ; y sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados; y solicitó la imposición por el delito de lesiones del art. 150, de la pena de cinco años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por igual tiempo; por la falta de lesiones del art. 617.2, la pena de 30 días de multa a razón de 10€ diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP ; por el delito de daños, la pena de 15 meses de multa con cuota diaria de 10€, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP ; y por la falta de lesiones del art. 617.1 del CP , la pena de 10 días de localización permanente, y costas, debiendo indemnizar al Sr. Efrain en 1250€ por las lesiones, y en 18.000€ por las secuelas, y en 2.142'4€ por los daños y en 75'70€ por los gastos de farmacia, cantidades que se incrementarán conforme a lo establecido en el art. 576 de la LEC . Sin que proceda responsabilidad civil por las lesiones causadas a Vanesa , al haber renunciado en el acto del Juicio a la indemnización que le pudiera corresponder.

La Acusación Particular ejercida por D. Efrain , calificó definitivamente los hechos como un delito de lesiones del art. 150 del CP , reputando autores a los tres acusados, para los que interesó la pena de 5 años de prisión, y conforme con lo dispuesto en el art. 57.1 y 48 del CP interesó la imposición a los acusados de la prohibición de acercarse a D. Efrain y de comunicar con él; y un delito de daños del art. 263 del CP , siendo igualmente autores los tres acusados, para los que interesó la pena de 15 meses de multa con cuota diaria de 10€ y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP . Y en concepto de responsabilidad civil, solicitó la suma de 23.520€ (195€ por los 5 días no impeditivos; 718€ por los 10 días impeditivos; y 20.389€ por los 15 puntos en los que se valoró la secuela). Y por los daños interesó la suma de 2.142'40€ y 75'70 por gastos de farmacia, cantidades todas incrementadas conforme a lo previsto en el art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos.

Sobre las 3:30 horas del día 29 de octubre de 2011 en el pub denominado OLIMPUS, sito en la madrileña calle Leopoldo Alas Clarín, se inició una discusión entre el dueño del local, D. Efrain y un cliente y conocido del mismo, el acusado Gumersindo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y al mediar entre ambos Vanesa , amiga de los dos y que trabajaba como camarera en el local, intentando llevarlo a la puerta de salida, Gumersindo la agarró y zarandeó, empujándola contra la pared, y dirigiéndose a Efrain con expresiones tales como 'te voy a partir la cara', le agarró por el cuello propinándole varios puñetazos en la cara. Una vez pudo zafarse del acusado, Efrain se refugió tras la barra, lanzándole el acusado un vaso que le impactó en la parte izquierda de la cara, ocasionándole varios cortes en la pirámide nasal, región infrapalpebral izquierda, región geniana y en párpado superior, con una longitud de 8 cm y de 1'5 cm la más corta, para cuya curación precisó además de la primera asistencia, tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura, tardando 15 días en sanar, de los que 10 día fueron impeditivos, y quedándole como secuelas cicatrices estéticas varias en hemicara izquierda, contiguas al surco nasogeniano izquierdo, la más larga de 8 cm y la más corta de 1'5 cm, que supone un daño estético importante valorado en 15 puntos, habiendo tenido gastos de farmacia por importe de 75'70€ para la correcta cicatrización de sus heridas.

A continuación, los otros dos acusados, Ovidio y Carlos Francisco , también mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia el segundo, con los que se encontraba Gumersindo en el local, se unieron a éste lanzando entre los tres los vasos y botellas que estaban sobre las mesas y en la barra, dirigiéndolos hacia la barra donde se encontraba Efrain , impactándole algunos de ellos, sin que conste que por esta acción de Ovidio y Carlos Francisco se le ocasionaran lesiones. Al encontrarse instalados tras la barra, la mesa de mezclas, un amplificador y un ordenador portátil, estos objetos resultaron dañados, estando pericialmente tasados en 788'80€.

Al ver como Efrain sangraba, cogieron a Gumersindo para salir del local y marcharse, lo que hicieron en el vehículo BMW matrícula ....HHY propiedad de Gumersindo .

Vanesa , sufrió lesiones consistentes en contusiones y equimosis varias, para cuya curación precisó de la primera asistencia facultativa, tardando en sanar 6 días, siendo uno de ellos de impedimento, habiendo renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle.

Como consecuencia de estos hechos, resultaron además dañados la puerta de entrada al local, cuya factura de reparación ascendió a 590€; los vasos y botellas del establecimiento que resultaron dañados fueron pericialmente tasados en 200€; y dos jarrones de cristal de bohemia que resultaron fracturados, estando pericialmente tasados en 120€, así como resultó también dañada la camiseta Ed Harris que vestía Efrain , que ha sido tasada en 45€, y le despareció a éste su reloj viceroy pericialmente valorado en 200€.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa del acusado Gumersindo , planteó como cuestión previa, la suspensión del acto del Juicio a fin de que se practicaran dos pruebas solicitadas en su escrito de defensa y admitidas por este Tribunal, cuya práctica no se había producido, consistentes en que sea reconocido por la Clínica Médico forense, 'para determinar el alcance de las lesiones que se le ocasionaron por estos hechos'; así como para que sea citada una testigo directo de los hechos, cuya identificación aportó en ese momento.

Como ya se adelantó en el acto del Juicio, ninguna de ellas podía dar lugar a la suspensión de la vista oral.

La Sala admitió la prueba solicitada en el ordinal nº 9 del escrito de defensa de Gumersindo , que literealmente interesaba el 'reconocimiento Médico Forense, ex art. 657 LECR , so pena de indefensión de mi patrocinado respecto de las lesiones en piezas dentales', pese a que nada constaba en la causa, ni se había alegado durante la instrucción ni aún con ocasión del recurso interpuesto contra el auto de procedimiento abreviado, y sobre todo, que no se había realizado un relato alternativo de hechos en el que constara tal circunstancia. Pues bien, consta al folio 88 del Rollo de Sala, que este acusado fue citado por la Clínica Médico-Forense de esta Audiencia para la realización de la pericial médico-forense, remitiéndose telegrama con acuse de recibo, que fue devuelto con la anotación 'no entregado, dejado aviso'. Es decir que el acusado voluntariamente -pues ninguna causa justificativa se ha alegado ni acreditado- dejó trascurrir el plazo para recoger el telegrama, impidiendo así que se llevara a cabo la prueba por él instada. Consiguientemente, no existía causa justificada para acordar la suspensión del Juicio, ni ello le podía ocasionar indefensión alguna, pues se le dio la oportunidad de llevar a efecto la prueba propuesta y admitida, y conscientemente impidió su cumplimentación. A lo anterior debe añadirse que la misma hubiera resultado inútil e innecesaria, toda vez que si efectivamente hubiera sufrido lesiones, ya constaría en la causa por haber aportado los correspondientes partes de asistencia médica en cualquier momento del procedimiento, e incluso en el acto de la vista, lo que no ha llevado a cabo, evidenciado su inexistencia y la intención dilatoria que guía a la parte.

Y lo mismo cabe mencionar respecto de la solicitud de suspensión para ser citada y traída al procedimiento a una testigo, que nadie ha mencionado a lo largo de la instrucción, y a la que se refirió en su escrito de defensa como 'dos chicas que estaban presentes en el lugar..., aún sin identificar...', de las que se comprometía a presentar... (o) aportar su filiación completa así como, en su caso, domicilio a efectos de notificaciones en el previsible supuesto de que no aceptasen su comparecencia por invitación de esta parte, siendo en su caso necesario su citación judicial'. En relación a esta prueba que fue igualmente admitida por este Tribunal, mediante providencia de 22 de enero de los corrientes se advirtió a la parte que dado el tiempo trascurrido sin que se hubiera facilitado por la representación del acusado los datos de las dos testigos directos que mencionaba, se le requería para que en el plazo de dos audiencias los facilitara a efectos de citación, sin que nada alegara hasta el acto del juicio, el 26 de febrero, más de un mes después. Solo la actuación de la propia parte, desatendiendo los cauces establecidos para llevar a cabo la prueba interesada, ha dado lugar a que no pudiera realizarse ésta, no siendo de recibo que se inste la suspensión del juicio cuando no consta que sea un testigo definitivo para la resolución del caso, que por lo demás existían testigos imparciales de los hechos, que han depuesto en el plenario, todo lo cual nos lleva a considerar igualmente que se trataba de una prueba inútil, que solo buscaba la dilación del procedimiento.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los acusados, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los testigos de los hechos (las víctimas, Efrain y Vanesa , así como dos testigo imparciales, Mª del Mar e Roque , y los agentes policiales que intervinieron en el lugar asistiendo a las víctimas y consiguiendo detener a dos de los acusados), e igualmente de las pruebas periciales practicadas en el juicio oral, así como de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario.

El acusado dio por primera vez su versión sobre lo ocurrido, al haberse acogido a su derecho a no declarar en su declaración judicial y no haber prestado tampoco declaración policial. Según él, Efrain se puso celoso al ver que Vanesa estaba con él, ya que ésta fue primero novia de Efrain y luego suya, por lo que cuando fue al servicio se le acercó y le propinó un puñetazo que le rompió una muela, echándosele encima cinco personas más, perdiéndosele un reloj viceroy (casualmente como el del perjudicado); que los otros dos acusados que iban con él entraron para buscarle, estando él en el suelo, donde Efrain le dio con un bate de beisbol partiéndole otra muela, y sino llega a ser por los otros dos acusados, manifiesta que no sale vivo de ahí. Señaló que fue agredido en la entrada, entre las dos puertas existentes en el local. Reconoce que lanzó para atrás a Vanesa , pero refiere que fue porque se le echó por detrás agarrándole el cuello y casi ahogándole, sin que él supiera que se trataba de Vanesa . Manifiesta que sus amigos solo hicieron un hueco para sacarle de allí, marchándose en su vehículo, pese a haber sido agredido, ya que estaba muy nervioso, aparte de haber consumido cocaína y alcohol. Asume que no fue al médico, alegando que fue porque a sus amigos le llevaron detenidos y él solo quería coger ropa y hablar con su abogado, y tampoco quería aparecer por el barrio por si le buscaban. Aclara que no podía moverse de la paliza que le dieron, por eso no fue al médico, aunque si lo hizo al dentista por tener dos muelas rotas (aunque no ha aportado ninguna documentación que acredite tal manifestación, lo que era fácilmente acreditable). Refiere desconocer como se causaron las lesiones a Efrain . A preguntas de la acusación particular explicó que no llamó a la policía porque perdió el móvil, y que él salió tranquilamente de su vehículo y no corriendo, que subió a su vivienda para coger una camiseta, y que desconocía que sus amigos fueron detenidos, enterándose después. Y a preguntas de las otras defensas, refirió que había consumido además del alcohol, unas rayas de cocaína esa noche con Vanesa y una tal Iluminación, así como que Efrain sacó de detrás de la barra un bate de béisbol y una navaja.

El acusado Ovidio , refirió que estaban fumando fuera del local y al escuchar un revuelo de voces y vasos, entraron viendo a su amigo Gumersindo enganchado con Efrain y rodeado de 3 o 4 clientes o amigos de éste último. Que cuando pasaron Gumersindo estaba con una rodilla en el suelo y rodeado de 3 personas y Efrain llevaba un bate de béisbol, todo estaba lleno de cristales como si se hubiesen pegado, cogiendo las bolsas de deporte, porque venían de entrenar, y luego cogieron a su amigo para sacarle, y una vez fuera se montaron en el coche de éste y se desplazaron hasta la casa de Gumersindo , porque estaba muy nervioso, señalando incluso que le propinó un puñetazo a él, porque trató de impedir que volviera a entrar en el local para pegarse. Señala que cuando estaban fuera del coche fueron detenidos. Que no se dio cuenta de que sangrara Efrain y niega haber lanzado vasos. Versión que esencialmente es la dada por el otro acusado, quién concreta que cuando entraron vio en el pasillito que existe entre las dos puertas del local, a un grupo de gente y sobresaliendo un brazo de Gumersindo , al que estaban agrediendo, aunque aclara que vio puñetazos propinados por éste y por Efrain , y cuando entraron defendieron a su amigo agarrándole y sacándole fuera. Además de negar igualmente haber lanzado ningún vaso, también refiere haber visto a Efrain al lado de la barra con un bate de béisbol, que Gumersindo estaba como a unos dos metros e intentaba zafarse sin saber con qué intención, y que Efrain hacía aspavientos y podía haber dado a cualquiera. Reconoce que su amigo Ovidio intentó tranquilizar a Gumersindo , y se pelearon cuando estaban aparcados en la plaza del domicilio de Gumersindo .

Sin embargo, ni el resultado lesivo, ni los daños que presentaba el local, se compadecen con las versiones dadas por los acusados, que claramente se efectúan en el ejercicio legítimo de su derecho a no declararse culpables. Por el contrario, si concuerdan con la versión ofrecida por las víctimas y los testimonios ofrecidos por los testigos que intervinieron en el plenario.

Así Efrain refirió como llamó la atención de los acusados, al parecer por estar consumiendo cocaína en el baño, y cuando subió Gumersindo , -al que conocía previamente por haber salido con Vanesa , quién ayudaba en el local como camarera y con la que previamente él tuvo una relación-, de manera agresiva le dijo que no pasaba nada y le enseñó su placa de escolta. Que al interceder Vanesa , escuchó como que le iba a pegar y salió de la barra para decir a Gumersindo que se fuera, momento en el que éste le cogió de la cintura, pensando que era para hablar, y de camino a la puerta del local, le cogió con un brazo del cuello y le comenzó a propinar puñetazos. Cuando pudo zafarse se metió rápidamente detrás de la barra, donde recibió el impacto en la cara de un vaso que le lanzó directamente el acusado Gumersindo , retirándose al otro lado de la barra, viendo a los otros dos acusados, quienes no estaban en el local hasta ese momento, que también le lanzaban vasos, produciéndose lo que denominó 'lluvia de vasos', protegiéndose él la cara y agachándose, recordando que Gumersindo los lanzaba desde su derecha y los otros dos acusados de frente. Explica que fue el primer vaso lanzado por Gumersindo el que le dio en la zona del ojo, sin que sangrara de forma inmediata, sino a los pocos segundos, lo que le impidió ver, escuchando como decían 'vámonos que le hemos roto la cara' o algo así. Explica que todo ocurrió a última hora, que fue una noche que hubo mucha clientela, y que había muchos vasos por las mesas y en la barra. Niega que ni él ni ninguno de los clientes agredieran a Gumersindo , solo intentaban sujetarle, sobre todo las chicas, siendo Mar la primera que acudió. También explicó que cuando estaba siendo agredido por el acusado en la entrada del local, la luz reflejó un brillo que le hizo pensar que Gumersindo pudiera portar una navaja, lo que no puede confirmar.

Vanesa coincide con esta versión, explicando como Efrain se enfadó porque estaban fumando algo en el baño, y está prohibido, llamándoles la atención, poniéndose muy agresivo Gumersindo , llegando a insultarla, por lo que salió de la barra Efrain para intentar sacar a Gumersindo del local, viendo como éste se abalanzó sobre Efrain agrediéndole, consiguiendo éste refugiarse detrás de la barra, y fue cuando Gumersindo cogió vasos de la barra y los lanzó sobre la cara de Efrain , y luego los compañeros de éste, 'fue una lluvia de vasos'. Explica que el primer vaso que impactó en la cara de Efrain lo lanzó Gumersindo 'y acto seguido lluvia de vasos', que impactaron en todos lados, y todos iban dentro de la barra donde estaba Efrain , el equipo de música, las botellas.... Manifestó que fue agarrada y zarandeada por el acusado Gumersindo , que sufrió lesiones pero que no reclama.

La testigo Mª del Mar, explicó como estaba como clienta en una mesa al lado de los acusados quienes estaban fumando, y Efrain repetidamente les dijo que no se podía fumar. Refirió que vio a Gumersindo propinar un puñetazo en la cara a Efrain en un forcejeo cuando le sacaban al primero del local, en la zona de las dos puertas, pero que aquél entró y lanzó un vaso a la cara de Efrain , y luego entraron sus amigos y también lanzaron vasos a la barra donde estaba Efrain . Que hubo muchos destrozos en el pub, y no le vio a éste coger ningún bate de béisbol, ni que nadie golpeara a Gumersindo , solo le empujaron para sacarle.

Gráficamente el último testigo de los que estaban en el pub, Roque , describe un primer incidente entre Gumersindo y Efrain y luego entre el primero y Vanesa , si bien refiere que no estaba atento, solo oyó voces y golpes, vio entrar dentro de la barra a Efrain y luego que le caían vasos, por lo que se fue a avisar a la policía. Mencionó haber visto a éste último coger algo como un palo que levantó cuando estaba detrás de la barra y cayéndole los vasos, aunque finalmente y a preguntas de la defensa de Gumersindo no pudo recordar si blandía el palo antes o después de ser agredido, pero declaró que no vio golpear a nadie con él.

Finalmente los agentes policiales que acudieron al lugar (PN NUM006 y NUM007 ), describieron como vieron todo el local lleno de cristales, mesas tiradas y un señor sangrando por la cara, la tenía cortada y llena de sangre, y una chica llorando. Que les informaron que había habido una pelea con unos conocidos, aportando sus características y facilitando los datos del vehículo en el que había huido, información que a su vez trasladaron por la emisora. También testificaron los dos agentes que procedieron a la detención de Ovidio y Carlos Francisco , nº NUM008 y NUM009 , quienes explicaron que por los datos que les facilitaron por la emisora se dirigieron hasta el domicilio del dueño del vehículo, observando como salía una persona rápidamente del mismo y se introducía en la vivienda, comprobando que otras dos personas estaban dentro del vehículo, a los que retuvieron hasta que llegó un vehículo de la policía municipal con una testigo (Mª del Mar), quién los identificó sin género de dudas como dos de los intervinientes en los hechos.

Junto con las versiones idénticas en lo esencial ofrecidas por las víctimas y los testigos, contamos con los datos objetivos de las lesiones apreciadas al dueño del local, Efrain y a la camarera, Vanesa , que fueron reconocidos por el médico forense (f. 107 y 88 respectivamente), quién ha ratificado en el plenario sus informes, explicando en relación al referido a Efrain , como las lesiones incisas y cortantes objetivadas en la nariz, región geniana e infraparpebral izquierda, son compatibles con el lanzamiento de un objeto de cristal, multicortante como es un vaso.

Por último, los peritos judiciales ratificaron sus respectivos informes, explicando que lo hicieron en base a las facturas y datos obrantes en la causa, que les fue facilitado por el Juzgado, tal y como se regula en el art. 365, párrafo primero último inciso de la LECR .

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, han calificado las lesiones sufridas por D. Efrain , como constitutivas de un delito de lesiones agravadas por deformidad, del art. 150 del CP .

La sala discrepa de esta calificación de las lesiones tras su observación directa en el plenario, pudiendo comprobar la tenue perceptibilidad de las mismas en el rostro del Sr. Efrain , que desde luego no pueden ser calificadas como deformes. Precisamente la Jurisprudencia viene estableciendo que en este tipo de delitos, en el juicio de valor, juega un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación, y conforme a la misma, esta sala no ha apreciado la deformidad que califa la agravación típica del art. 150 del CP imputado, y ello partiendo de la definición ofrecida por la Jurisprudencia sobre la deformidad, según la cual es aquélla irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista ( STS 14.05.1987 , 27.09.1988 y 28.04.2010 ), y que deriven efectos sociales o convivenciales negativos. Desde luego, desde los escasos dos metros que había de distancia entre la posición del testigo-víctima y este Tribunal, resultaban las cicatrices totalmente imperceptible, siendo por ello que se requirió su aproximación para su apreciación directa, momento en el que sí pudieron observarse las mismas en el margen izquierdo de la cara, pero éstas no pueden estimarse que le desfiguren ni afeen, no alcanzando la consideración de deformidad típica, sin perjuicio de las consecuencias que a nivel de responsabilidad civil debe conllevar por el perjuicio estético causado.

Consecuentemente estas lesiones que han ocasionado perjuicio estético pero que, según la apreciación directa de la Sala no alcanza la calificación de deformidad, deben subsumirse en el delito de lesiones del art. 148.1º, al haber sido ocasionadas mediante el lanzamiento de un objeto peligroso, como es un vaso de cristal.

Por lesión, entiende el Código Penal el menoscabo de la integridad corporal o salud física o mental, contemplando el artículo 147 del texto aludido el tipo básico, y en los artículos siguientes, (148, 149 y 150), se contienen los tipos agravados en atención al resultado causado o riesgo producido.

Los elementos que integran el tipo penal del art. 148 del CP , son:

1) La acción objetiva llevada a cabo por el acusado, consistente en coger un vaso de cristal y lanzárselo a la cara, cuando este se encontraba tras la barra del bar, sin esperar una reacción tan violenta.

2) El ánimo de lesionar ('animus ledendi') atentando contra la integridad física del sujeto pasivo, que suponía el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca.

3) La relación de causalidad entre la acción y el resultado, claramente imputable a la conducta de este acusado, Gumersindo según todos los testimonios, tanto durante la instrucción (f. 87, declaración de Vanesa ; f. 91, declaración de Roque ; y f. 109, declaración de Efrain ), como en el plenario, según hemos analizado ut supra, pues fue el vaso por él lanzado, el que estalló en la cara de la víctima, y el que le ocasionó las lesiones objetivas por el médico forense.

4) El resultado consistente en la lesión causada a la víctima, consistente en heridas incisas la más larga de 8 cm de longitud, para cuya curación precisó de tratamiento quirúrgico, consistente en la instauración de puntos de sutura.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo ha venido declarando de forma reiterada que la supresión por el legislador de la expresión 'de propósito' que figuraba en los arts. 418 y 419 del Código Penal de 1973 , sustituida en los arts. 147 , 149 y 150 del Código Penal de 1995 por la más genérica 'causare a otro', ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que el nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos como imprescindible un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual. El dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada del menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción'. ( STS de 10 de julio y 23 de enero de 2001 ).

En cuanto a las lesiones sufridas por Vanesa , que solo precisaron para su curación de la primera asistencia médica, constituyen una falta de lesiones del art. 617.1 del CP , siendo este hecho incontrovertido, pues ha sido reconocido por el propio acusado, Gumersindo .

Así mismo, la conducta que ha quedado acreditada mediante la prueba practica en el plenario, realizada por los dos acusados Ovidio Y Carlos Francisco , lanzando vasos hacia donde estaba Efrain , cuando éste ya estaba herido por el vaso que previamente le lanzó el otro acusado, al no constar que mediante la misma se le ocasionara lesión alguna, debe ser calificada como una falta de malos tratos del art. 617.2º del CP , tal y como ha informado el Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales.

Finalmente la acción desplegada por los tres acusados, consistente en lanzar cuantos vasos tuvieron a su alcance, que produjo evidentes daños en el mismo, tal y como describieron todos los testigos, siendo muy representativa la descripción del agente policial 'el local estaba lleno de cristales, mesas tiradas...', y que ha sido acreditada por las facturas aportadas e informes periciales, debe ser calificada como un delito de daños del art. 263.1 del CP , al haberse causado dolosamente un menoscabo, tanto material como funcional, en los objetos propiedad del perjudicado descritos en el factum, cuya valoración pericial supera con creces los 400€ (solo la pantalla del ordenador que estaba instalada tras la barra del local, asciende a 448'80€, según factura emitida escasos días después de los hechos, f. 112).

CUARTO.- Del delito de lesiones del art. 148.1º del CP en la persona de Efrain , y de la falta de lesiones del art. 167.1º del CP , en la persona de Vanesa , es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Gumersindo ; y de la falta de malos tratos del art. 617.2º del CP , son responsables en concepto de autores los otros dos acusados, Ovidio y Carlos Francisco ; y los tres acusados aparecen responsables del delito de daños del art. 263.1 del CP , todo ello a tenor de los arts. 27 y 28 del CP , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos conforme hemos establecido en el fundamento anterior, tras el análisis de las pruebas practicadas en el plenario.

QUINTO.-No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto de la legítima defensa, que de forma extemporánea e impropia vino a alegar el letrado de la defensa de Gumersindo en el trámite de informe, debemos tener en cuenta que la Jurisprudencia tiene declarado que 'el informe oral no es el momento para formular las pretensiones sino para justificar las temporalmente expuestas. En ningún caso cabe entrar a considerar una pretensión que, por formulada cuando ya las demás partes nada pueden alegar, no ha sido seguida del oportuno e ineludible debate. Y por ello la omisión de decisión al respecto en modo alguno incurre en el defecto de forma denunciado.' ( STS de 14 de octubre de 2010 ).

En todo caso cabe afirmar que la prueba practicada en el plenario no permite acoger tal posibilidad ni como eximente completa ( art. 20.4 del CP) ni aún como incompleta ( 21.1 del CP ), en cuanto que no se han acreditado los requisitos necesarios para su apreciación, en especial la existencia de una agresión ilegítima por parte de la víctima, ni tampoco la inexistencia de provocación suficiente por parte del defensor, pues aunque el último de los testigos que depuso en el plenario, si recordaba haber visto al dueño del local esgrimiendo una especie de palo, que según él era más corto que un bate de béisbol, inicialmente refirió que lo vio cuando la víctima estaba tras la barra, y los acusados lanzando los vasos, y luego manifestó tener dudas, no pudiendo concretar el momento en el que lo vio, pero en todo caso, si afirmó no haber visto a éste golpear a nadie con ese palo.

SEXTO.- En orden a la individualización de la pena procedente, la Sala decide imponer al acusado Gumersindo , por el delito de lesiones del art. 148.1 del CP , la pena mínima de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ), que consideramos la adecuada a las circunstancias de este acusado, y del resultado lesivo, cuya indemnización es elevada, abriéndose así la posibilidad de evitar su ingreso en prisión siempre que afronte el pago de la indemnización.

No consideramos adecuada la imposición al acusado de la medida de alejamiento ex art. 57 del CP , solicitada por la Acusación Particular, al no apreciarse la necesaria situación de riesgo para su adopción, teniendo en cuenta que ambos han coincidido con posterioridad a los hechos sin producirse ningún nuevo incidente, y que además la víctima ya no regenta el local donde tuvieron lugar los hechos.

Por el delito de daños del art. 263.1 del CP , se impone a los tres acusados la pena de MULTA de DIEZ MESES, dentro de la mitad inferior (de seis a veinticuatro meses), estableciendo la cuota diaria de 10€, que igualmente se sitúa en el margen inferior de la cuota establecida en el art. 50.2 del CP (de 2 a 400€), sin que proceda una menor al no constar que se encuentre en situación de indigencia, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Por la falta de lesiones del art. 617.1º del CP , por la que se condena al acusado Gumersindo , se impone la pena de un mes de multa con la misma cuota de 10€, y la misma responsabilidad subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

Y finalmente, por la falta de maltrato del art. 617.2º del CP por la que se condena a los otros dos acusados, Ovidio y Carlos Francisco , la pena de quince días de multa con idéntica cuota de 10€, con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertada por cada dos cuotas impagadas.

SEPTIMO.- El artículo 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivasen daños o perjuicios. Y los artículos 109 y siguientes se refieren a la extensión de la responsabilidad civil.

Por tanto, la responsabilidad civil por el delito viene constituida por las indemnizaciones en favor del perjudicado consecuencia de las lesiones y secuelas causadas a la víctima, Efrain , al haber renunciado la otra perjudicada, Vanesa , a la que le pudiera corresponder. Y a la vista del informe emitido por el Médico-Forense, ratificado en el plenario, teniendo en cuenta a título meramente de referencia el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, por su precisión y objetividad, lo que determina que se fijen en 1000€la indemnización por los días de lesión, a razón de 100€ por cada uno de los 5 días (500€) de impedimento, y 50€ por los restantes 10 días hasta alcanzar la sanidad (500€); y en 18.000€por la secuela de perjuicio estético que fue valorada por el Médico Forense en 15 puntos, otorgando el valor de 1.200€ por cada punto. Cantidades de las que habrá de responder el acusado Gumersindo , a las que se sumará los 75'70€ de gastos de farmacia.

En cuanto a los daños, habiendo sido ratificados los informes periciales que han cuantificado los mismos, se fijan en 1.943'80€, correspondiendo:

-448'80€ a la pantalla del ordenador (f. 179)

-340€ a la mesa de mezcla (f. 198)

-200€ por los vasos y botellas rotos (f. 179)

-45€ por la camiseta (f. 179)

-200€ por el reloj (f. 166)

-590€ por los daños de la puerta (f. 165)

-120€ por los dos jarrones de cristal de bohemia (f.179)

Cantidades de las que habrán de responder conjunta y solidariamente los tres acusados.

OCTAVO.- A tenor del art. 123 del CP las costas se imponen a los criminalmente responsable. Ahora bien, tal y como establece la STS de 19 de noviembre de 2002 , cuando sean varios los condenados y además exista una pluralidad de delitos, debe realizarse un primer reparto en razón a estos últimos, distribuyendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados. En este caso se acusaba de un total de dos delitos a los tres acusados, aparte de una falta de lesiones, habiendo sido absueltos dos de los acusados de uno de los delitos (el delito de lesiones), y condenados por una falta de malos tratos. Por ello deben imponerse al acusado Gumersindo , 2/6 de las costas, incluyendo la parte correspondiente de las generadas por la Acusación Particular; y a los otros dos acusados, Ovidio y Carlos Francisco , a cada uno el abono de 1/6 de las costas, incluyendo las correspondientes a la Acusación Particular; y declarando de oficio 2/6 partes de las costas.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gumersindo como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del art. 148.1º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Efrain , en 19.000€ por las lesiones y secuelas causadas, y 75'70€ por gastos de farmacia.

Dichas cantidades devengarán un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Y se ABSUELVE a Ovidio y Carlos Francisco , del delito de lesiones del que venían siendo acusados por la Acusación Particular.

Condenamos a Gumersindo , Ovidio y Carlos Francisco , como autores penalmente responsables de un delito de daños del art. 263.1 del CP , a la pena de DIEZ MESES de MULTA, a razón de una cuota diaria de 10€, y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En concepto de responsabilidad civil por este delito, los tres condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Efrain , en 1.943'80€ por los daños causados, cantidad que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así mismo, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Gumersindo como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones del art. 617.1º del CP , a la pena de 30 días de multa, con cuota diaria de 10€ y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Y finalmente, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ovidio y Carlos Francisco como autores criminalmente responsable de una falta de malos tratos del art. 617.2º del CP , a la pena de 15 días de multa, con cuota diaria de 10€ y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En materia de costas se condena a Gumersindo al pago de 2/6 de las costas, incluyendo la parte correspondiente de las generadas por la Acusación Particular; y a los otros dos acusados, Ovidio y Carlos Francisco , se les condena a cada uno al abono de 1/6 de las costas; y se declara de oficio 2/6 partes de las costas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los acusados, en su caso, el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.