Sentencia Penal Nº 102/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1765/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934475/4576 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0032416

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1765/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid

Procedimiento Abreviado 163/2014

S E N T E N C I A Num:102/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

Dª. PALOMA PEREDA RIAZA

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En Madrid, a 11 de Febrero de 2015.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, de fecha 24 de Septiembre de 2014 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 24 de Septiembre de 2014 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' En fecha anterior al 15 de mayo de 2013 Cecilio puso un anuncio en la página 'milanuncios.com' buscando una pieza de un motor que necesitaba.

Acto seguido se le presento telemáticamente una persona que dijo que era ' Gustavo ', que resultó ser el acusado Juan Pablo , ofreciéndole que previa transferencia a la cuenta NUM000 de la cantidad de 948 euros le enviaría el necesitado objeto.

El acusado titular de la referida cuenta se quedó con el dinero y no envió la mercancía, ni devolvió el dinero. Los gastos causados ascienden a 1,50 euros'.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Juan Pablo , como autor de un delito de estafa, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Igualmente y en concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Cecilio en la cantidad de 949,50 Euros, además de los intereses legales '.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Paloma A. Briones Torralba, en representación de D. Juan Pablo , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 28 de Noviembre de 2014, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 10 de Febrero de 2015, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega como primer motivo del recurso la infracción de precepto constitucional (sin concretar) que ha generado indefensión al acusado, pues el juicio se celebró sin la asistencia del acusado, habiéndose opuesto la defensa a la celebración en ausencia. Añade la parte apelante que si bien de conformidad con el Art. 971 de la LECrim se puede celebrar el juicio, ello no supone que la ausencia pueda transformarse en una especie de 'ficta confessio' que desplace la necesidad de practicar prueba de cargo.

La pretensión no puede prosperar pues la citación se realizó en el domicilio designado por el acusado, lo que permitía la celebración del juicio en ausencia del acusado, tal y como señala el Art. 971 de la LECrim , sin que se aprecie vulneración alguna de un derecho constitucional que la parte apelante no concreta. Y por último debe señalarse que en ningún caso el Juez a quo ha valorado la ausencia del acusado en el juicio como una confesión del mismo, pues la sentencia sólo valora como prueba de cargo la declaración del denunciante, la del agente de policía que investigó los hechos y la documental aportada. Debe señalarse además que el acusado no compareció al acto del juicio oral, por lo que no dio su versión sobre los hechos, y si bien es cierto que la incomparecencia del acusado al juicio oral, desechando la posibilidad que legalmente se le ofrecía para explicar su conducta, no es prueba en su contra, tal incomparecencia debe ser tenida en cuenta a la hora de valorar las pruebas de cargo practicadas pues el acusado, con su inasistencia al juicio oral, dio lugar a que las únicas pruebas practicadas en el juicio oral fueran de cargo en su contra.

SEGUNDO .- Como segundo motivo se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia al considerar la parte apelante que no se ha practicado prueba suficiente para poder afirmar que el acusado fuese el autor de los hechos, pues no consta que el teléfono utilizado para el engaño sea titularidad del acusado.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución , es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial. Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción «iuris tantum»- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo. Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.

TERCERO .- En el presente caso ha declarado como testigo, el denunciante, Cecilio y el agente de policía que investigó los hechos. El denunciante declaró que necesitaba un motor de un vehículo y puso un anuncio en una página de internet; que telemáticamente se puso en contacto con él quien dijo llamarse ' Gustavo ', que trabajaba para la mercantil Grúas y Talleres González, diciéndole que tenían el motor, le llamó y le dijo que tenía que hacerle una transferencia a una cuenta corriente concreta y que él quería hacerla pero contra reembolso y el citado dijo que no era posible; por lo que hizo la transferencia de su cuenta de Bankia a la que, cree recordar, Kutxa Bank; que no recibió el motor después de la transferencia y que le llamó en multitud de ocasiones, sin respuesta, porque no cogía el teléfono, denunciando el caso. La agente policial declaró que recibieron la denuncia, que comprobaron los datos de la denuncia, que el perjudicado emitió la transferencia y no recibió el motor; que solicitaron los datos del banco donde se hizo la transferencia, siendo titular de la cuenta el acusado y que tenía antecedentes por hechos similares. Por último aparece la documental aportada a la causa, acreditativa de la transferencia hecha por el denunciante, el titular de la cuenta de destino que es el acusado, la recepción de la transferencia y el DNI del acusado como titular de la cuenta.

Esta prueba de cargo sólo permite llegar a la conclusión de que el autor del delito es el acusado ahora apelante, pues, aunque ocultara su verdadero nombre al hablar por teléfono con el denunciante, resulta que es el titular de la cuenta bancaria a la que el denunciante realizó la transferencia, es la persona que recibió el dinero remitido, y la copia del DNI que tiene el banco corresponde al acusado. Es decir, la única persona beneficiada por la operación fue el acusado que recibió el dinero en su cuenta corriente y no entregó el motor. Y el hecho destacado por la parte apelante de que no consta el titular del teléfono desde el que se realizaron las llamadas resulta indiferente pues el acusado pudo utilizar cualquier teléfono, ya público, ya privado.

CUARTO .- Dentro de este mismo motivo señala la parte apelante que no estamos ante un delito de estafa al no existir engaño alguno, tratándose de un contrato de compraventa en el que se ha producido un mero incumplimiento.

Alegación que no puede prosperar. En la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 , entre otras). Pero cuando el dolo del autor surge 'a posteriori', dando lugar al incumplimiento del contrato pactado, nos encontramos ante un 'dolo subsequens', de naturaleza civil, que no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

Y en el caso de autos no estamos, como pretende la defensa del acusado, ante un mero incumplimiento civil de lo acordado, sino que estamos ante un previo y decidido propósito por parte del acusado de no cumplir la prestación a la que contractualmente estaba obligado, lo que indujo al denunciante, desconocedor de tal propósito, a cumplir lo pactado y a realiza el acto de disposición económica del que se lucró y benefició el acusado, pues recibió el dinero del denunciante y lo hizo suyo, y no entregó el motor a que se había comprometido. La mera ocultación de la identidad del verdadero nombre del acusado la hora de celebrar el contrato, y el hecho de que reclamase el abono del precio sin remitir la mercancía, y no contra reembolso como quería el denunciante, acreditan la intención inicial de no cumplir lo pactado, a lo que debe añadirse que ninguna explicación ha dado el acusado para justificar el incumplimiento contractual.

QUINTO .- También alega la parte apelante el principio de intervención mínima del Derecho Penal, pretensión que debe ser rechazada pues este Tribunal ( Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid) ya ha establecido en su reciente sentencia de 21 de Febrero de 2007 que ' este Tribunal parte de la concepción de que la propiedad intelectual se integra, conforme a la Ley de Propiedad Intelectual, por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuye al autor derechos de explotación sobre los mismos, entre los que se encuentra el de distribución, entendiendo por tal la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, a través de distribuidores autorizados. Como se expone en la Sentencia de la AP de Valencia de 17 de mayo de 2004 , el artículo 270 'protege un bien patrimonial o moral individual consistente en el interés de explotación exclusiva del titular de los derechos de explotación e integra como acciones nucleares la de reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente. Siendo este precepto un tipo cerrado (no una norma penal en blanco), pero descrito con elementos normativos que deben de ser interpretados y explicados conforme a normas no penales. Concretamente la conducta típica de distribución debe de interpretarse conforme a la configuración legal de ese derecho de distribución realizada por la normativa extrapenal definitoria de tal derecho, que no es otra que el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, de 1996, que reconoce el derecho de distribución, artículo 17, «... corresponde al autor el ejercicio exclusivo de explotación de su obra en cualquier formado, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizados sin autorización, salvo los casos previstos en esta Ley». Y lo define en el artículo 19 como «la puesta a disposición del público del original o copia de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma».

En consecuencia, la distribución típica supone ya la lesión del bien jurídico protegido en cuanto que mediante ella se niega la exclusiva de explotación del titular del derecho y se afecta a la expectativa de ganancia patrimonial que, derivada de ella, éste tiene. No hay duda de que es así cuando se ofrecen en venta y se venden las copias ilegales al público.'

Y ello es lo que sucedió en el caso de autos, en el que el ahora recurrente engañó al denunciante haciéndole creer que le iba a vender un motor, percibiendo el precio acordado y no entregando el motor a cambio del precio recibido. Conducta que constituye un delito de estafa, sin que sea de aplicación al caso de autos el principio de intervención mínima.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Paloma A. Briones Torralba, en representación de D. Juan Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, de fecha 24 de Septiembre de 2014 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.