Sentencia Penal Nº 102/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 600/2014 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000102/2015

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

(Ponente)

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 17 de junio del 2015.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 600/2014,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 345/2012, sobre delito estafa ; siendo apelante, Cirilo representado por el Procurador D. JOSÉ MARÍA AYALA LEOZ y defendido por el Letrado D. CELSO GALAR BARANGUA ; y apelado, Eloy representado por el Procurador D. CARLOS ARVIZU BADARÁN DE OSINALDE y defendido por la Letrada Dña. CRISTINA DE LLANOS LANCHARES; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 6 de octubre de 2014, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Cirilo en concepto de autor de un delito continuado de estafa de los ATS. 248, 249 del código penal a la pena de 21 meses de prisión e inhabilitaciónespecial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Así mismo, deberá indemnizar a Julián en 600 €, a Eloy en 1000€, a Patricio la cantidad de 450€, a Zaira la cantidad de 2964€ , a Luis Carlos en 1026,54€, cantidades todas ellas que generan los intereses del Art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de esta sentencia.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Cirilo .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado, y como tal se declara, que: el acusado Cirilo junto con otro acusado (hoy en situación de rebeldía) ,mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de mutuo acuerdo crearon la sociedad FABRUES SISTEMAS S.L., siendo ambos socios de la misma con el objeto social de 'fabricación, distribución, comercialización y venta de productos de PVCO y carpintería metálica relacionados con exteriores de viviendas, fachadas, marcos interiores, ventanas, decoración de interiores, objetos de jardín y actividades derivadas, complementarias y relacionadas con las anteriores', acordando asimismo la constitución de la sociedad irregular Rueda García José Manuel y el otro acusado (sin acceso al registro mercantil), iniciando su actividad en mayo de 2010, empresas que tenían como nombre comercial Don Ventanas y fijado el domicilio social de ambas en la Avenida de Zaragoza nº 47 bajo de Pamplona.

Una vez que iniciada su actividad comercial se apercibieron de que la empresa iba mal económicamente, de tal manera que no podían atender los encargos que recibían de los clientes. No obstante, en lugar de cesar la actividad comercial, dado que no podían atender los pedidos, simularon una solvencia económica de la que carecían y aceptaban encargos, a sabiendas de que no iban a realizarse, con el fin de obtener de ese modo un ilícito beneficio económico percibiendo por adelantado parte del importe de la obra.

Así, actuando con este designio:

En mayo de 2011, se comprometieron a efectuar una obra cerramiento de terraza en el domicilio de Julián ubicado en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , de Pamplona, habiendo recibido de éste el día 23 de mayo de 2011 como adelanto 600 euros, no habiéndose realizado ningún trabajo.

El 16 de mayo de 2011, se comprometieron a realizar una puerta corredera en el balcón del domicilio de Patricio sito en la TRAVESIA000 nº NUM002 , esc. NUM003 piso NUM004 de Pamplona, percibiendo de éste ese mismo día 450 euros de adelanto, no llegando a iniciar la obra.

El 31 de mayo de 2011, se comprometieron a realizar una instalación de ventanas en el domicilio de Eloy , sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM005 NUM006 . de Pamplona, entregando éste como anticipo de la obra la cantidad de 1000 euros. Sin embargo, los acusados nada hicieron con posterioridad.

En noviembre de 2010, Luis Carlos encargó la colocación de una serie de ventanas en su domicilio ubicado en la CALLE001 nº NUM007 , NUM008 NUM006 ., abonando para ello el día 9 de diciembre la mitad de lo presupuestado que ascendía a la cantidad de 1026,54 euros, no realizando los acusados ninguna obra con posterioridad.

El 18 de noviembre de 2009, Zaira contrató el cambio de las ventanas de su domicilio ubicado en la CALLE002 nº NUM005 , NUM009 de Pamplona, abonando realizando por ello dos pagos, uno de 1482 euros a la firma del contrato el día 19 de noviembre de 2009 (ingresó tal cantidad en una cuenta de la Caja Rural que le dieron los acusados) y el segundo por importe de de 1482 euros en la tienda sita en la Avenida de Zaragoza nº 47, en efectivo el día 20 de mayo de 2010, lo que hace un total de 2964 euros. Sin embargo, los acusados no llegaron a realizar ninguna obra en su domicilio.'

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que esta Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña, en autos de Procedimiento Abreviado Nº 345/2012, se dictó Sentencia de fecha 6 de octubre de 2014 , con el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Cirilo en concepto de autor de un delito continuado de estafa de los ATS. 248, 249 del código penal a la pena de 21 meses de prisión e inhabilitaciónespecial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Así mismo, deberá indemnizar a Julián en 600 €, a Eloy en 1000€, a Patricio la cantidad de 450€, a Zaira la cantidad de 2964€ , a Luis Carlos en 1026,54€, cantidades todas ellas que generan los intereses del Art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de esta sentencia.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el procurador D. JOSÉ MARÍA AYALA LEOZ, en nombre y representación de Cirilo , con base en los hechos y motivos que estimó oportunos y con el suplico de que con estimación del recurso se absuelva a esta parte, con todos los pronunciamientos favorables.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado al MINISTERIO FISCAL, evacuó el trámite formulando escrito en el que se oponía al recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Asimismo por el procurador D. CARLOS ARVIZU BADARAN DE OSINALDE, en nombre y representación de D. Eloy , se formuló escrito de impugnación del recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando se dicte sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, se confirme la sentencia de instancia en todos sus extremos, con la expresa imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.-Vistas las alegaciones de la parte apelante, así como las del Ministerio Fiscal y de la parte apelada y el resultado de la prueba practicada, procede confirmar la sentencia de instancia, por ser ajustada a derecho y no venir desvirtuados sus fundamentos por los expuestos en el recurso de apelación que examinamos.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- Por el Juzgado de lo Penal se dicta sentencia de fecha 6 de octubre de 2014 , por la que se condena a Cirilo , como autor responsable de un delito continuado de estafa, previsto en los artículos 248 y 249 del Código Penal , a la pena que se establece en el fallo, al abono de las costas procesales y a indemnizar en las cantidades, que igualmente se indican en el fallo, respecto de los perjudicados.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el condenado, solicitando se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra de tenor absolutorio.

b.- Ciertamente como señala el Ministerio Fiscal, en su informe de impugnación del recurso de apelación, no se establece cuáles son los motivos de impugnación de la sentencia de instancia, si bien cabe colegir, como apunta el Ministerio Fiscal, que la impugnación es como consecuencia de considerar errónea la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia.

El examen de la prueba practicada nos lleva, sin embargo, a considerar que la Magistrada 'a quo', ha valorado correctamente la prueba practicada, partiendo de la base de que ha existido prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia de tenor condenatorio, como la que se expone en el fallo de la sentencia que analizamos, y que dicha valoración ha sido expuesta de manera razonada y razonable y que, adelantamos, es asumida por la Sala para desestimar, en definitiva, el recurso de apelación formulado.

c.- Cabe articular el examen del recurso planteado en dos aspectos: por una parte la acreditación de los hechos declarados probados y posteriormente en otra fase entraríamos en análisis del tipo penal aplicado por la sentencia de instancia y del que se deriva, por la asunción de los hechos declarados probados, la condena al recurrente.

En relación al primer aspecto hay que señalar que la prueba practicada acredita que efectivamente, por una parte el acusado era socio administrador de una empresa, dedicada a las reparaciones, instalación de ventanas, y otros elementos de construcción, actividad negocial que realizaban en un establecimiento abierto al público, y prueba de ello es que a dicho establecimiento acudieron los distintos perjudicados que han denunciado los hechos, que se reflejan en los declarados probados, que en sí, en cuanto a los encargos realizados por los mismo, no han sido objeto de impugnación en el recurso de apelación que examinamos.

Mediante dicha actividad negocial el acusado junto con otro socio, que no es objeto de enjuiciamiento en la presente causa, fueron admitiendo una serie de encargos de reforma, instalación de ventanas, de puertas de terraza, etc, admitiendo los pagos parciales o a cuenta que exigían a las personas, que les hacían los encargos de dicha reparación o instalación de distintos elementos constructivos.

La falta de contabilidad, que reflejara los pagos, los ingresos y cómo se distribuían los mismos dentro de la sociedad o a qué iban destinados, que se acredita en las actuaciones y que es común a las dos sociedades que constituyeron el acusado con otro socio, no puede, como acertadamente señala la Juzgadora de instancia, eximir de responsabilidad al acusado, pues en definitiva esta infringiendo las normas del buen comerciante y por lo tanto a él le corresponde, ante la infracción de dichas normas de buen comercio, responder o acreditar los hechos que pudieran basarse en dicha falta de contabilidad.

Viene a reconocer el recurrente, que al menos uno de los pagos lo recibió el mismo, señalando que los otros no los percibió. La cuestión es irrelevante, como nuevamente de forma acertada señala la Juzgadora de instancia, dado que las personas perjudicadas acudían al negocio, repetimos abierto al público, y concertaban los trabajos a través de las personas que estaban en el mismo, bien sea el propio acusado, en la ocasión que dice que recibió el dinero, o en relación a las demás personas que estaban en el mismo, que daban la apariencia de solvencia al negocio y sobre todo de capacidad de asumir los encargos que se realizaban, y de esta manera los pagos a cuenta reclamados se ingresaron en la sociedad de la que era socio y por lo tanto responsable el acusado. De ahí se colige que todos los importes satisfechos por los perjudicados ingresaron en la sociedad y por lo tanto en el acervo social del que era responsable y beneficiario, en última instancia, el acusado junto con otro socio. De ahí se deriva, que aún cuando no hubiera percibido materialmente todos los importes, es irrelevante por cuanto que la mecánica negocial de un negocio abierto al público suele funcionar de la manera que, la lógica y la experiencia demuestra, esto es que el cliente se dirige al negocio, habla con quien aparenta ser responsable, un encargado por ejemplo, y concierta o contrata con los mismos el encargo correspondiente.

Ha quedado, también acreditado, que aceptaron los distintos encargos, pero sin embargo no realizaron ninguno de los que se reflejan en los hechos declarados probados, de manera que ha habido un incumplimiento, en principio podríamos pensar que contractual, pero veremos que va a tener transcendencia penal, concretamente la que se establece en la sentencia de instancia.

Dicha transcendencia penal deriva de que los socios de la empresa, al menos quien es ahora apelante, aceptaron los encargos a sabiendas de que no iban a poder realizarlos, y sin embargo ninguna objeción pusieron, ni han devuelto con posterioridad el dinero percibido, de manera que el mismo ha pasado a formar parte del activo de la sociedad, y en este sentido es también indiferente a los efectos del tipo penal, que el responsable criminalmente perciba en su propio y particular patrimonio el beneficio, o permita con su acción que dicho ilícito beneficio vaya a terceras personas, entre otras por ejemplo una sociedad o persona jurídica.

Como señala el Ministerio Fiscal, ninguna prueba ha aportado la defensa en cuanto a que hubiera la más mínima intención de cumplir con los encargos aceptados, y en ese sentido se apunta a que ningún albarán hay, no se ha acreditado que se haya contratado con empresas, que pudieran suministrar los materiales, que debían emplear en las reformas u obras aceptadas, etc y en ese sentido es significativo la referencia, que expresamente recoge la sentencia de instancia, a la escena que monta el acusado acompañando a uno de los clientes a un almacén, donde previamente le había dicho que estaban los materiales que se iban a instalar, para comprobar que ahí no había nada.

De lo anterior se colige que ha quedado perfectamente acreditado y por lo que respecta al acusado ninguna prueba ha aportado en su descargo, que invaliden los hechos declarados probados, establecidos en la sentencia de instancia, que por lo tanto deben ser ratificados en esta segunda instancia.

En otro orden de cosas señalábamos que procede ahora a analizar el encaje de dicha conducta en el tipo penal de la estafa, en su modalidad de continuado, y con la, también modalidad de ser una estafa de las que se definen por la Jurisprudencia y la doctrina como un negocio civil criminalizado. A este respecto cabe dar por reproducida la fundamentación de la sentencia de instancia, sobre esta figura.

La trama urdida por el acusado para captar el dinero, que exigía por anticipado al aceptar los encargos de las reformas y obras que le encargaban los perjudicados, con el correspondiente perjuicio para los mismos, elemento también que integra el delito de estafa, consistiría en con apariencia de solvencia y de estar gestionando un negocio dedicado a dicha actividad, repetimos una vez más, con establecimiento abierto al público, con personal que en el mismo atendía las peticiones de los clientes, sin embargo y a sabiendas de que no se iba a realizar el encargo, sin embargo, causaron un perjuicio económico, apropiándose del dinero, y volvemos a repetir es indiferente a los efectos del tipo penal que analizamos, que dicho dinero se lo quedara total o parcialmente el acusado o fuera destinado a terceras personas o incluso a la propia persona jurídica, siendo responsabilidad del acusado dar respuesta cabal del destino de dicho dinero, que desde luego para lo que no ha servido es para realizar los encargos asumidos. Dicha trama se revestía de una apariencia de legalidad jurídica, mediante la suscripción del correspondiente contrato de arrendamiento de obra, negocio jurídico, que si en principio, efectivamente, podría dar lugar a, en un supuesto de normalidad, a un supuesto de incumplimiento, que debería resolverse en la vía civil, con los antecedentes de que desde el inicio mismo de la suscripción del negocio jurídico, no se tenía intención de cumplir con la parte que correspondía al acusado y que únicamente tenía como finalidad obtener dinero de clientes, con la intención de no devolvérselo, ni realizar contraprestación, nos encontramos claramente ante el negocio jurídico criminalizado que supone la modalidad de estafa, que desarrolla la sentencia de instancia.

Así las cosas la sentencia de instancia no sólo valora correctamente la prueba practicada, sino que también es correcta su calificación como una estafa continuada, ya que con la misma ocasión se han ido produciendo distintas actuaciones delictivas, en su modalidad de estafa, frente a una pluralidad de sujetos, y para ello se ha empleado el engaño suficiente que hemos expuesto.

En consecuencia y por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procuradora D. JOSÉ MARÍA AYALA LEOZ, en nombre y representación Cirilo , frente a la Sentencia de fecha 6 de octubre de 2014, dictada por la Ilma. Magistrada - Jueza del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña , en autos de Procedimiento Abreviado Nº 345/2012, debemos confirmar y confirmamosla citada sentencia, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretaria Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sección

La presente resolución es firme y no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.