Sentencia Penal Nº 102/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 108/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDOSENTENCIA: 00102/2015

Rollo Núm. ................ 108/2015.-

Juzgado Penal Núm. 1 de Toledo.-

P. Abreviado Núm. .... 152/2013.-

SENTENCIA NÚM. 102

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de septiembre de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 108 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, por delito de estafa,en el Procedimiento Abreviado núm. 152/2013 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, en el que han actuado, como apelante Justino , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Estruga García y defendido por la Letrado Sra. Suárez Abad, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 18 de marzo de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: '1°. Debo condenar y condeno a Justino , con DNI NUM000 como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y castigado en los arts. 248 , 249 del Código Penal ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la atenuante analógica de dilaciones indebidas simple del art. 21.6 y 21.7 del CP ., a la pena de 15 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En el orden de la responsabilidad civil, procede la condena del acusado a que indemnice al perjudicado en la cantidad de 90.000 euros (78.131 euros por las cantidades entregadas por el perjudicado como parte del precio y el resto hasta completar los 90.000 por daños y perjuicios y daño moral más que acreditado y justo en cuanto a su cuantificación) euros, suma que devengará los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia hasta su completo pago. 2°. Debo condenar y condeno a Justino , con DNI NUM000 al pago de las costas del presente procedimiento abreviado, con inclusión de las costas de la acusación particular al haber sido absolutamente necesaria su intervención'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por el condenado, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación el error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia recurrida, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de se sirva revocar la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se absuelva a mi patrocinado del delito de estafa por el que se le ha condenado, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que solicitaron su confirmación; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTElos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en aquello que no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'el acusado, Justino , como representante legal de la empresa 'Estrella y Luna de Fátima S.L.', suscribió en diciembre de 2005 contrato privado de compraventa con Carlos Alberto relativo a la adquisición por este último de la vivienda n° 29 del Residencial 'El Sol', sito en la localidad de Recas, cuyo objeto era la vivienda número 29 (según proyecto del promotor). Se trataba de la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Illescas. En dicho contrato entre otros pactos, se entrega la cantidad de 78.131 €, a cuenta del precio de la vivienda que habría de ser entregada en el mes de mayo de 2007 con una posible prórroga de tres meses. El Sr. Carlos Alberto abonó un total de 78.131 euros en el momento de la firma y quedando el resto de cantidades pendientes de pago hasta la entrega de la vivienda.

En el momento de la suscripción del contrato, el acusado tan solo había concertado un préstamo hipotecario, para la promoción y construcción de las 12 primeras viviendas -fase 1- , entre las que se no se encontraban las de el perjudicado y comprador Carlos Alberto , siendo la empresa constructora de la citada obra la mercantil RMA Excavaciones Derribos y Obras S.L.

Sin informar previa ni posteriormente a ninguno de los compradores iniciales, ocultando incluso a la mercantil RMA Excavaciones Derribos y Obras S.L. -constructora de la obra y promoción- la existencia de los contratos previos llevados a cabo con los compradores, sin haber obtenido el préstamo promotor para la segunda fase de viviendas -entre la que se encontraba las de perjudicado- el acusado en fecha 13 de mayo de 2008, otorgó escritura de compraventa transmitiendo todas las fincas que componían el proyecto de promoción de las viviendas, fincas entre las que se encontraba la finca n° 29 a favor de RMA Excavaciones Derribos y Obras S.L, mercantil que procedió a inscribir la adquisición en fecha 14 de julio, siendo declarada obra nueva mediante escritura de 27 de junio, inscrita en el registro de la propiedad en fecha 24 de julio, recibiendo como precio de la compraventa la cantidad de 660.000 euros con IVA la cantidad de 765.600 euros

El acusado de las cantidades recibidas como precio de la compraventa de mayo de 2008 a RMA por importe 765.600 euros -IVA incluido-, de dicho importe tan solo fueron reservadas o retenidas en cuanto a su fin para pago de acreedores concretos: (-para la seguridad social por importe de 68.342,76; para la mercantil Centro Cerámico Los Altaza SA por valor de 40.000 euros; para cantidades pendientes de pago de préstamos hipotecarios a esa fecha por importe de 104.571 euros; mas otros 18.000 euros para el pago de impuestos y gastos de notaría e inscripción registral, lo que ascendió a un total de 230.913,76 euros-); por lo que de esa operación de compraventa de mayo de 2008 el acusado se embolsó para su propio patrimonio la cantidad de 534.686,24 euros , suma a la que añadir las cantidades que ya tenía en su poder el acusado por cada una de las entregas a cuenta del precio de todos y cada uno de los contratos privados de compraventa del año 2005 de las viviendas , sumas estas últimas a las que no les dio destino alguno ni el propio para las que fueron entregas, quedando en su patrimonio como parte del plan trazado desde el principio.

El perjudicado, que nunca fue informado de los continuos y prolongados retrasos en la entrega de su vivienda, en una de las ocasiones que acudió a la obra para ver la evolución de la construcción de su vivienda, para su asombro descubrió que era otra la mercantil promotora, habiendo desparecido de escena la mercantil vendedora inicial; por lo que el Sr. Carlos Alberto decidió instar en vía civil la resolución del mencionado contrato así como la devolución de cantidades ya entregadas, siendo estimadas ambas peticiones por sentencia de fecha 7 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción n° 1 de Illescas - autos Procedimiento Ordinario 451/08 -, en la que consta su declaración en rebeldía y la notificación personal de la resolución judicial que le declaró rebelde, notificación personal que tuvo lugar en el mes de febrero de 2009, sentencia que quedó firme, sin que hasta la fecha el acusado haya realizado lo más mínimo por reintegrar al perjudicado las cantidades entregas como señal a cuenta del precio; desconociéndose si dicha sentencia civil ha sido ejecutada, y en su caso, su resultado'.-

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 18 de marzo de 2015 , que condenó al ahora recurrente Justino , por delito de estafa de los arts. 248 , 249, con la atenuante analógica de dilaciones indebidas simple del art. 21.6 y 21.7, todos del Código Penal , a la pena de prisión con sus accesorias y a que indemnización al perjudicado en 90.000 euros; y se alega como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia recurrida, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de se sirva revocar la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se absuelva al recurrente del delito de estafa por el que se le ha condenado.-

SEGUNDO:Se aduce en el recurso, hecho por demás acreditado , quela acusación particular decidió instar en vía civil la Resolución del mencionado contrato frente a la mercantil Estrella y Luna de Fatima S.L, así como la devolución de la cantidad entregada - 78.131 euros-, siendo estimadas ambas peticiones en Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2009, dictada en el seno del procedimiento ordinario 451/08 por el Juzgado de Primera Instancia de Illescas , sentencia dictada en rebeldía, conociendo el acusado dicha resolución al serle notificada personalmente en febrero de 2009; y se asevera en el recurso que '... el juzgador de instancia, sin el mínimo de prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio in dubio pro reo, imputa a mi representado un plan maquiavélico ubicando el dolo antecedente en el contrato privado de parcela del año 2005, suscrito por una promotora con experiencia en el sector, atribuyendo a mi mandante un dolo penal en la contratación privada, para posteriormente (nada mas y nada menos que tres años después), consumar el plan ideado ante citado, engañando -según el juzgado a todos los intervinientes- afirmando con estupor que nadie conocía lo que se firmaba y que el comportamiento del acusado deja en ruina a la constructora RMA (sic)'.

Así los hechos relatados, la querella objeto de las presentes actuaciones se presenta el 3 de diciembre de 2009, y entiende que los hechos que narra integran los tipos de los arts. 251.1 y 248.1 del Código Penal ; en tanto que lo que realmente ha existido es un fracaso de la constructora inicial y un contrato que ha sido resuelto en vía civil, y que ahora se pretende criminalizar, cuando el mismo ha sido resuelto en aquél orden jurisdiccional, y del devenir de los hechos (contrato inicial de 2005 y posterior de 2008), en modo alguno se puede colegir la existencia de dolo antecedente o coetáneo, tipificador del tipo penal de la estafa.

En cuanto a los negocios civiles criminalizados la sentencia del TS de 23 de febrero de 2012 con cita de otras muchas como STS 1469/2000, de 29-9 ; 1362/2003, de 22-10 ; 564/2007, de 25-6 ; 672/2009 . de 25.6; 977/2009, de 22-10; 729/2010, de 16-7, nos recuerda que 'el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genere un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (STS. 17 de noviembre de 1999 y 26 de junio de 2000 , entre otras), considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras). De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : '... por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, la jurisprudencia ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - STS. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, el Tribunal Supremo ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es, o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones (precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 ), se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado ', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa'.

Aquí, la mera circunstancia de haberse acreditado la inexistencia de dolo antecedente, unido a que la controversia jurídica -el contrato privado originario-, fue resuelto en el orden jurisdiccional civil por sentencia de 7 de noviembre de 2009 , anterior incluso a la fecha de la presentación de la querella, lleva a considerar, sin necesidad de tras matizaciones, la inexistencia del delito de estafa; lo que lleva a la estimación del recurso interpuesto y a que se absuelva libremente al acusado del delito por el que venía siendo condenado; sin perjuicio lógicamente de sus responsabilidades civiles declaradas en sentencia firme de tal naturaleza; y todo ello declarando de oficio las costas de la primera instancia, conforme al art. 123 del Código penal .-

TERCERO:Las costas procesales causadas en el presente recurso se declaran de oficio, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Justino , debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 18 de marzo de 2015 , en el Procedimiento Abreviado núm. 152/2013, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos absolver y absolvemos a Justino del delito por el que venía siendo condenado, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-