Sentencia Penal Nº 102/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 104/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00102/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, PASEO DE GARAY Nº3, MURCIA

2- SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Teléfono: 968 229183 / 271373

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2010 0091319

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000104 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Isaac , PROGARBE S.L. , Landelino

Procurador/a: D/Dª MIGUEL RODENAS PEREZ, MARIA JOSE VINADER MORENO , MARIA JOSE VINADER MORENO

Abogado/a: D/Dª MANUEL ALFONSO DIAZ MARTINEZ, ANTONIA MARIA DIAZ MECA , ANTONIA MARIA DIAZ MECA

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Juan del Olmo Gálvez

Doña Ana María Martínez Blázquez

Magistrados

SENTENCIA Nº 102/2016

En la Ciudad de Murcia, a doce de febrero de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 216/2013, por delito de estafa impropia contra D. Landelino y contra D. Isaac .

Son partes apelantes D. Landelino y la mercantil PROGARBE S.L., representados por la Procuradora Dª María José Vinader Moreno y defendidos por la Letrado Dª Antonia María Díaz Meca; y D. Isaac , representado por el Procurador D. Miguel Ródenas Pérez y defendido por el Letrado D. Manuel Alfonso Díaz Martínez.

Son apelados el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de la mercantil INTERIOR SEASIDE S.L., representada por el Procurador D. Pedro Abellán Baeza y defendida por el Letrado D. Antonio Parra Ruiz.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de Apelación de Sentencia con el Nº 104/2015 (el 18 de septiembre de 2015), señalándose el día 2 de febrero de 2016 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 4 de Murcia dictó sentencia en fecha 10 de septiembre de 2014 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'Resultando probado y así se declara que los acusados Landelino , con DNI NUM000 y Isaac , con DNI NUM001 , mayores de edad y sin antecedentes penales, en virtud de contrato privado de compraventa que las partes calificaron de opción de compra, otorgado en Puerto de Mazarrón el 1 de diciembre de 2005, en representación de la mercantil Progarbe Inversiones SL vendieron a la mercantil Interior & Seaside SL, representada por Jesús y Teodoro , dos dúplex tipo NUM002 num NUM003 y NUM004 de la fase II de la URBANIZACIÓN000 que se iban a construir en Javalí Nuevo y una vivienda tipo medio de la Fase III de la indicada Urbanización, por precio total de 480.800 ? IVA incluido, que la compradora abonó en su totalidad de la siguiente manera: 400.000 ? en efectivo (sustituyendo al cheque nominativo inicialmente expedido el 21 de diciembre de 2005 contra la cuenta corriente de Seaside de la Caixa) que compradora entregó en el acto de la firma; 26.800 euros en metálico en fecha 21 de diciembre de 2005, (cantidad que sustituía al pagaré por dicho importe emitido a favor de Progarbe Inversiones SL por parte de Interior & Seaside de la entidad Bankinter), y la cantidad de 54.000 euros en metálico efectivo como segundo y tercer pago en fecha 24 de abril de 2006 (cantidad que anuló los pagarés NUM005 emitido a favor de Progarbe Inversiones SL por Interior & Seaside por importe de 27.000 euros y vencimiento el 15 de abril de 2006 de la entidad Bankinter, y pagaré NUM006 del mismo importe con vencimiento el 30 de abril de 2006).

Los referidos acusados, a sabiendas de la venta realizada y del cobro total del precio de venta, en virtud de escritura pública de 10 de mayo de 2007,y como administradores mancomunados de la entidad Progarbe SL, novaron y ampliaron la hipoteca que existía en la entidad CAJAMAR para la obtención de un préstamo promotor que le permitiera abordar la construcción de la Fase II proyectada de URBANIZACIÓN000 , por importe total de 2.021.640 ?, distribuyendo la responsabilidad hipotecaria entre las fincas resultantes de la división horizontal efectuada en virtud de escritura pública otorgada el propio 10 de mayo de 2007, incluidas las fincas regístrales NUM007 que respondía de 202.960 ?, y la registral NUM008 , que respondía de la cantidad de 166.000 ? . Por escritura pública 11 de abril de 2008 se constituyó hipoteca sobre la registral 2851 que estaba formada por un solar para edificar de 288 metros cuadrados, quedando respondiendo de 120.000 ? de principal. En virtud de escritura pública de 8 de octubre de 2008 la entidad Cajamar constituyó hipoteca sobre un solar situado en Javalí Nuevo de 828 metros cuadrados con los siguientes linderos: 'Norte, con Calle en formación; Sur, con calle San Pancracio; Este, Calle Ramón y Cajal y Oeste, Lucas en garantía de la devolución de un préstamo de 300.000 euros concedido a la entidad Progarbe SL representada en el acto por su administrador Único a esa fecha Landelino . Estas dos últimas constituían el solar donde estaba proyectada la fase tercera de la promoción URBANIZACIÓN000 que no llegó a construirse.

El 18 de agosto de 2009 se elevó a publica la venta realizada entre Progarbe SL e Interior & Seaside SL, ejercitándose la opción de compra sobre dos de las tres fincas descritas, concretamente las registrales NUM007 y NUM008 , con la carga referida y descrita en el documento público, no ejercitándose la opción de compra sobre la vivienda adquirida en la fase III de URBANIZACIÓN000 al no haberse formalizado la escritura de división horizontal, obligándose en virtud del nuevo compromiso adquirido por Progarbe SL a cancelar la hipoteca que recaía sobre las dos fincas descritas en lo que sería la Fase II antes del 30 de noviembre de 2009 y a construir la vivienda proyectada sobre la registral NUM009 , incumpliendo aquella entidad dicho compromiso en los plazos pactados al no haber obtenido la financiación que tenía proyectada.

Cajamar Caja Rural Sociedad cooperativa de crédito el 10.12.10 promovió ejecución hipotecaria dando lugar al procedimiento 3012/10 ante el Juzgado de Primera Instancia 11 de Murcia, donde se dictó edicto para la subasta electrónica de las fincas para el 11 de mayo de 2012.

No consta acreditado que el acusado Tomás , mayor de edad, con DNI NUM010 , sin antecedentes penales, fuera conocedor de la existencia del contrato privado de venta antes descrito de fecha 1 de diciembre de 2005, ni que a sabiendas del mismo, hubiera consentido, en nombre del Banco la firma de la escritura de novación de hipoteca de fecha 10 de mayo de 2007 que distribuía la responsabilidad hipotecaria, entre otras, en las registrales NUM007 y NUM008 adquiridas por la entidad Interior Seaside SL en virtud del contrato privado de 1 de diciembre de 2005. No consta tampoco acreditado que silenciara al Departamento de Riesgos y Departamento Jurídico de la entidad Cajamar, que aprobaron la operación, la existencia del contrato citado a efectos de obtener más nominal de préstamo por los prestatarios.'

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Landelino Y Isaac como autores crimi­ nalmente responsables de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos, de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que abonen, conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 485.774,42 euros, más los intereses legales derivados de la LEC, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Progarbe SL, debiendo de abonar por mitad las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo de absolver y absuelvo a Tomás del delito a que se contrae este procedimiento, declarando las costas procesales de oficio.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Isaac , fundamentándolo en las siguientes alegaciones:

PRIMERA.-. Con carácter previo hemos de señalar, y ha quedado probado, que el cometido de nuestro representado Isaac , en su calidad coadministrador de la mercantil promotora 'Progarbe SL', era el de captar clientes y localizar terrenos donde poder edificar, mientras que lo relativo a la administración, contabilidad, redacción de contratos y relaciones con las entidades financieras era tarea del coadministrador Landelino , también acusado.

También ha quedado probado que las mercantiles 'Progarbe SL' (promotora vendedora) e 'Interior Seaside SL' (compradora), eran conocedoras del negocio de la construcción y de la compraventa inmobiliaria, así como de las gestiones relacionadas con la financiación de las operaciones concernientes a dicho negocio, por lo que no es de extrañar que al contrato suscrito en fecha 1 de diciembre de 2005 entre ambas mercantiles lo denominaran 'de opción de compra', bien porque entendieran que la traditiono se había consumado, bien porque les interesara a efectos fiscales o por cualquier otro motivo. También es de señalar que en dicho contrato sólo consta la cantidad que se entrega y el motivo de la misma, omitiendo mención alguna respecto a gravámenes presentes o futuros. Ello no obstante, dicho contrato es perfectamente legal y nada obsta a que así se formalizara.

Igualmente, es de considerar que la mercantil querellante no es un particular que se haya visto desprotegido ante la ley frente a la actuación ilegal de un promotor especulador, sino que ha sucedido todo lo contrario, puesto que de las actuaciones practicadas queda acreditado que 'Progarbe SL' contrató la venta sobre plano de 3 viviendas a mínimo precio, mientras que la parte compradora 'Interior Seaside SL', hoy querellante, actuó como sociedad especuladora inmobiliaria, previendo que con dicha intermediación, realizada en 2005, obtendría cuantiosos beneficios lo que en puridad es un riesgo empresarial puro y duro, tal y como en la actualidad se ha podido comprobar. 'Interior Seaside SL' arriesgó, como era habitual en dicho momento, no solo en la compra de una vivienda por construir sino comprando tres de ellas en el interés de bajar más el precio, incluso a sabiendas de que las mismas serían realizadas en diferentes fases constructivas, lo que requiere -como es bien sabido- que la venta de la anterior fase haya concluido con éxito, y se obtengan nuevos préstamos bancarios avalados con contratos de compra de las viviendas por hacer. Compra que no tenían un fin de reutilización por la empresa en sí misma, sino el de especular e 'inflar los precios', como paradigma de lo que ha sido la brutal revalorización que ha experimentado la vivienda en estos últimos años, y que nos llevó al final de la época de los famosos 'pases' de viviendas, y a la explosión de la burbuja inmobiliaria creada por conductas como ésta, agravada por tratarse de empresas profesionalmente dedicadas a ello, y que también ha afectado a entidades de crédito, creando una crisis también financiera o de crédito.

Así, pues, es evidente que la querellante conocía plenamente el riesgo que supone este tipo de operaciones y lo asumió desde el primer momento. Como profesional del sector no podía ignorar el procedimiento que se sigue para la promoción y construcción inmobiliaria, y que la promotora vendedora disponía de las licencias oportunas para la realización del correspondiente proyecto y que no cabía entrega alguna de las siguientes fases sin la oportuna novación del préstamo bancario; dependiendo totalmente de la entidad o entidades financieras, que eran quienes tenían la última palabra en su concesión.

SEGUNDA.- Errónea apreciación de la prueba.

Es de destacar que en el contrato privado de opción de compra, de 1 de diciembre de 2005, en manera alguna se dice que las fincas se compraban libres de cargas y gravámenes ni hay referencia alguna a la necesidad de cancelación de las cargas o hipotecas que pudieran pesar sobre las mismas. Por ello, la existencia de este contrato que es perfectamente legal en cuanto confeccionado libremente y adrede por las partes, como profesionales del oficio que son, impide que el contenido de la subsiguiente escritura pública otorgada el 18 de agosto de 2009 -nos remitimos a la misma- pueda ser considerado como engañoso, dado que no existía esa especial preocupación por parte de los compradores sobre las posibles cargas de las viviendas que debían de recibir a cambio del precio. Dicho esto, con independencia de que, como después se verá, el gravamen hipotecario posterior de las fincas se corrigió a satisfacción de las partes.

En el apartado único de los HECHOS PROBADOS de la sentencia, se dice que: 'Resulta probado y así se declara que los acusados Landelino y Isaac , -en este caso nos referiremos exclusivamente a este último, cuya defensa tenemos encomendada-, en virtud de contrato de compraventa que las partes calificaron de 'opción de compra', otorgado en Puerto de Mazarrón el 1 de diciembre de 2005, en representación de la mercantil 'Progarbe Inversiones SL', vendieron a la mercantil 'Interior & Seaside SL', representada por Jesús y Teodoro , dos dúplex- tipo NUM002 , núms. NUM003 y NUM004 de la Fase II de la URBANIZACIÓN000 que se iba a construir en Javalí Nuevo y una vivienda tipo medio de la Fase III de la indicada Urbanización, por el precio total de 480.000 ? ...'

A continuación se añade que 'Los referidos acusados, a sabiendas de la venta realizada y del cobro total del precio de venta, en virtud de escritura pública de 10 de mayo de 2007 y como administradores mancomunados de la entidad 'Progarbe SL', novaron y ampliaron la hipoteca que existía en la entidad 'Cajamar' para la obtención de un préstamo promotor que les permitiera abordar la construcción de la Fase II proyectada de ' URBANIZACIÓN000 ', por importe total de 2.021.640 ?, distribuyendo la responsabilidad hipotecaria entre las fincas resultantes de la división horizontal efectuada en virtud de escritura pública otorgada en dicho día, incluidas las fincas registrales NUM007 que respondía de 202.960 ?, y la registra! NUM008 , que respondía de la cantidad de 166.000 ?'.

Es de señalar, como después se verá, que la referida asignación de responsabilidad hipotecaria a las mentadas fincas no lo fue a instancias ni a sabiendas de nuestro representado sino que se hizo, bien por trámite rutinario de la misma entidad financiera 'Cajamar', o por cualquier otro motivo. Es un tema controvertido, no resuelto en el juicio oral, en cuanto que el coadministrador de la vendedora don Landelino declara que se habían entregado a 'Cajamar' todos los contratos, incluidos los que son objeto de este pleito, estos con la indicación de ya cobrados, cosa que evidentemente era imposible de ocultar a la compradora; mientras que el empleado de Cajamar niega haberlos recibido con dicha indicación. En cualquier caso, entendemos que la solución de este dilema a favor o en contra de uno u otro nada importa, toda vez que, como después se verá, el problema ocasionado se resolvió en su momento satisfactoriamente y de común acuerdo de las partes y de Cajamar, mediante escritura ante notario.

En relación con lo anterior y siguiendo la sentencia (pág. 4, pfo. 2°), debe considerarse -y esto es importante para probar que la compradora sí fue informada de la carga hipotecaria asignada indebidamente a las fincas, previo a la firma de la escritura; o sea, antes de que se consumara la 'opción de compra-, que 'El 18 de agosto de 2009 se elevó a pública la venta realizada entre 'Progarbe SL' e, 'Interior & Seaside SL', ejercitándose la opción de compra sobre dos de las tres fincas descritas, concretamente las regístrales NUM007 y NUM008 , con la carga referida y descrita en el documento público, no ejercitándose la opción de compra sobre la vivienda adquirida en la fase III de ' URBANIZACIÓN000 ' al no haberse formalizado la escritura de división horizontal, obligándose en virtud de nuevo compromiso adquirido por 'Progarbe SL' a cancelar la hipoteca que recaía sobre las dos fincas descritas en lo que sería la fase II antes del 30 de noviembre de 2009 y a construir la vivienda proyectada sobre la registral NUM009 , incumpliendo aquella entidad dicho compromiso en los plazos pactados al no haber obtenido la financiación que tenía proyectada.'

Pues bien, con el nuevo compromiso suscrito ante notario, aludido anteriormente (que lo fue de mutuo acuerdo entre vendedor y comprador, y en conocimiento de la financiera 'Cajamar'), queda probado que por parte de nuestro representado en ningún momento medió engaño alguno, ni se le causó con dicha actuación perjuicio alguno a la compradora (ahora querellante), ni a un tercero; lo remarcamos: ni cuando se suscribió el contrato privado de opción de compra, en fecha 1 de diciembre de 2005, ni cuando éste se elevó a escritura pública en fecha 18 de agosto de 2009 donde se reflejó el compromiso adquirido por 'Progarbe SL' a cancelar la hipoteca que gravaba las fincas NUM007 y NUM008 .

También cabe añadir que, posteriormente, al faltar la financiación comprometida con 'Cajamar', precisa para pagar a la constructora, electricistas, material, etc. impidió a 'Progarbe SL' finalizar las obras (ya ejecutadas en más del 80%), no pudiendo cumplir con el nuevo compromiso adquirido.

TERCERA.- Error en la calificación jurídica de los hechos.

Que se concreta en la interpretación que ha de darse a los elementos configuradores del subtipo penal definido en el n° 2 del art. 251 del CP y, por consiguiente, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de dicho artículo. En concreto, la cuestión estrictamente jurídica que se plantea en este recurso es la de interpretar la expresión legal que integra el subtipo penal definido en el número 2° del art 251 del Código Penal '... el que habiéndola enajenado como libre, la gravara o enajenara nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero'.

En los fundamentos jurídicos, apartado primero de la sentencia (folio 4 , último párrafo de la sentencia), se dice que 'Se atribuye a los tres acusados -en este caso, lógicamente, no referimos concretamente a nuestro representado, Isaac -, la comisión de un delito de estafa impropia de art. CP al haber gravado como una hipoteca dos inmuebles que estaban en su totalidad abonados y haber constituido hipoteca sobre los terrenos donde estaba proyectada la construcción de la Fase III del mismo residencial a pesar de que la tercera vivienda en ellos enajenada había sido en su totalidad abonada por los compradores. Habida cuenta de que la fase II se construyó a un 80% aproximadamente sin poder ser concluida por falta de financiación las dos viviendas en ella ubicadas no pudiendo ser entregadas y se encontraron grabadas con una importante carga hipotecaria. Tampoco lo fue la vivienda proyectada en la Fase III que no llegó a iniciarse.'

Pues bien, como queda señalado en el apartado único anterior, al que nos remitimos, no se ha probado que por parte de nuestro representado haya habido maniobra alguna engañosa, ni voluntad o propósito de gravar las fincas ya vendidas, ni ha infringido los deberes asumidos al contratar ni los ha puesto en peligro, ni en su primer momento ni posteriormente, ni con su actuación se le ha originado perjuicio alguno al comprador o a un tercero, ni tampoco se trata de una segunda venta a persona distinta de la compradora; y ello, por la sencilla razón de que el gravamen hipotecario aplicado a las fincas en cuestión lo fue probablemente por error de trámite de la financiera 'Cajamar' -cuestión que ha sido cuestionada en la vista, pero en ningún caso achacable a nuestro representado-; error que, una vez advertido por nuestro representado, éste se personó en la Notaría y de conformidad con la parte compradora y de la financiera Cajamar, se subsanó, como queda dicho y probado, por medio de la escritura pública aludida y que obra en autos. Esto es, que antes de la definitiva transmisión al adquirente, que no a un tercero, se subsanó el problema de la indebida aplicación del gravamen hipotecario, por lo que no llegó a consumarse el apuntado delito de estafa.

Con independencia de lo anterior, repárese que en el contrato privado de opción de compra suscrito en 1 de diciembre de 2005, no reza cláusula alguna que se lo impida. Circunstancia ya explicitada en la alegación primera, a la que para abreviar nos remitimos.

Pues bien, en esta relación es preciso remarcar que la aplicación de la estafa impropia no se produce de forma objetiva como consecuencia de la concurrencia de los requisitos, sino que es preciso atender a los elementos fácticos unidos a las actuaciones a los efectos de dar una respuesta personalizada al caso concreto enjuiciado. En tal sentido las más recientes condenas del Tribunal Supremo en base a este tipo incorporan el elemento del engaño bastante para justificar la condena llevada a cabo. Así la STS de 26 de abril de 2012 , se fundaba en la expresa afirmación del vendedor de que el préstamo ya estaba pagado, conociendo el comprador por la nota registral la existencia de la carga, cuando la realidad era que quedaba un resto por abonar, hecho que no podía ser conocido por el comprador; también hubo condena en la STS de 30 de mayo de 2012 , basada en una declaración de estar libre de cargas la finca vendida y haberse otorgado distribución de responsabilidad entre las viviendas de la promoción del préstamo al promotor, incluyendo la vivienda vendida, en fecha posterior a la compraventa y desconociéndolo el comprador.

Aplicando la doctrina anterior a nuestro caso, habrá de concluirse que los hechos concretos que comprende no son constitutivos del delito de estafa impropia del artículo 251 CP , en ninguno de sus apartados, que se atribuye a nuestro representado, en cuanto no concurren los requisitos prevenidos para su aplicación; ni ha incurrido en delito alguno. Igualmente para abreviar, nos remitimos a lo ya explicitado en esta misma alegación.

CUARTA.- Vulneración del principio de presunción de inocencia, atendiendo a la prueba practicada en el juicio.

Tal y como tiene declarado la Jurisprudencia el principio ' in dubio pro reo' impone al Juzgador la exigencia inexcusable de pronunciarse a favor del reo en los supuestos dudosos que no permiten llegar a una convicción de certeza en el dato examinado. La Jurisprudencia (entre otras SS TS 22 de Enero de 2001 rec. 833/99 y 15 de noviembre de 1999 ) señala que los indicios, en términos generales, pueden llegar a enervar la presunción de inocencia que en principio ampara a toda persona acusada de un delito, pero también lo es que la misma Jurisprudencia de la Sala Segunda ha sido lógicamente rigurosa en la aceptación de dicha posibilidad para evitar que un derecho fundamental, como es el que tutela la verdad provisional de inocencia, quede en la práctica vacío de contenido.

En la sentencia (pág. 7, último pfo.) se dice que 'Integra el delito de estafa impropia de los acusados la actuación consistente en que después de haber recibido la sociedad vendedora la totalidad del precio estipulado de los inmuebles, otorgó escritura pública de distribución de hipoteca por la que se gravaba la finca registra! NUM007 que respondía a 202.960 ? y la registra! NUM008 , que respondía de la cantidad de 166.000 ? en favor de la entidad bancaría que concedió el préstamo, en claro perjuicio del adquirentes, perjuicio que se consolidó más tarde cuando el banco interpuso demanda de ejecución hipotecaria sobre los bienes hipotecados, vulnerando los acusados de este modo los deberes que constituyen al vendedor en garante frente al comprador, ya que ni siquiera consta que ésta fuera informado de la mencionada distribución de hipoteca, permaneciendo, pues, ignorante de que los inmuebles adquiridos como libre de cargas y gravámenes estaban afectados por la hipoteca en cuestión, hecho del que se enteró con posterioridad lo que motivó la formalización entre compradores y vendedores de la escritura pública de 18 de agosto de 2009.'

Pues bien, entendemos que dicho relato no se corresponde con lo acaecido y probado, tanto documentalmente como en la vista oral, en tanto que una vez advertidas la mercantil vendedora (y por ende, nuestro representado), como la mercantil compradora (ahora querellante) y la misma entidad financiera 'Cajamar', de que se habían gravado indebidamente dichas fincas con hipoteca, siendo conscientes de que se podría perjudicar a la compradora, se procedió de inmediato y de mutuo acuerdo entre la compradora, la vendedora y la financiera Cajamar, y ante el mismo notario que otorgó la distribución horizontal de la finca, a suscribir nuevo compromiso por el que 'Progarbe SL' se comprometía a levantar el embargo. Siendo evidente que, de no haber sido así, la compradora conocedora del gravamen en manera alguna habría suscrito dicha escritura en los términos indicados. Así, pues, con el otorgamiento del nuevo compromiso no se consuma la estafa. Nos remitimos al contenido de la reiterada escritura pública, formalizada el 18 de agosto de 2009, que obra en autos. Y es por lo que ha de entenderse que por parte de nuestro representado en momento alguno de la operación medió engaño, ni ocultación, ni maquinación, ni perjuicio para la compradora, ni para tercero, que constituyan el delito que se le imputa. Otra cosa es que con posterioridad, la llegada de la crisis que padecemos y la falta de la financiación comprometida con 'Cajamar' impidiera la terminación de las obras que, como decimos, estaban realizadas en más del 80%, no pudiéndose cumplir el compromiso adquirido; pero ese es un extremo sobrevenido y no achacable nuestro representado.

Dado que lo expuesto son hechos probados, la controversia que no certeza, de que fuera ' Progarbe SL' el causante de que se gravaran las descritas fincas o bien que lo fuera la propia 'Cajamar' que por error las incluyera en el reparto de la carga hipotecaria, no pasa de mera conjetura o simple indicio que en manera alguna puede valer como prueba de cargo bastante para justificar la atribución a nuestro representado del delito que se le imputa. Reiteramos y ha quedado probado, que nuestro representado no se encargaba en la empresa de estas cuestiones.

A ello cabe añadir que uno de los requisitos que más insistentemente se ha dicho (SS. 16/10/98, 26/01/98 y 26/02/98) que debe reunir la prueba de indicios para alcanzar un pronunciamiento de culpabilidad, es el de la pluralidad de los mismos, y que, un indicio es, por definición, equívoco respecto al conocimiento del hecho que 'indica' aunque sin probarlo todavía. Una pluralidad de indicios, por el contrario, si apuntan todos ellos en ¡a misma dirección, puede convertirse en una prueba inequívoca -y, en su caso, en prueba de cargo- en la medida que su conjunto coherente elimina toda duda razonable sobre el 'hecho-consecuencia' y genera un estado de certeza moral objetivamente justificable sobre la realidad de tal hecho.

Pues bien, de los hechos que se dicen acreditados documentalmente en la sentencia o por declaraciones de las partes y testigos actuantes nada se desprende en dicho sentido. Como decimos, un único indicio, como puede ser la intervención de nuestro representado en la captación de la mercantil 'Interior Seaside SL' como cliente comprador de las fincas que motivan este proceso, no es bastante para fundamentar una sentencia condenatoria y máxime cuando no hay ningún otro hecho acreditado del que se pueda inferir que mi mandante tuviera intervención o conocimiento alguno de que por 'Cajamar' se gravaran las descritas fincas con carga hipotecaria, puesto que como decimos no basta para condenar a una persona por la comisión de un delito de estafa impropia con solo sospechar o conjeturar que así haya sucedido, sino que es preciso que se demuestre un estado de convicción, el cual entendemos que en este caso no se ha acreditado. Conocimiento, además, que ha de entenderse como el saber por encima de la simple sospecha o conjetura y que, como hecho psicológico e interno, al faltar prueba directa en la generalidad de los casos, debe inferirse de los hechos externos acreditados, que en este caso no se han acreditado. Por lo que entendemos procede considerar la libre absolución de mi patrocinado al no existir auténtica prueba de cargo que alcance a agotar el principio constitucional de presunción de inocencia.

Finalmente, y a modo de conclusión, cabe remarcar que la mera compra u opción de compra de tres viviendas por construir, aún sin necesidad de que medie engaño, solo con la mera mecánica del mercado inmobiliario, era, y seguirá siendo una operación de riesgo, y esto no puede ignorarlo la compradora, ahora querellante, máxime cuando es profesional del sector.

En este caso, la promotora vendedora 'Progarbe SL' no ha podido cumplir con los compromisos asumidos; la falta de la financiación comprometida con Cajamar le ha impedido terminar las obras proyectadas (ya realizadas en más del 80%), sucediendo la ausencia de compradores y subsiguiente embargo de sus bienes, promovido por esta financiera e! 10 de diciembre de 2010 (embargo que comprende los 480,000 ? ya recibidos de la compradora en cuanto invertidos en la obra ya realizada y embargada, valga la redundancia, para la Urbanización). Y el resultado es, que la compradora (ahora querellante) se encuentra en el riesgo de no recuperar los 480.000 ? invertidos; la promotora vendedora y, por ende, nuestro representado Isaac , coadministrador de la misma, se encuentran en la más completa ruina al tener todos sus bienes embargados por la financiera Cajamar; mientras que ésta con el embargo promovido sobre los bienes de la vendedora no sólo recupera su crédito sino que también se aprovecha de los correspondientes intereses. De lo que es fácil deducir, aparte de que no se ha probado lo contrario, que nuestro representado no ha incurrido en el delito de estafa del que se le acusa ni en ilícito penal alguno.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido que se absuelva a D. Isaac del delito por el que se le acusa, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO:Contra la citada sentencia también se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Landelino y de la mercantil PROGARBE S.L., fundamentándolo en la siguiente alegación: IRRELEVANCIA PENAL DE LA CONDUCTA ENJUICIADA.

En el presente procedimiento se condena a mi patrocinado, don Landelino , en cuanto representante legal de la mercantil PROGARBE SL, y a su socio, don Isaac , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa impropia del Art. 251.2 del Código Penal a la pena de un año de prisión, accesorias y costas y al pago, de forma conjunta y solidaria de la responsabilidad civil que se cifra en 485.774,42 euros, más los intereses legales cíe dicha suma; responsabilidad civil a la que asimismo se condena de forma subsidiaria a la mercantil PROGARBE SL.

Se fundamenta dicha condena por la jueza 'a quo' en el hecho de haber gravado con una hipoteca dos inmuebles que estaban abonados en su totalidad y haber constituido hipoteca sobre los terrenos donde estaba proyectada la construcción de la Fase III del mismo residencial a pesar de que la tercera vivienda en ellos enajenada había sido en su totalidad pagada por los compradores, habiéndose generado un perjuicio a los mismos habida cuenta que las dos primeras viviendas no llegaron a finalizarse y la construcción de la última ni siquiera llegó a iniciarse.

Considera la jueza que el delito tipificado en el nº 251.2 del Código Penal es un delito autónomo al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común y que por tal motivo el hecho de que se ampliara la hipoteca inicial (que gravaba los terrenos) de la fase II con posterioridad al contrato y al cobro del precio sin haber detraído dichas fincas en el momento de la distribución de la carga hipotecaría, siendo ello posible, es suficiente para entender perpetrada la conducta típica del precepto ya mencionado.

Discrepa esta parte de dicha interpretación, considerando que la aplicación de la estafa impropia no se produce de forma automática por la simple concurrencia de los requisitos, sino que es preciso atender a todos los elementos fácticos obrantes en autos, para dar una respuesta adecuada al caso concreto. Y de todo lo actuado, tanto en la fase instructora, como posteriormente en la vista oral, se desprende que lo acaecido, no fue más que el resultado frustrado de una inversión inmobiliaria, en el que no existió por parte de los vendedores actividad diferente a la utilizada hasta ese momento en operaciones de dicho carácter, en el que no hubo ocultación de la situación jurídica de las fincas durante todo su desarrollo y que devino en un incumplimiento contractual, con las responsabilidades aparejadas al mismo, por causas que son notoriamente conocidas tras la explosión de la burbuja inmobiliaria.

Reconoce la jueza como hecho acreditado que la mercantil querellante, la compradora, INTERIOR SEASIDE SL, era una empresa dedicada a la especulación inmobiliaria. En ejercicio de dicha actividad suscribió en diciembre de 2005 con mi patrocinada un contrato privado calificado de opción de compra, sobre plano, de tres viviendas, en el que el pago anticipado de la totalidad del precio conllevaba una rebaja en el mismo muy superior al 30% de aquél por el que saldrían a la venta el resto de las fincas. En ese momento compradores y vendedores no eran desconocidos, habían mantenido relaciones comerciales previas y satisfactorias, siendo reconocido por los representantes legales de la querellante que ya en aquel momento se les había comunicado:

- Que sobre el terreno sobre el que habrían de construirse las dos viviendas de la fase II, pesaba ya una hipoteca inicial. Y ello, pese a que todas las adquiridas, por estar previamente abonadas pero no por disposición expresa del contrato, habrían de ser entregadas libres de cargas, gravámenes, arrendatarios y ocupantes.

- Que, incluso, el terreno donde estaba proyectada la construcción de la Fase III, y la tercera de las viviendas compradas, no pertenecía en esa fecha todavía a la mercantil vendedora.

Era evidentemente una operación mercantil de riesgo, conocido y asumido por los compradores y que se desprende claramente de la letra del contrato inicial, en el que no se especifica en ningún momento que las fincas se compraban libres de cargas y gravámenes, ni hay referencia alguna a la necesidad de cancelación de cargas o hipotecas que pudieran pesar sobre las mismas. Porque su existencia previa no se ocultó y tampoco escapaba a la compradora, como profesionales del sector, que en el devenir usual de la promoción inmobiliaria no cabía la construcción de fases proyectadas y dotadas de licencia, sin la previa novación de los préstamos bancarios, siendo las entidades financieras terceros que ostentaban la última palabra para su concesión.

La jueza hace recaer todo el fundamento de la condena, por entender perfeccionado el delito en ese momento, en el hecho de la ampliación de la hipoteca inicial por escritura pública de 10 de mayo de 2007 sin excluir de la responsabilidad hipotecaria las tres fincas pagadas en su mayor parte o, alternativamente, sin levantar esa carga hipotecaria con el dinero percibido por el comprador. Mi patrocinado, el Sr. Landelino , ha mantenido durante todo el procedimiento, por ser lo usual, que había comunicado a la entidad bancaria (por sí o a través de su empleada) la existencia de los contratos privados y de la obtención del precio, pero ha mantenido también que, en cualquier caso, la obligación a que él se asumía comprometido contractualmente era LA ENTREGA FINAL DE TRES VIVIENDAS DE LAS CARACTERÍSTICAS PACTADAS LIBRES DE CARGAS EN ESA FECHA, SIENDO ÉSTA PARALELAMENTE LA PRETENSIÓN DE LOS COMPRADORES.

Y como tal era la finalidad contractual de ambas partes, compradores y vendedores, a ello encaminaron su actividad, novando el primigenio contrato de opción de compra, que sometieron a nuevas condiciones y respuestas jurídicas para el caso de incumplimiento, en el momento de la transmisión definitiva de las fincas y con PLENO CONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE LA HIPOTECA sobre las mismas. Así el 18 de agosto de 2009 se elevó a pública la venta realizada entre PROGARBE SL e INTERIOR SEASIDE SL ejercitándose la opción de compra sobre dos de las tres fincas descritas, concretamente las regístrales NUM007 y NUM008 , con la carga descrita en el documento público, no ejercitándose la opción de compra sobre la vivienda adquirida en la fase III del URBANIZACIÓN000 al no haberse formalizado la escritura de división horizontal, obligándose PROGARBE SL, en virtud de NUEVO COMPROMISO, a cancelar la hipoteca que recaía sobre las dos fincas descritas de la fase II antes del 30 de noviembre de ese año y a construir la vivienda proyectada sobre la registral NUM009 . Compromiso nuevo que no pudo cumplir, pese a desplegar toda, la actividad necesaria a tal fin, al retener la entidad financiera la mayor parte de los fondos del préstamo hipotecario ampliado para el pago de cuotas anteriores, sin proveer a la promotora de la liquidez necesaria para cancelar las cargas y pagar el 10 % de la obra por finalizar.

Todo lo anterior excluye cualquier maniobra engañosa y toda voluntad o propósito de perjudicar. Piénsese que a los vendedores les habría bastado incluso con negar la percepción de parte del precio, que no fue abonado mediante los pagarés consignados en la escritura pública, en la que se reconocía además que integraban también un concepto, el IVA, que no se hacía constar en el contrato privado inicial. Por ello no cabe la aplicación del art. 251.2 del Código Penal , habida cuenta que el Tribunal Supremo en las más recientes condenas con base en este tipo, incorpora el elemento de ENGAÑO BASTANTE para justificar la punición. Así la Sentencia de 26 de abril de 2012 , se fundaba en la expresa afirmación del vendedor de que el préstamo ya estaba pagado, conociendo el comprador por nota registral la existencia de la carga, cuando ello no era conforme a la realidad hecho que sólo podía ser conocido por el transmitente. No ha existido estafa, ni propia ni impropia, pues no ha existido engaño, enriquecimiento paralelo al perjuicio acaecido, que ha tenido lugar en el marco socioeconómico de la crisis inmobiliaria de los últimos años.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de absolverse a D. Landelino del delito al que se contrae este procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables y, en su legítima consecuencia se declare no haber lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil PROGARBE, SL derivada de ilícito penal, al no existir éste, con declaración de las costas de oficio.

QUINTO:Admitidos los recursos, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 11 de mayo de 2015 interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada, entendiendo que del resultado del acto de juicio oral y tras la practicada de la prueba se desprenden datos suficientes para entender que los acusados han cometido el delito de estafa que se les imputaba.

En escrito registrado el 30 de abril de 2015 la Representación Procesal de D. Isaac se adhiere al recurso de apelación formulado por la otra parte recurrente, reiterando su recurso.

En escrito registrado el 8 de mayo de 2015 la Representación Procesal del acusado D. Landelino y de la mercantil PROGARBE S.L. se adhiere al recurso de apelación formulado por la otra parte recurrente, reiterando su recurso.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Las partes apelantes, disconformes con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesan su revocación en esta alzada, al considerar sintéticamente que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error en la apreciación y en la valoración de la prueba, con incidencia en supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia e inaplicación del principio in dubio pro reo, así como en una incorrecta aplicación del precepto penal por el que han sido condenados sus defendidos.

SEGUNDO:Ante los alegatos de los recurrentes, procede remitirse a la extensa y rigurosa sentencia dictada, donde quedan explicitados los motivos que llevaron a la Juzgadora de instancia a la condena de los dos socios de la mercantil vendedora.

El análisis jurídico de la Juzgadora de instancia ha tenido como línea argumental básica de desarrollo la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012 (Pte. Ramos Gancedo), dado que la Juzgadora no da por cierto y acreditado que los compradores hubieran conocido y consentido la constitución de las hipotecas (mayo de 2007 y abril/octubre de 2008) sobre los inmuebles adquiridos por ellos en virtud de contrato privado (diciembre del año 2005), habiendo satisfecho la mercantil compradora la totalidad del precio fijado entre vendedores y compradores (en el año 2006, es decir, previa a la constitución de las hipotecas por los acusados ).

En tal sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012 (Pte. Ramos Gancedo) señala que: (...) integra el delito de estafa impropia, cuando después de haber recibido el vendedor la totalidad del precio estipulado del local, otorgó el acusado escritura pública de distribución de hipoteca por la que se gravaba dicho local con (...) euros de principal en favor de la entidad bancaria que concedió el préstamo, en claro perjuicio del adquirente, que se consolidó más tarde cuando el banco interpuso demanda de ejecución hipotecaria sobre los bienes hipotecados, siendo uno de ellos el local objeto del litigio, sobre el que se trabó embargo y siendo adjudicado a la entidad bancaria ejecutante por el 50% de su valor de tasación, vulnerando el acusado de este modo los deberes que constituyen al vendedor en garante frente al comprador, ya que ni siquiera consta que éste fuera informado de la mencionada distribución de hipoteca, permaneciendo, pues, ignorante de que el inmueble adquirido como libre de cargas y gravámenes estaba afectado por la hipoteca en cuestión.

(...) el delito de estafa impropia tipificado en el art. 251.2º C.P . es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen (...) preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, (...) se grave la cosa ( STS 16-09-2010 ).

Tampoco es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que solo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante (...) gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida (...) gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado ( SSTS 28-06-2004 ; 8-01-2008 ). (...).

Según el criterio jurisprudencial, el tipo de estafa impropia por el que se ha formulado acusación, no requería la concurrencia de un ánimo de engañar en el momento en el que se firmó el contrato privado de compraventa. Es suficiente que antes de la definitiva transmisión del local se trabara una hipoteca, que fue anunciada pero no comunicado su efectivo otorgamiento a la parte compradora, y posteriormente, estando ya abonado el local, que se incluyera en la distribución de cuotas de responsabilidades hipotecarias.

Para continuar señalando dicha Sentencia: En el caso presente, el acusado había recibido la totalidad del precio pactado por el local y había entregado las llaves del mismo al comprador, pero no le informó de que días más tarde, pactaba con el Banco prestamista la distribución de la hipoteca inicial entre los distintos pisos y locales que constituían el inmueble, y en el que aplicaba al local vendido y completamente pagado una carga hipotecaria de (...) ? de principal, (...) de intereses ordinarios, (...) de intereses de demora y (...) por costas y gastos; total: (...) euros.

De este modo, al ocultar el acusado al comprador este acuerdo con el Banco (tampoco consta que se le informase de la hipoteca que trataba la finca matriz y que se constituyó el (...) de 2.002), infringió sus obligaciones de garante hacia aquél, irrogándole un claro perjuicio, porque al desconocer el mismo, no tuvo el denunciante oportunidad de impugnar ese contrato tan oneroso, máxime teniendo en cuenta la abultada carga económica que recaía sobre el local, muy superior a los (...) euros (incluido el IVA) que era el precio acordado del local, según el contrato de compraventa; siendo así, por otra parte, que también la conducta típica comprende no solo los supuestos de constitución de hipoteca, sino también el exceso en la misma, ya que, como decíamos en la STS de 7 de abril de 2005 en ambos casos concurre la misma antijuridicidad en la acción, impulsado por el mismo dolo fraudulento y ejecutado con la misma actuación de ocultamiento, todo ello en el marco de una conducta maliciosa dominada por el engaño a través del abuso de confianza en la relación contractual y con el resultado perjudicial para los compradores, que ven disminuido el contenido patrimonial del bien adquirido equivalente a la carga a la que han de hacer frente. El delito quedará consumado en el momento en el que, de espaldas a los compradores, el vendedor grava de nuevo el bien enajenado o lo grava por un importe superior al convenido contractualmente, resultando irrelevante a estos efectos que los perjudicados conocieran la situación de la carga real que pesaba sobre el inmueble en el momento de la definitiva transmisión por escritura pública, pues, dada la estructura del crédito hipotecario, la vivienda objeto del contrato se constituyó desde el primer momento en garantía real del contrato suscrito entre el vendedor del inmueble y la entidad (...) como acreedor hipotecario.

Porque, además, el vendedor, perfecto conocedor de que el inmueble había sido pagado en su integridad, no debió asumir el acuerdo con el banco en clamoroso perjuicio del comprador haciendo recaer sobre el bien vendido y pagado una carga hipotecaria como la citada, y nada consta en la sentencia que impida considerar que el acusado hubiera podido repartir ese gravamen hipotecario sobre el resto de los inmuebles del edificio, ni que el Banco prestamista se opusiera a esa operación, o bien mediante cualquier otro sistema que, garantizando los derechos del Banco prestamista, excluyera al comprador del local de la carga hipotecaria que se impuso sorpresivamente sobre el bien adquirido -y pagado, ha de repetirse, en su totalidad- irrogándole un perjuicio tal que, ante el impago del prestatario, el local en cuestión pasó a propiedad del Banco tras el oportuno procedimiento de ejecución hipotecaria.

Podría argumentarse que el desmesurado gravamen acordado por el acusado y el Banco sobre el tan repetido local no se constituyó 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', que requiere el tipo penal al haber entregado las llaves al comprador anteriormente y ocupado éste el local el (...) de 2004.

Pero frente a esta objeción ha de señalarse que ya las sentencias de este Tribunal Supremo de 28 de junio y 19 de noviembre de 2002 , quedó claro que la correcta interpretación del art. 251.2º C.P . era la que consideraba que era posible la comisión delictiva con 'traditio' o sin ella, explicando que ya la reforma de la Ley Orgánica 8/1983 se dictó en este punto para evitar la desprotección en que quedaban numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios (véase STS de 5 de marzo de 2004 ). Quiere decirse, pues, que aún en el caso de que se haya efectuado la 'traditio' del bien objeto del contrato de compraventa, el gravamen con que se carga posteriormente dicho bien, es constitutivo de delito, por lo que en estos casos no cabe excusarse con que al momento de la constitución de ese gravamen no se había producido la transmisión definitiva. Y ello es así precisamente para evitar que en el período que media entre la entrega del bien y la escritura pública de compraventa (y su inscripción en el Registro de la Propiedad) puedan producirse impunemente conductas gravemente antijurídicas y lesivas de los derechos del contratante de buena fe.

Criterio sobre la no exigencia de la traditioreiterada en Sentencias posteriores de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, así las de 20 de febrero de 2015 (Pte. Sánchez Melgar) y de 24 de febrero de 2015 (Pte. Martínez Arrieta).

Recogiéndose también en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009 (Pte. Ramos Gancedo) que el comportamiento reprochable lo constituye: (...) que el acusado, con posterioridad al compromiso, hipotecó las viviendas y/o los garajes sin conocimiento ni consentimiento de sus compradores, (...).

El primer motivo (...), alegando infracción de ley por aplicación indebida del art. 251.2 C.P . 'al no resultar punible la conducta y no existir el engaño propio del delito de estafa ...'.

El motivo sostiene que la conducta del acusado es atípica (...) porque en los negocios jurídicos de compraventa no hubo 'traditio' del inmueble objeto del contrato, ni real ni ficticia, por lo que el vendedor conservaba todas sus facultades dominicales para gravar el bien de su propiedad.

La censura no puede ser acogida, (...).

(...), con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista (...). En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos (véanse SS.T.S. de 3 de mayo de 2.002, 28 de junio de 2.002, 19 de noviembre de 2.002, 5 de marzo de 2.004, entre otras).

(...), Idéntica es la posición del que vende doblemente, del que grava de nuevo, porque la razón del precepto penal es la misma. En consecuencia, a los efectos de no exigir la «traditio» para el supuesto típico de la doble venta (o del nuevo gravamen), es esclarecedora la posición que sigue el legislador en el nuevo texto de 1995, que coincide con la doctrina que acabamos de defender, ya que en el apartado segundo de su artículo 251 se castiga, como una modalidad de estafa, (...) o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare (...) antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero (Cfr. Sentencias 1773/1999, de 10 de diciembre y 1809/2000, de 24 de noviembre ), que es precisamente lo que aquí ha ocurrido, sin perderse de vista que el 'factum' se refiere también a que no se formuló advertencia alguna posterior por parte del recurrente, una vez celebrado el contrato privado de compraventa, y antes de la definitiva transmisión al adquirente, quebrantando su posición de garante.

Como decíamos en nuestra STS de 30 de abril de 2.001 , (...), 'qué duda cabe que el titular de la propiedad comprometida en venta y no transmitida todavía definitivamente mantiene el derecho de propiedad. Sin embargo tiene prohibido gravar el inmueble con hipotecas defraudando de esa manera a los futuros propietarios. (...)'.

Se da contestación en esta Sentencia a que no es exigible en este tipo de estafa los requisitos generales de la estafa, dada su especificidad: El vendedor que (...), o constituyendo un gravamen hipotecario después de haberlo enajenado a espaldas y sin conocimiento de los adquirentes, con elevación en ambos casos del precio pactado y el consiguiente perjuicio, está desarrollando inequívocamente una conducta engañosa, subrepticia y maliciosa que integra el elemento del tipo cuestionado.

Indicando a continuación: Sostiene el recurrente (...) que el Sr. (...) no actuó con ninguna intención de obtener un enriquecimiento para sí o para terceros, sino con el decidido propósito de continuar con los trabajos constructivos que le permitieran culminar las obras y entregar las viviendas a sus adquirentes. (...).

El ánimo de lucro tradicionalmente ha sido entendido por esta Sala como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo y a cuyo fin despliega una conducta, incluyendo las pretensiones meramente lúdicas, contemplativas o de ulterior beneficencia. En definitiva, todo provecho o utilidad de naturaleza económica o no que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita de apoderamiento. Este ánimo es compatible con otros propósitos, como es el caso del recurrente que asocia a ese ánimo, según manifiesta, otro de financiación de su actividad empresarial.

(...). En el caso presente late en el conjunto de las operaciones efectuadas una intención de obtener fondos para determinados fines, pero ello no significa que las acciones concretas individualmente consideradas dejen de ser maniobras engañosas efectuadas con ánimo de lucro, en los términos antes referidos. En realidad, el ánimo de financiación viene a ser el móvil de la acción, esto es, la explicación de la maniobra engañosa urdida, pero ello no excluye la presencia de ánimo de lucro (cfr. Sentencia nº 1007/2004, de 17 de septiembre ). En este sentido, por tanto, no se ha de equiparar el móvil que guio al acusado con el dolo propio del delito de estafa, porque como dijimos en la Sentencia nº 348/2003, de 12 de marzo 'es irrelevante cual fuese la finalidad última de la operación para los acusados'. Así, el ánimo de lucro pertenece al ámbito de la comisión de la acción delictiva, mientras que la financiación se incardina en la fase del agotamiento del delito. En definitiva, la financiación de las sociedades sería el destino final de unos fondos, pero de unos fondos que han sido ilícitamente obtenidos.

(...) por muy lícito que sea el móvil que guía la conducta del sujeto, si para alcanzar el fin perseguido se cometen acciones delictivas, el hecho constituirá un ilícito penal, siendo irrelevante el móvil. Es aplicable además la doctrina y la jurisprudencia diferenciadora de las nociones de dolo y la de móvil o finalidad buscada con la conducta ( sentencias de 1 de junio de 1992 , 25 de marzo y 16 diciembre 1997 , 30 de noviembre de 1998 , 31 de marzo de 2000 , 29 de junio de 2001 , 12 de marzo de 2003 , 17 de septiembre de 2004 , 17 de marzo de 2005 y 21 de julio de 2006 ), en tanto el ánimo de lucro es un elemento subjetivo del tipo añadido al dolo. Así, mientras el dolo tiene un carácter único e inmediato, la motivación o móvil de la conducta constituye el fin mediato, que puede ser multiforme y responder a sentimientos diferentes como el odio, la venganza, la envidia e incluso otros socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad y el amor. Pero así como el dolo y el ánimo de lucro son elementos imprescindibles del delito, la consideración de los motivos es irrelevante a efectos penales, salvo cuando se recojan como elemento del tipo penal o se tengan en cuenta en circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. (...), aun cuando la conducta del acusado (...) perseguía la finalidad de obtener medios económicos para poder finalmente cumplir los compromisos asumidos con los adquirentes de los pisos y garajes, no deja por ello de ser cierto que se representó el carácter antijurídico del acto de gravar después las fincas sin consentimiento de los compradores, y pese a ello decidió realizarlo, con lo cual se constata la existencia de los elementos del dolo y del ánimo de lucro. (...).

Para también mencionar: (...) añadir que aunque el recurrente no hubiera buscado un provecho personal al ejecutar la conducta material típica, ninguna duda cabe que estaba coadyuvando de manera esencial al ilícito beneficio perseguido y obtenido por el coacusado que percibió el importe del crédito hipotecario, gravando fraudulentamente los inmuebles ya vendidos (...).

Y en cuanto al nexo causal, (...), cualquiera de las teorías doctrinales, la conditio sine que non, el dominio funcional del hecho o los bienes escasos, aplicadas a la actuación de (...) lo incardinan como coautor. Conociendo la situación real, las ventas realizadas, el momento de constituirse la hipoteca, pudo oponerse a la misma; sin su contribución los hechos no hubieran sido posibles y, ciertamente, no había muchas personas que pudieran realizar la intervención que él tuvo. La causalidad entre las hipotecas constituidas después de las ventas, (...) y el perjuicio para quien, sobre un precio pactado, sufre el perjuicio de su aumento con un gravamen no conocido ni consentido, resulta palmaria, de igual modo del beneficio o lucro que obtiene quien además de cobrar el precio del adquirente obtiene el importe del préstamo hipotecario de la entidad crediticia.

Abundando la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2013 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca) en la línea expuesta al señalar: (...) el tipo aplicado, ha sido el previsto en el artículo 251.2, en el cual se castiga al que dispusiere de (...), o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare (...) antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero. El tipo no requiere, pues, la puesta en marcha o en escena de ninguna maniobra engañosa que afecte (...) al primer adquirente, pues lo que se sanciona, (...), es (...), gravar (...) la cosa que ya había sido vendida como libre.

En semejante línea jurisprudencial a la ya expuesta las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2009 (Pte. Martínez Arrieta) y de Cargando documento.......

28 de febrero de 2006 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre).

TERCERO:Es la propia doctrina jurisprudencial reseñada la que da respuesta a la mayor parte de las consideraciones y alegaciones jurídicas formuladas por los recurrentes, desestimando por ello las mismas.

Respecto a que los compradores se dedicaran a la actividad inmobiliaria o que pudieran conocer la realidad de la financiación de la misma, en nada empece el entendimiento de lo que es obvio, cual es que la adquisición de un bien inmueble, del que se abona la totalidad del precio fijado de común acuerdo entre vendedor y comprador, no puede amparar que la parte vendedora, aprovechándose de su condición y de que todavía no se ha firmado escritura pública, sin conocimiento y consentimiento de los compradores, decida gravar los inmuebles con hipotecas que reduzcan el valor de los mismos en demérito de la compradora, quien había satisfecho previamente el valor total acordado de venta.

Como tampoco obsta a esa conclusión que en un momento posterior (en este caso, ya en el año 2009), una vez conocida la realidad de las hipotecas constituidas, se otorgue una escritura pública en la que se establece un compromiso de asunción de la hipoteca por parte del vendedor, dado que el delito ya se habría consumado en su momento (al constituirse las hipotecas), y lo que se intentaba en el año 2009 era el reconocimiento de unos gravámenes que perjudicaban las fincas inmuebles adquiridas y el establecimiento de un compromiso de abono por parte de la vendedora de las hipotecas constituidas, que fue incumplido (lo que determinó que no fuese reparado civilmente el perjuicio económico irrogado).

Por lo tanto, el análisis de la Juez a quose aprecia certero y ajustado al caso, atendiendo a la extensísima vista oral desarrollada (con prolijos interrogatorios) y a la abundante documentación que constituye el núcleo esencial de la causa escrita.

Todo lo cual lleva a desestimar los recursos de apelación interpuestos.

CUARTO:Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de los acusados D. Landelino y D. Isaac y de la mercantil PROGARBE S.L.contra la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Murcia, en Procedimiento Abreviado N º 216/2013 -Rollo de Apelación de Sentencia Nº 104/2015-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.