Sentencia Penal Nº 102/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 40/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00102/2016

Rollo Núm. ..................... 40/2016.-

Juzg. Instruc. Núm. 1 de Quintanr.-

J. Oral Núm. ...................... 37/08.-

SENTENCIA NÚM. 102

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diez de junio de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 40 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 37/08 , por delitos continuos contra la Haciendo Pública,y en el Procedimiento Abreviado núm. 35/01 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Quintanar, en el que han actuado, como apelante Camilo , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Conde Gómez y defendido por el Letrado Sr. Gonzalo Domínguez; Fabio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bautista Juárez y defendido por el Letrado Sr. Serrano Gómez; el MINISTERIO FISCAL y la ABOGACIA DEL ESTADO, y como apelado, Camilo , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Conde Gómez y defendido por el Letrado Sr. Gonzalo Domínguez, Fabio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bautista Juárez y defendido por el Letrado Sr. Serrano Gómez y la ABOGACIA DEL ESTADO.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 27 de febrero de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Fabio , como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA previsto por el art. 305.1 y 74.1 del C. Penal , concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal , a: 1.- La pena de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN. 2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el condenado de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. La pena de MULTA DE DOSCIENTOS CUATRO MIL SETENTA (204.070) EUROS. Se declara la responsabilidad personal subsidiaria del acusado, para el caso de impago total o parcial de la pena de multa, de un día de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad por cada 2.500 euros impagados hasta un máximo de OCHENTA Y UN DÍAS. La pena de UN AÑO, UN MES Y QUINCE DÍAS DE PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de seguridad social. 5. Que indemnice a Agencia Tributaria con la cantidad de 816.280'74 euros, de los cuales responderá conjunta y solidariamente con Camilo de la cantidad de 314.070'05 euros, más el interés del capital desde el día 31 de Diciembre de 1993 sobre la cantidad de 314.070'05 euros; desde el día 31 de Diciembre de 1994 sobre la cantidad de 343.006'95 euros; y desde el día 31 de Diciembre de 1005 sobre la cantidad de 159.203,74 euros, más el interés previsto por el art. 576 LEC . Su liquidación queda diferido al trámite de ejecución de , sentencia, a instancia y prueba de parte interesada. El pago de dos sextas partes de las costas del proceso, incluidas en las mismas proporciones las derivadas del ejercicio de la Acusación Particular. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Camilo , como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA previsto por el art. 305.1 del C. Penal , concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal a : La pena de TRES MESES DE PRISIÓN. La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. La pena. de MULTA DE SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DIECISIETE (78.517) EUROS. Se declara la responsabilidad personal subsidiaria del acusado, para el caso de impago total o parcial de la pena de multa, de un día de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad por cada 2.500 euros impagados hasta un máximo de TREINTA Y UN DÍAS. La pena de NUEVE MESES DE PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO A,GOZAR DE LOS BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE SEGURIDAD SOCIAL. Que indemnice a Agencia Tributaria con la cantidad 314.070'05 euros, importe la cuota defraudada correspondiente al año 1993, conjunta y solidariamente con Fabio , más el interés del capital desde el día 31 de diciembre de 1993 sobre la cantidad de 314.070'05 euros, más el interés previsto por el art. 576 L.E.C . Su liquidación queda diferido al trámite de ejecución de sentencia, a instancia y prueba de parte interesada. El pago de una sexta parte de las costas del proceso, incluidas en las mismas proporciones las derivadas del ejercicio de la Acusación Particular. QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Camilo de UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA, así como de la responsabilidad civil derivada del delito, con declaración de oficio de una sexta parte de las costas del proceso. Que debo absolver y absuelvo a Segismundo de un delito contra la Hacienda Pública, así como de la responsabilidad civil derivada del delito, con declaración de oficio de dos sextas partes de las costas del proceso. Procede la devolución por Agencia Tributaria a Segismundo de la cantidad de 3.794,56 euros. Quedan reservada las acciones civiles a Agencia Tributaria frente a la mercantil E.S. Almaguer S.A'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución por el Ministerio Fiscal se solicitó la subsanación de lo que consideró una omisión material consistente en el párrafo correspondiente a la intervención o ausencia de la misma que en los hechos probados tuvieron tanto los dos acusados condenados como el que resulta absuelto, dictándose auto por el Juzgado en el sentido de considerar que por error informático se había omitido un párrafo que era el segundo de la narración de hechos probados con el tenor siguiente: 'E.S. ALMAGUER SA fue constituida el 23 de octubre de 1991. Su órgano de administración era un Consejo de Administración siendo designado Jenaro Presidente y los acusados Fabio y Camilo Consejeros Delegados a los que se concedió amplios poderes de administración social, entre ellos el de organizar, desarrollar y ejecutar la macha de la sociedad en el cumplimiento de su objeto. El día 30 de junio de 1994 fue modificada la composición accionarial de DS ALMAGUER SA y su Consejo de Administración, continuando Jenaro en su cargo de Presidente y además Consejero Delegado único y Fabio como Consejero, cesando Camilo en su condición de Consejero Delegado pues quedó desvinculado de la sociedad. El también acusado Segismundo no ha ostentado cargos en el Consejo de administración de ES ALMAGUER SA ni ha sido accionista.'

Contra la sentencia una vez complementada y por Camilo , Fabio , la ABOGACIA DEL ESTADO y el MINISTERIO FISCAL, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación que constan en sus escritos, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados tal y como fueron redactados en la sentencia, no así los contenidos en el auto de rectificación de 31 de marzo de 2015, ni los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que' la empresa E.S Almaguer S.A era titular a la fecha de los hechos que luego se expondrán, del almacén fiscal de hidrocarburos C.A.E. n° 45HT002A) y de la estación de servicio (C.A.E. n° 45HZD14Y) ubicados en el punto kilométrico 99 de la carretera La nueva ley de Enjuiciamiento Criminal incluirá medidas legislativas para limitar los juicios paralelos de la opinión pública, a la altura de la localidad de Corral de Almaguer, siendo su objeto la venta en la estación de servicio de gasoil de los tipos A, B y C, además de repuestos y lubricantes. El gasoil B y C gozan, conforme a la legislación del impuesto especial de hidrocarburos, de un tipo impositivo reducido bonificado, en atención al destino de estos combustibles que son diferentes al de automoción, en tanto que el-gasoil tipo A, destinado a la automoción, está gravado con un tipo impositivo superior. Para evitar que el gasóleo tipo B y C sean vendidos para otros usos no permitidos, están dotados de trazadores y marcadores. La sociedad E.S. ALMAGUER S.A., a través de reacciones químicas mediante productos añadidos a los gasóleos B y C, borraban sus trazadores y marcadores de modo que, luego, trasvasaba el gasoil ya 'lavado', dicho sea en términos coloquiales, a la estación de servicio para venderlo para uso de automoción como si fuera gasoil de tipo A, a su precio de mercado. Entre Enero y Diciembre de 1993, entre Enero y Diciembre de 1994 y entre Enero y Octubre de 1995 los litros de gasoil tipo A vendidos excedieron muy notablemente a la cantidad de gasoil del mismo tipo comprado, además de adquirir gasoil tipo B y C de forma oculta. b Mediante este procedimiento E.S. ALMAGUER S.A. obtuvo un beneficio fiscal de 314.070'55 euros (52.256.859 pts.-)entre Enero y Diciembre de 1993; 343.006'95 euros (57.071.555 pts.-) entre Enero y Diciembre de 1994 y 159.203'74 euros (26.489.273 Pts- -)entre Enero y Octubre de 1995.

SEGUNDO: El procedimiento se inició mediante auto de incoación de 25 de Octubre de 1995. La fase de instrucción finalizó mediante auto de transformación a procedimiento abreviado de 24 de Septiembre de 2001. Tras recurso de reforma resuelto mediante auto de 9 de Enero de 2002, el Ministerio Fiscal solicitó el día 'l de Marzo de 2002 que fueran foliadas las actuaciones y el día 20 de Julio de 2003 la práctica de diligencias complementarias. Hasta el día 11 de Enero de 2005 no fue trasladada la causa para que el Ministerio Fiscal, presentara su escrito de conclusiones. El día 25 de Marzo de 2005 el Ministerio Fiscal presentó el escrito de acusación, y el Abogado del Estado las suyas el día 19 de Abril de 2005. El día 26 de Abril de 2005 fue dictado el auto de apertura de juicio oral. El día 21 de Junio de 2005 presentó su escrito de conclusiones provisionales la representación procesal- de Segismundo y de Fabio . Durante la fase intermedia del proceso surgió un incidente como consecuencia del contenido de la providencia de 19 de Septiembre de 2005 que denegó el traslado de la causa original a la representación procesal de Camilo , resuelto mediante auto de la Audiencia Provincial de Toledo el día 7 de Abril de 2006. Provocado un nuevo incidente en el traslado de la causa a la referida representación procesal por el contenido de la providencia de 28 de Noviembre de 2006, fue resuelto mediante auto mediante el cual se estimó recurso de reforma el día 7 de Mayo de 2007. Finalmente, el escrito de defensa de la representación procesal de Camilo fue presentado el día 3 de Diciembre de 2007. Por tanto, la fase de instrucción se extendió durante casi seis años y la fase intermedia durante algo más de seis años. En total, casi doce años y dos meses. Mediante providencia de 24 de Abril de 2008 fue dictada providencia por el Juzgado Penal mediante la cual fue devuelta la causa al Juzgado de Instrucción de procedencia por ausencia de foliado y de cosido de las actuaciones, ,ausencia de notificación personal a Fabio y Segismundo del auto de apertura de juicio oral, falta de dictado del auto de sobreseimiento en relación a Fabio , a instancias del Ministerio Fiscal y ausencia de resolución en orden a la responsabilidad civil de E.S. Almaguer S.A. Mediante providencia de 17 de Septiembre de 2009, fueron devueltas las actuaciones nuevamente al Juzgado de Instrucción de procedencia porque no se había practicado la última de las diligencias referidas en la providencia anterior. Por providencia de 18 de Junio de 2010 fue propuesta Posible cuestión de nulidad, resuelta mediante auto de 17 de Noviembre de 2010. Por medio de auto de 17 de Noviembre de 2010 fueron admitidos los medios de prueba, siendo señalados los días 4, 9 y 11 de Octubre de 2012 para la celebración de la vista. Fue suspendida para resolver una cuestión de nulidad propuesta al inicio de las sesiones mediante auto de 15 de Octubre de 2012. Por diligencia de ordenación de 21 de julio de 2014 fueron señalados los días 3, 5 y 10 de febrero de 2015 para la celebración de la vista oral. Los acusados son carentes de antecedentes '.-

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia condenatoria por delitos contra la hacienda pública tanto por los condenados como por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.

Con carácter previo al examen de los motivos de los diversos recursos hemos de examinar si el relato de hechos probados de la sentencia recurrida tal y como está redactado originariamente, permite su rectificación, corrección o subsanación en los términos realizados por el auto de rectificación de 31 de marzo de 2015 dictado a instancia del Ministerio Fiscal, y si en caso contrario los términos de los hechos probados en la redacción originaria de la sentencia permiten fundamentar un fallo condenatorio contra las personas físicas que en los hechos probados no aparecen mencionadas..

La STS de 30 de marzo de 2010 resume la doctrina al respecto al señalar 'Como hemos declarado en STS. 901/2009 de 24.9 es preciso traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala (SSTS. 753/96 de 26.10 , 1700/2000 de 3.11 , 742/2001 de 20.4 , 14.2.2003 ), y del TC. (SS. 69/2000 de 13.3 , 159/2000 de 12.6 , 111/2000 de 5.5 , 262/2000 de 30.10 , 286/2000 de 17.11 , 59/2001 de 26.2 , 140/2001 de 18.6 ; 216/2001 de 29.10 , 187/2002 de 14.10 ), que constituye ya un cuerpo jurisprudencial consolidado, sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva:

a) aunque la protección de la integridad de las resoluciones judiciales firmes se conecta dogmáticamente con el principio de seguridad jurídica que nuestra Constitución protege en el art. 9.3 , que no se ha erigido por el Texto Constitucional en derecho fundamental de los ciudadanos, ni se ha otorgado respecto a él la vía del amparo constitucional, existe una innegable conexión entre la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , pues, si éste comprende la ejecución de los fallos judiciales, su presupuesto lógico ha de ser el principio de la inmodificabilidad de las resoluciones firmes, que así entra a formar parte de las garantías que el art. 24.1 CE . consagra ( SSTC. 119/1988 de 4.6 , 23/1996 de 13.2 ). El derecho a la tutela judicial efectiva asegura, por tanto, a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser alteradas o modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello, de modo que si el órgano judicial las modificara fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el Legislador quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la protección judicial carecería de eficacia, si se permitiese reabrir un proceso ya resuelto por la sentencia firme. De esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE . actúa como limite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, 'incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad' ( SSTC. 231/91 de 10.12 , 19/95 de 24.1 , 48/99 de 22.3 , 218/99 de 24.11 , 69/2000 de 13.3 , 111/2000 de 5.5 , 286/2000 de 27.11 , 140/2001 de 18.6 , de 29.10).

b) el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado, con carácter general, en el art. 267 LOPJ . un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función especifica reparadora para la que se ha establecido. Esta vía aclaratoria, como el Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que en la medida en que éste tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, no integra este derecho el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial ( SSTC, 380/93 de 20.12 , 23/96 de 13.2 ), aún cuando tal remedio procesal no permite, sin embargo, alterar los elementos esenciales de ésta, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ. y limitarse a la función especifica reparadora para la que se ha establecido ( SSTC. 119/88 de 20.6 , 19/95 de 24.1 , 82/95 de 5.7 , 180/97 de 27.10 , 48/99 de 22.3 , 112/99 de 14.6 ). En tal sentido conviene recordar que en la regulación del art. 267 LOPJ . coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro; la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2).

c) En relación con las concretas actividades de 'aclarar algún concepto oscuro' o de 'suplir cualquier omisión' (que son los supuestos contemplados en el art. 267.1 LOPJ ), son las que menos dificultades prácticas plantean, pues por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado ( SSTC. 23/94 de 27.1 ), 82/95 de 5.6 , 23/96 de 13.2 , 140/2001 de 18.6 ; 216/2001 de 29.10 .

Por lo que se refiere a la rectificación de errores materiales manifiestos se ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídicas nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones ( SSTC. 231/91 de 10.12 , 142/92 de 13.10 ). Asimismo ha declarado que la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto que la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es la de cambiar los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial ( SSTC. 23/94 de 27.1 , 19/95 de 24.1 , 82/95 de 5.6 , 48/99 de 22.3 , 218/99 de 29.11 ).

No puede descartarse, pues, en tales supuestos la operatividad de este remedio procesal, aunque comporte una revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de un juicio al fallo (STC. 19/95). En esta línea el Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada es un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legitima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ , aún variando el fallo.

Cosa distinta, es que la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho en cuyo caso de llevarla a cabo, se habría producido un desbordamiento de los estrechos limites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC. 218/99 de 29.11 , 69/2000 de 13.3 , 111/2000 de 5.5 , 262/2000 de 30.10 , 140/2001 de 18.6 ).

No obstante lo anterior y teniendo en cuenta la reforma LO 19/2003 que ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ .) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el art. 215 LECivil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones'.

Aplicando la doctrina anterior al caso presente se aprecia como en su apartado primero de los hechos probados (el segundo relata las vicisitudes del procedimiento a efectos de la atenuante de dilaciones indebidas), la sentencia se refiere exclusivamente a la empresa E.S Almaguer S.A como titular a la fecha de los hechos, del almacén fiscal de hidrocarburos C.A.E. n° 45HT002A) y de la estación de servicio (C.A.E. n° 45HZD14 Y), relatando como la misma se valía de reacciones químicas por medio de productos añadidos a los gasóleos B y C, para borrar sus trazadores y marcadores de modo que, luego, trasvasaba ese gasoil ya 'lavado', a una estación de servicio de la propia sociedad donde se vendía, pero omitiendo en dicho apartado de hechos probados de la sentencia toda mención a la participación que tenían los condenados Fabio y Camilo en la sociedad, ni su poder de decisión sobre las actividades de la misma y lo que es más importante, en qué medida intervinieron o participaron en la toma de decisión de alterar o 'lavar' ese gasoil, a través de reacciones químicas para luego, trasvasarlo a la estación de servicio para venderlo para uso de automoción como si fuera gasoil de tipo A por su precio de mercado. Nada de eso se menciona en los hechos probados, que se redactan como si las conductas se hubieran realizado por la persona jurídica directamente, lo que evidentemente no solo no es posible al tratarse de actos u omisiones materiales sino además por no estar siquiera prevista la responsabilidad criminal de las personas jurídicas a la fecha de los hechos.

Ante ello el Ministerio fiscal solicitó la subsanación de lo que consideró una omisión material consistente en un párrafo correspondiente a la intervención o ausencia de la misma que en los hechos probados tuvieron tanto los dos acusados condenados como el que resulta absuelto, dictándose auto por el Juzgado en el sentido de considerar que por error informático se había omitido un párrafo que era el segundo de la narración de hechos probados con el tenor siguiente: 'E.S. ALMAGUER SA fue constituida el 23 de octubre de 1991. Su órgano de administración era un Consejo de Administración siendo designado Jenaro Presidente y los acusados Fabio y Camilo Consejeros Delegados a los que se concedió amplios poderes de administración social, entre ellos el de organizar, desarrollar y ejecutar la macha de la sociedad en el cumplimiento de su objeto. El día 30 de junio de 1994 fue modificada la composición accionarial de DS ALMAGUER SA y su Consejo de Administración, continuando Jenaro en su cargo de Presidente y además Consejero Delegado único y Fabio como Consejero, cesando Camilo en su condición de Consejero Delegado pues quedó desvinculado de la sociedad. El también acusado Segismundo no ha ostentado cargos en el Consejo de administración de ES ALMAGUER SA ni ha sido accionista.'

La cuestión que se plantea la Sala en primer lugar como también lo hace el recurrente Camilo es si es posible esa 'rectificación' como la denomina el auto de 31 de marzo de 2015, entendiendo la Sala que la misma excede de las limitadas facultades que al juez otorga el art 267 de la LOPJ y 161 de la LECrim pues nos encontramos ante una omisión que puede determinar la absolución de los acusados porque no se declara participación alguna de los mismos en los hechos probados, es decir, la sentencia declara probados unos hechos cometidos solo por una persona jurídica (cuya posibilidad de ser condenada no existía a la fecha de los hechos) y el remedio de esa omisión determina o puede determinar la condena de personas físicas que de otra forma necesariamente deberían ser absueltas, sin que quede claro en modo alguno para la Sala que se trate de un error informático, pues la sentencia fue rectificada en una ocasión anterior a instancia de otra de las partes para corregir un error material de fechas y persistió el mismo error, y además la sentencia ya contiene con claridad un hecho probado segundo, relativo a las vicisitudes del procedimiento a efectos de dilaciones indebidas, de modo que si fuera una omisión material del hecho segundo, el que aparece como tal figuraría como tercero y el segundo no existiría. Todo parece indicar que es precisamente el escrito del Ministerio Fiscal el que pone de manifiesto la incorrección en que incurrió la sentencia con un relato de hechos probados incompleto o relativo solo a una persona jurídica pero omitiendo la participación de las personas físicas, que solo se consignó en los fundamentos jurídicos y se completó a posteriori.

SEGUNDO:Cierto es que la propia sentencia aunque en la redacción originaria de los hechos probados omite la participación de personas físicas que luego resultaron condenadas, expresa a continuación en sus fundamentos de derecho que cuando la persona jurídica es el sujeto pasivo de la relación tributaria, se han de concretar las personas que ejercen las facultades de administración y control del cumplimiento del deber tributario, lo que hace en el fundamento jurídico cuarto expresando que Fabio fue consejero delegado desde el 23 de octubre de 1991 al 30 de junio de 2004 y a partir de esa fecha fue consejero y Camilo lo fue desde el 23 de octubre de 1991 al 30 de junio de 2004 y a partir de entonces se desvincula de la sociedad, concluyendo que ambos participaban en el proceso de toma de decisiones estratégicas como la de proceder al lavado de combustible al ser consejeros delegados y ello pese a que los trabajadores que declararon como testigos pretendieron ofrecer la imagen de que los dos, pese a que iban vestidos como 'jefes', el verdadero 'jefe era Jenaro , considerando la sentencia que no es creíble que siendo consejeros delegados fueran absolutamente ignorantes de la defraudación del impuesto de hidrocarburos mediante el lavado del gasoil bonificado B y C para transformarlo en gasóleo A de automoción.

Es decir, la sentencia en sus fundamentos jurídicos lo que hace es complementar o integrar el relato de hechos probados.

Decíamos en nuestra sentencia de 22 de enero de 2015 que aunque es cierto que se admite pacíficamente que los hechos probados pueden ser consignados también en los fundamentos jurídicos de la sentencia -integración del hecho probado mediante consideraciones fácticas de los fundamentos jurídicos- ( SSTS de 3 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1995 ) cuando de lo que se trata es de combatir la resolución por quebrantamiento de forma y no por infracción de ley, si bien la de 26 de marzo de 2004 señala que la doctrina tradicional de esta Sala, permitiendo integrar los hechos probados con las alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho , ' vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas, -que nunca absoluciones-, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados . Su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia, es ilegal y asistemático'.

No se trata ya de una sentencia aislada sino que esa misma doctrina es reiterada recientemente en la STS de 23 de diciembre de 2014 con cita de la de 14 de abril de 2011 al decir que 'los hechos probados, como bien se sabe, están formados por el relato de los que la sala responsable del juicio de instancia considere efectivamente acreditados, a tenor del resultado de la prueba, que habrá presenciado con el encargo constitucional y legal de evaluarlos. Estos y no otros, porque tienen que ser objeto de una declaración expresa y suficientemente fundada. Y porque, para el correcto desarrollo del trámite de la casación, en el que ahora se está, los hechos probados deberán entrar en él inequívoca y definitivamente fijados como tales. Es cierto que el tribunal de casación podría, en determinados supuestos, introducir alguna variación en los mismos, e incluso privarlos de esa condición. Pero, en un caso, merced a una impugnación deducida por el cauce del art. 849.2º LECr ; y, en el otro, por entender producida una vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. En otras circunstancias, la sala que ahora conoce no está legalmente habilitada para subrogarse en el papel del tribunal de instancia en lo relativo a la fijación de los hechos imputados que pudieran merecer la condición de probados'.

Y la STS 121/2008 de 26 de febrero , luego reiterada, como en el caso de la STS 732/2009, de 7 de julio , en forma más tajante y descriptiva, glosaba:

'el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Esta Sala (SSTS 14 de junio de 2002 ó 21 de junio de 1999 ) en ocasiones ha moderado las consecuencias ocasionales de un relato de hechos probados incompleto; pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, la heterointegración aludida. Pero la sentencia de 26 de marzo de 2004 , ha cuestionado esta doctrina y advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho 'vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas -que nunca absoluciones-, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados , concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático'.

La misma doctrina contraria a la integración viene siendo aplicada de forma unánime por nuestras Audiencias Provinciales como SSAP de Tarragona de 14 de febrero de 2005 y 8 de julio de 2011 , de Salamanca 11 de septiembre de 2006 y de La Rioja 22 de enero de 2015 .

TERCERO:Traída la anterior doctrina al caso presente, apreciamos la imposibilidad de integrar los hechos probados con los fundamentos jurídicos mencionados no solo porque en el relato de hechos probados se redacta como si la persona jurídica E.S Almaguer S.A fuera la única responsable criminal de la infracción típica, lo que evidentemente no era así en los años en que se comete la misma por no estar tipificada la responsabilidad criminal de las personas jurídicas hasta la reforma del CP por LO 5/2010, sino además porque no aparece qué consideración jurídica tenían en la sociedad los dos condenados, a los que ni siquiera menciona en ese apartado de la sentencia siquiera fuera tangencialmente y consecuentemente porque no se dice qué concretas conductas desarrollaron u omitieron los mismos ni que de alguna manera decidieran, dispusieran u ordenaran las operaciones de manipulación del gasoil mediante reacciones químicas para transformarlo en gasoil de automoción y venderlo en la estación de servicio a su precio de mercado, como tampoco se dice que fueran ellos quienes tramaran la actuación previa, consistente en adquirir gasoleos B y C de forma subrepticia para dedicarlo a tal transformación y posterior venta y ante todo y ello constituye el núcleo del delito contra la hacienda pública por el que resultan condenados, no se dice tampoco de qué manera actuaron para defraudar a la misma. Entendemos que todas estas circunstancias además de una identificación precisa por su nombre y apellidos y conductas concretas desarrolladas, debe contenerse en el apartado de hechos probados, no siendo suficiente con decir que en el seno de una sociedad se ha cometido una actuación ilícita sin identificar a sus autores para luego en los fundamentos de derecho desarrollar todos los datos relativos a los mismos y su participación criminal describiendo sus conductas concretas, porque ello excede con mucho de lo que cabe considerar elementos accesorios susceptibles de integrarse acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico. Algunos datos no determinantes de la responsabilidad podrían como accesorios ser incluidos en la fundamentación jurídica, (en este caso por ejemplo el acotamiento de fechas en que fueron los acusados consejeros de la sociedad) integrando un relato de hechos probados incompleto, pero no los datos principales (como dice la STS de 7.6.2006 al exigir que los aspectos esenciales de la descripción típica estén incorporados al relato histórico formalmente considerado ) como son la propia identidad de los autores, que se omite en los hechos probados, su responsabilidad en la sociedad, el ánimo que les guiaba y sus comportamientos concretos, ya que no nos encontramos ante una defraudación a la hacienda pública simplemente efectuando unas autoliquidaciones o rellenando unas declaraciones de modo incorrecto, sino mediante una compleja actuación criminal de compra de carburante de calefacción de modo subrepticio, su manipulación o 'lavado' mediante productos químicos, su almacenamiento y trasvase posterior a una estación de servicio y por último la venta final al público como si fuera gasoleo de automoción, defraudando a la Hacienda Pública por la diferencia impositiva que grava uno y otro combustible.

Para la Sala con ello se quebranta la doctrina más atrás expuesta que 'vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas -que nunca absoluciones-, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados , concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático'

CUARTO:A mayor abundamiento, aun cuando hubiéramos admitido la rectificación de la sentencia en los términos efectuados en el auto del Juzgado de 31 de marzo de 2015 y por tanto la inclusión como hecho probado de que 'E.S. ALMAGUER SA fue constituida el 23 de octubre de 1991. Su órgano de administración era un Consejo de Administración siendo designado Jenaro Presidente y los acusados Fabio y Camilo Consejeros Delegados a los que se concedió amplios poderes de administración social, entre ellos el de organizar, desarrollar y ejecutar la macha de la sociedad en el cumplimiento de su objeto. El día 30 de junio de 1994 fue modificada la composición accionarial de DS ALMAGUER SA y su Consejo de Administración, continuando Jenaro en su cargo de Presidente y además Consejero Delegado único y Fabio como Consejero, cesando Camilo en su condición de Consejero Delegado pues quedó desvinculado de la sociedad. El también acusado Segismundo no ha ostentado cargos en el Consejo de administración de ES ALMAGUER SA ni ha sido accionista.', aun admitiendo decimos, tal relato de hechos probados, tampoco ello justificaría la condena de los dos recurrentes, pues salvo mencionar su cargo como consejeros de la sociedad, se sigue omitiendo nuevamente toda mención a su participación concreta en la toma de decisión acerca de los hechos por los que han resultado condenados, es decir, cuales fueron sus actos sobre las actividades concretas de la sociedad que desembocaron en la comisión del delito, quien decidió, ordenó, consintió o realizó directamente la conducta consistente en comprar gasoil de los tipos B o C de modo subrepticio y sin documentación para luego valerse de reacciones químicas mediante productos añadidos a dichos gasóleos B y C, consiguiendo de ese modo borrar los trazadores y marcadores para, una vez conseguido esto trasvasar el gasoil obtenido de esa forma, ya 'lavado' a la estación de servicio con la finalidad de venderlo para uso de automoción como si fuera gasoil de tipo A por su precio de mercado. Todas estas menciones, que comprenden un complicado entramado, se mencionan en los fundamentos jurídicos, pero los hecho probados complementados o corregidos, que no los originales, ni siquiera dicen que los acusados y luego condenados participaron en el delito y como participaron, sino solo que eran consejeros de la sociedad.

En definitiva, nuevamente le serían de aplicación a los hechos probados complementados o completados de la sentencia la doctrina contenida en la STS de 26 de marzo de 2004 , 23 de diciembre de 2014 y 14 de abril de 2011 .

QUINTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Camilo y Fabio y d4esestimando el de la ABOGACIA DEL ESTADO y el MINISTERIO FISCAL, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 27 de febrero de 2015, en el Juicio Oral núm. 37/08 y en el Procedimiento Abreviado núm. 35/01, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Quintanar del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Fabio , Camilo Y Segismundo del delito que se les imputaba declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-