Sentencia Penal Nº 102/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 16/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA Nº 16/17.
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 DE GUADIX (GRANADA).
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 34/14.-
Ponente: Ilma. Sra. Rosa Mª Ginel Pretel.
NIG: 1808943P20060002927.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado, en nombre del Rey , la siguiente
- SENTENCIA Nº 102 -
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS :
Doña Rosa Mª Ginel Pretel
Doña Maravillas Barrales León.
Don Jesús Lucena González
. . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a 6 de marzo de dos mil dieciocho, vista en juicio oral y publico ante la Sección
1ª de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado del juzgado de Instrucción nº 2 de Guadix con el nº 34/2014,
por delito de estafa, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. José María
Suárez-Valera Higueras, y como acusación particular cortijo La mina S.L. representada por el Procurador D.
Antonio Sánchez Martínez y asistida del Letrado D. Andrés Burgos Morales y Productos Agrarios de Benalúa
de Guadix S.C.A.- Benafru y la Frubense S.L. representada por el Procurador D. Pablo Rodríguez Merino y
defendida por la Letrada Dña. Ana María Savall Ceres y de la otra, como acusados Severiano , natural de
Chipre, nacido el día NUM042 -1.955, hijo de Carlos Ramón y de Belinda , con DNI NUM043 , domiciliado
en Aguadulce (Almería) C/ DIRECCION010 , NUM044 - NUM045 , con instrucción, y sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 7/9/2006
hasta el día 22/12/2006, representado por la Procuradora Dña. Casilda Rabaneda Haro y defendido por el
Letrado D. Adolfo Sergio Fernández Rodríguez; Cayetano , natural de Almería, nacido el día NUM046 /1973,
hijo de Erasmo y de Marina , con DNI nº NUM047 , domiciliado en Adra (Almería) C/ DIRECCION011
, NUM048 , con instrucción, y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta
causa, de la que estuvo privado un día, representado por la Procuradora Dña. Mª Paz Molina Rodríguez y
defendido por el Letrado D. Francisco Jesús Ponce Rodríguez; y Lucas natural de San Pablo (Brasil), nacido
el día NUM049 /1958, hijo de Plácido y Luisa, con DNI nº NUM050 , domiciliado en C/ DIRECCION012 ,
NUM051 , bloque DIRECCION013 Puerta NUM052 , URBANIZACIÓN000 (Almería), con instrucción, y sin
antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado un día,

representado por la Procuradora Dña. Remedios García Contreras y defendido por el Letrado D. Juan José
Martínez Pérez; y actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Rosa Mª Ginel Pretel, que expresa
el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadix en virtud de denuncia presentada por Juliana , lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm.

235/01, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.



SEGUNDO .- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal para que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien no formuló escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.



CUARTO .- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.



QUINTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y castigado en el artículo 248 , y 250. 6 (vigente a la fecha de los hechos ) y art. 74 del C.P ., y reputando responsable de dicho delito en concepto de autor conforme al párrafo 1º del art. 28 a Severiano , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas del art 21.5 o bien a través de la analogía del CP vigente a la fecha de los hechos y solicitó se le condenase a la pena de tres años y cinco meses de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales, y en todo caso a que indemnice a Productos Agrarios de Benalúa de Guadix S.C.A. en la cantidad de 429.942'15 euros y a La Frubense S.L. en la cantidad de 18.127'60 euros por el perjuicio económico producido con los intereses legales del Art. 576 nº 1 de la Lecivil , y retiró la acusación a Cayetano y a Lucas , solicitando, que desde el momento de celebración del juicio oral, como medida cautelar, se le prohíba a Severiano la salida del territorio nacional.- La acusación particular ejercitada por el Cortijo La Mina S.L. se adhirió íntegramente a la calificación del Ministerio Fiscal.

La acusación particular ejercitada por Productos Agrarios de Benalúa de Guadix S.C.A. y la Frubense S.L. califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y castigado en el artículo 248 , y 250.1 , 6 ª y 7ª del CP (vigente a la fecha de los hechos) y art. 74 del C.P ., y alternativamente como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el art 252 del CP en relación con el art 250.1 , 6 ª y 7ª del CP y art 74 del CP . y reputando responsable de dicho delito en concepto de autor conforme al párrafo 1º del art. 28 a Severiano , y solicitó se le condenase a la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art.

53 del CP , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales, y en todo caso a que indemnice a Productos Agrarios de Benalúa de Guadix S.C.A. en la cantidad de 429.942'15 euros y a La Frubense S.L. en la cantidad de 18.127'60 euros por el perjuicio económico producido con los intereses legales del Art. 576 nº 1 de la Lecivil , y retiró la acusación a Cayetano y a Lucas , solicitando, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Ortofrut Import Export S.R.L. y Andofruites Trans S.L., y que desde el momento de celebración del juicio oral, como medida cautelar, se le prohíba a Severiano la salida del territorio nacional, y retiró la acusación a Cayetano y a Lucas , solicitando, que desde el momento de celebración del juicio oral, como medida cautelar, se le prohíba a Severiano la salida del territorio nacional.-

SEXTO .- La defensa del referido acusado en sus conclusiones definitivas mostró su total disconformidad con el Ministerio Fiscal, por entender que su patrocinado no había cometido ningún delito, y solicitó la libre absolución con declaración de las costas de oficio.

-HECHOS PROBADOS- UNICO .- Al comienzo del verano de 2.006, Saturnino como presidente de la cooperativa Productos Agrarios de Benalúa de Guadix S.C.A. y administrador de La Frubense S.L. contacta con Cayetano , corredor de fruta, a fin de que le buscara compradores para la fruta que ellos trabajaban, fundamentalmente el melocotón para esa temporada. Cayetano contacta con Severiano , que le dice estar interesado en la compra de tales productos para una empresa italiana de la cual dispone de poder para efectuar la compra y le entrega a Cayetano la autorización que tiene de dicha empresa, Ortofrut Import Export S.R.L, y cuyo contenido es el siguiente 'Con fecha 17 de Marzo de 2.006 Gabriel como representante de la empresa italiana Ortofrut Import-Export S.R.L. con domicilio social en Palermo, Italia, autorizo a Severiano , residente en Aguadulce (Almería) para comprar por cuenta propia en todo el territorio español. Y con el fin de tener un buen control de nuestros pedidos las empresas vendedoras deberán notificar en el momento de la carga, mediante fax o por correo electrónico directamente a nuestras direcciones (fax o correo electrónico) la carta de porte CMR y la lista de carga, en el plazo máximo de 24 (veinticuatro) horas después de la salida del camión. El presente poder es efectivo respecto de las compras del año en curso.' Esta autorización, escrita en italiano, la entrega Cayetano a Saturnino , que lleva dicho documento a la entidad aseguradora Mapfre, con la que ellos trabajan, para su clasificación en el seguro de crédito y caución, informándole de la solvencia de la empresa italiana, y después celebran Junta de Consejo Rector de la Cooperativa el día 10 de Julio de 2.006 y acuerdan vender fruta a dicha empresa italiana, a través de Severiano que actúa por cuenta de esta empresa italiana con sede en Palermo. El precio del melocotón se fijaba de antemano y el pago se efectuaba después mediante transferencia. El primer camión de fruta se retira el día 18 de Julio de 2.006. Sin embargo la realidad fue otra distinta, Severiano , a través de una empresa de transporte, cargaba los camiones de fruta en la cooperativa Productos Agrarios de Benalúa de Guadix que expedían la correspondiente carta de porte (conocida por CMR) donde figuraba como destinatario Ortofruit Import Export S.R.L, en Palermo, pero Severiano los descargaba en una nave en La Mojonera y los volvía a cargar en otros camiones y expedía nuevos CMR figurando como remitente la empresa Andofruites Trans S.L, sociedad constituida por Severiano y de la que él es su administrador único, y los enviaba a empresa compradoras con sede en Reino Unido, Holanda, Bélgica y Barcelona.

Al retirar los primeros camiones con carga de melocotones, Saturnino solicita el pago de alguna cantidad y es cuando Severiano le ingresa mediante transferencia bancaria 3.000 euros indicando que es por concepto de pago Ortofrut.

Severiano llegó a obtener así hasta cuarenta y un camión de fruta (por importe de 524.185'84 euros y 18.127'60 euros), de los que dispuso a su antojo, pero uno de ellos fue a Palermo, a la empresa Ortofrut Import Export, y como el titular de la empresa, Gabriel , no hubiera solicitado esa fruta y además llegara en condiciones no aptas para el consumo de mesa, contactó telefónicamente con Saturnino , y acordaron el precio del mismo, que Gabriel abono a Saturnino .

No consta acreditado que Gabriel tuviera conocimiento de la compra de la fruta y tomate seco por parte de Severiano utilizando la autorización que él le confirió para ese año 2.006, y tampoco consta acreditado que la Cooperativa vendedora Productos Agrarios de Benalúa de Guadix y La Frubense S.L. remitiera por Fax o por correo electrónico dentro de las 24 horas siguientes a la salida del camión, copia de los CMR en los términos en los que se concedió la autorización para la compra de fruta.

Fundamentos

PRIMERO .- En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal interesó como medida cautelar que a partir de este momento se dictara resolución prohibiendo a Severiano la salida del territorio español.

Las acusaciones particulares se adhirieron a dicha petición.

El artículo 13 de la LECrim . establece que como primeras diligencias se pueden adoptar entre otras las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta Ley con el fin de proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito, a sus familiares o a otras personas.

El art 13 de la Lecrim da un amplio abanico de las medidas cautelares que pueden imponer, pero es una norma en blanco a completar después de su dictado, y claro está son motivos distintos y se interesan y se adoptan al inicio de la investigación o en el transcurso de la misma y tiene como finalidad asegurar la efectividad de un pronunciamiento futuro del órgano judicial, y también el dar fin a la comisión del hecho delictivo, siendo su presupuesto el que existan indicios de la comisión de un delito. Así el El artículo 13 de la LECrim . establece que como primeras diligencias se pueden adoptar entre otras las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta Ley con el fin de proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito, a sus familiares o a otras personas, y siempre que se trate de los delitos que establece el art 57 del CP , entre los que se encuentran los delitos contra el patrimonio.

Las medidas acordadas han de cumplir los requisitos previstos en el art Art 726 y Art 727 de la Lecivil , los que permite la adopción de la misma.

Pero para la adopción de la medida cautelar debe de haber una petición fundada de la cual se dé traslado a las demás partes, fundamentalmente a la parte respecto de la que se interesa la medida, para formular alegaciones. Pues bien la solicitud efectuada por el Ministerio Fiscal no ha sido efectuada en forma, por lo que no procede pronunciarse sobre la misma.



SEGUNDO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución , con la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el juicio oral, y tras apreciar en conciencia la prueba practicada conforme determina el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conectado a las garantías prescritas en el Art. 120 de la C.E .

y en virtud de lo establecido en los arts 10 y 11 de la Declaración Universal de los derechos Humanos y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de estafa tipificado en los artículos 248 , y 250. 1 , 6ª del CP vigente a la fecha de los hechos, del que es responsable en concepto de autor Severiano .

En juicio oral declararon los acusados Severiano , Cayetano y Lucas , si bien a estos dos últimos se les retiró la acusación, Cayetano había actuado como intermediario y Lucas como transportista, y se dio lectura a las declaraciones de Saturnino y Gabriel al haber fallecido el primero y resultar imposible a comparecencia del segundo, que parece ser también ha fallecido, constando igualmente en las actuaciones un amplia prueba documental, copias de los CMR emitidos por las acusaciones así como de los emitidos por Severiano , constando también en el atestado instruido por los agentes de la guardia civil así como de las manifestaciones de Saturnino que una vez que tuvo conocimiento de la trama urdida contactó con las empresas compradoras de fruta para que no pagaran a Severiano , incluso con una empresa inglesa, con la que contactó a través de un interprete como el mismo manifestó, es decir, actuó con presteza, y con los medios a su alcance.

La jurisprudencia del TS ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa, entre otras muchas sentencias en la de 4 de Julio de 2.005 : 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.' De los anteriores requisitos el engaño es el elemento básico y caracterizador de este tipo penal frente a otros delitos patrimoniales, sin cuya concurrente no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa con que se crea una apariencia de verdad, si bien esa conducta engañosa debe ser 'bastante' para producir error en le víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente, esto es, que objetivamente aquella maquinaria sea capaz de producir error por adoptar una cierta verosimilitud o apariencia de verdad suficiente para que en el momento social en el que se produce pueda ser estimada idónea para producir error en cualquier persona de conocimientos usuales en esa realidad social abstractamente considerada, y que subjetivamente deba estimarse bastante a la vista de las concretas circunstancias y condiciones personales del sujeto engañado en una valoración totalmente individualizada ( SSTS 161/2002, de 4 de febrero ; 1217/2004, de 2 de noviembre ; 198/2005, de 17 de febrero ).

Nos recuerda la STS nº 611/11 que es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; y 278/2010, de 15-3 ).

La STS 928/2005, de 11 de julio , subraya que esta misma Sala, en diversas resoluciones, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño.

Pero también nos recuerda el TS que llevar la diligencia de la víctima hasta extremos no usuales en el mismo no puede llevar consigo su desprotección desde el punto de vista de la tutela penal ( STS 585/08 ), pues no se puede exigir que el engaño quede neutralizado por la diligente actividad de la victima porque en caso contrario quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas victimas o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil ( STS 563/08 ).

Existe un margen en el que le está permitido a la victima un relajamiento de sus deberes de protección pues de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio económica.

El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en que se opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección ( STS1217/04 , 802/07 entre otras.) o como nos dice la STS 449/04 , 'si concurre suficiente apariencia de seriedad, que es la exigible en toda transacción mercantil donde la lealtad, seriedad y buena fe reciprocas debe ser presumida so pena de colapsar toda actividad mercantil, hay engaño bastante.'

TERCERO.- En el caso enjuiciado, si bien en la autorización que Severiano le hizo llegar a Saturnino se decía 'Y con el fin de tener un buen control de nuestros pedidos las empresas vendedoras deberán notificar en el momento de la carga, mediante fax o por correo electrónico directamente a nuestras direcciones (fax o correo electrónico) la carta de porte CMR y la lista de carga, en el plazo máximo de 24 (veinticuatro) horas después de la salida del camión', y La cooperativa vendedora de la fruta no le remitió las copias de la carta de porte CMR a la empresa italiana, no por ello hemos de considerar inidóneo el engaño. Estimamos que ha habido engaño bastante e idóneo para el fin propuesto. Analicemos la prueba practicada y que nos lleva a dicha conclusión: en el juicio oral no pudieron declarar ni Saturnino ni Gabriel , el primero por haber fallecido y el segundo no pudo ser citado, al parecer también ha fallecido según manifestó Severiano , pero se dio lectura a sus declaraciones en el juzgado instructor el primero y el segundo mediante comisión rogatoria también ante un órgano judicial italiano.

Severiano que indudablemente no pudo negar que adquirida la fruta a nombre de Ortofruit y con destino a Palermo como figuraba en los CMR, la descargaba en una nave en La Mojonera, desde donde la cargaba en otros camiones y confeccionando nuevos CMR en los que figuraba su empresa Andofruites Trans S.L, como remitente enviaba la fruta a otros destinos, manifestó en su descargo que no había mercado en Italia en esas fechas y la cooperativa sabía que no iba todo a Italia, que él en las 24 horas siguientes a la compra informaba a Gabriel por teléfono, que le decía los que iban para Italia, los que adquiría en nombre de la empresa italiana y que algunos camiones no iban para otro sitio, y dijo que si bien en los CMR que elaboraba la cooperativa se hacía constar que la fruta iba para Italia y las facturas se giraban para pago a la empresa italiana Ortofrut era debido a que no todos los días sabían a donde iba a ir la mercancía. Sin embargo no consta acreditado que Gabriel tuviera conocimiento de la compra de la fruta ni que autorizara a Severiano a que comprando la fruta en su nombre la vendiera después a otros mercados del norte de Europa, y pese a ello le girara a él las facturas. Reconoció que él le dijo a Saturnino que le enviara a él las copias de los CMR.

Reconoció que hizo un ingreso de 3.000 euros por transferencia desde una cuenta suya a la cooperativa y dijo textualmente que fue para tranquilizarlo (a Saturnino ), y en el texto puso 'concepto de pago Ortofrut.', es decir hizo constar que el pago lo efectuaba Ortofrut, cuando no era así pues lo había hecho el mismo desde una cuenta de una sociedad suya. Severiano manifestó que Cayetano le dijo que tenía una cooperativa que estaba buscando compradores de fruta y él, como tenia la autorización de la empresa italiana para comprar fruta se la entregó, y a través de Cayetano , que era el intermediario, efectuó la compra de la fruta.

Cayetano , que estaba acusado provisionalmente y finalmente las acusaciones le retiraron la acusación, manifestó que él era intermediario, comisionista en fruta y verdura, y los puso en contacto a la empresa vendedora y a Severiano , el cual le dio la autorización que tenia de la empresa italiana, para que se la hiciera llegar a la cooperativa vendedora, cosa que hizo Cayetano , para que comprobaran la solvencia de esa empresa, como así hizo Saturnino , y le informaron que era una empresa solvente, y manifestó desconocer las descargas en la Mojonera y también que el puso en contacto a Gabriel con un transportista.

Y Lucas , transportista, que también estaba acusado provisionalmente y al que también finalmente las acusaciones le retiraron la acusación, manifestó que tenía una nave alquilada y Severiano tenia al lado una oficina y así se conocieron, y que a él lo contrato Severiano , y hacía los portes que le encargaban y en este caso el trayecto era desde Benalúa de Guadix a una nave en La Mojonera, y que no ha cobrado los portes, si bien el de Barcelona, a donde lo envió Severiano si que lo cobro y que le pago el destinatario y como era un mercado cobro en efectivo, porque los mercados pagan en efectivo.

Declaró el presidente actual de la cooperativa Jose María , que manifestó que cobraron los 3.000 euros que les transfirió Severiano y unos mil novecientos euros aproximadamente que Gabriel pago por la carga de fruta que le llegó.

El agente de la guardia civil NUM053 , que instruyó el atestado, manifestó que ellos recibieron las declaraciones de Saturnino y de Gabriel , si bien el no estuvo en la declaración de Gabriel , y comprobaron los CMR que salían de Benalúa con destino a Palermo, que se los entregó Saturnino , y en ninguno decía que se descargaran en La Mojonera, pero se descargaban en La Mojonera y ahí otra empresa y con otro CMR los enviaba a Holanda, Inglaterra etc, a pesar de que la fruta era la misma, la de la cooperativa de Benalúa, pero en los CMR que confeccionados en La Mojonera no se hace referencia a la cooperativa sino a la empresa Andofruites, empresa que es de Severiano , siendo socio único y administrador único. También manifestó que ellos no contactaron con las empresas destinatarias del producto, que a través del presidente de la cooperativa supieron que algunas empresas no realizaron el pago porque vieron que el producto era de la cooperativa pero la empresa que lo enviaba era otra.

Uno de los compradores, Carlos Francisco , declaró que la empresa que representa Becafruit con domicilio en Barcelona compró fruta, nectarinas, que le envió Andofruites Trans S.L. y pagó con un pagaré por importe de 3.729'96 euros a Andofruites Trans S.L. que fue la empresa que se los suministró.

Gabriel manifestó que como Severiano es español le dio la autorización para comprar fruta en España, y tenía que informarle en 24 horas de cada carga, y le llegaban facturas pero no la fruta, y ya le llegó una carga de fruta que no había pedido y en malas condiciones, putrefacta, porque el camionero no puso el refrigerador y contacto con la empresa remitente, y vino a España para aclararlo porque a él no le había llegado ningún camión de fruta y no pagó las facturas, solo el que le llegó que lo tuvo que enviar a la industria. Cuando vino a España no pudo ver a Severiano porque estaba fuera, pero lo denunció y sabe que lo detuvieron cuando regreso a España. Y manifestó que él le preguntaba a Severiano que cuando iba a comprar fruta para enviársela y este le decía que aún era pronto, y que desconocía lo que hacía Severiano .

Cosme , socio de la cooperativa, declaró que Saturnino reunió al consejo rector de la cooperativa y les informó de la empresa italiana, que era solvente y pregunto si le vendíamos fruta y dimos el visto bueno, y que ellos venden a precio fijado de antemano aunque se cobra después, normalmente a treinta días, y los tratos son verbales. Y que ellos no ponen el transporte, y que estuvo con los italianos que vinieron y también denunciaron a Severiano , que estaban furiosos con él porque no sabían nada.

Saturnino cuya declaración fue leída en juicio oral, efectuó una amplia y detallada declaración en el juzgado de Instrucción, manifestando que para dar salida a sus productos contacto con Cayetano , que es un corredor, para que le buscara compradores y éste le trajo un documento que era una autorización de una empresa italiana a Severiano para comprar fruta y remitirla a Palermo, dicho documento lo remitió a la aseguradora Mapfre, crédito y caución, donde tenían ellos su seguro, para que comprobara la solvencia de la empresa compradora, siendo los informes favorables, reunió al consejo rector de la cooperativa que dio el visto bueno a la venta, y procedieron a vender fruta a la empresa italiana, saliendo el primer camión el 18 de Julio, y cuando ya habían salido tres camiones le pidió a Severiano a través de Galdeano que le pagara algo o no salía ningún camión mas, y Severiano le hizo una transferencia de 3.000 euros y le dijo que la empresa italiana había tenido un problema y le había enviado el dinero a él, a una cuenta suya y por eso él transfería el dinero desde su cuenta bancaria, y así logro volver a llevarse mercancía, y que ellos en los CMR hacían constar todos los datos de la empresa remitente que era la cooperativa y de la destinataria que era Ortofrut en Palermo, y enviaban copia de los CMR a Severiano como acordaron, y tuvieron conocimiento de que habían sido engañados cuando les llamó por teléfono el dueño de la empresa italiana, el cual vino a España, a entrevistarse con Severiano pero éste no estaba en España, y denunciaron los hechos ante los agentes de la guardia civil, y comprobaron que los camiones de fruta que salían de la cooperativa con CMR destino Palermo descargaban en una nave en La Mojonera y desde allí, se cargaban en otros camiones y se elaboraban otros CMR en los que figuraba como remitente la empresa de Severiano Andofruites Trans S.L. y otros destinatarios. Y que él enviaba copia de los CMR a Severiano de los camiones que salían de la cooperativa.

Analizada la prueba practicada, si bien es cierto que en la autorización que Gabriel da a Severiano para que compre en su nombre fruta en España, se hace constar que es la empresa vendedora la que debe comunicarle en las 24 horas siguientes la salida del camión con la carga, y que esto no se hizo, no por ello deja de haber engaño bastante, que estimamos lo hay, pues hay que valorar las circunstancias en las que se produce el engaño: nos encontramos ante una cooperativa de un pueblo pequeño, que tiene que vender la fruta de la temporada que es un producto perecedero y hay que darle salida en un corto periodo de tiempo, que el presidente actúa con celeridad buscando compradores que ofrezcan mejor precio que los del año anterior, y por ello contacta con un corredor que le pone en contacto con un comprador, y hace lo que es normal en el sector: comprobar la solvencia de la empresa compradora, y la Cia aseguradora le informa de la solvencia de la misma, lo que comunica al consejo rector de la cooperativa que le autoriza a venderle la fruta a este comprador, se negocia el precio, (consta incluso al folio 768 un documento en el que Severiano fija el precio de la fruta para la semana siguiente) y se le va entregando fruta, que se factura a una cuenta de la empresa italiana Ortofrut, y se le remiten copias de los CMR a Severiano , porque eso fue lo que acordaron, pues aunque dicho acuerdo no aparece explícitamente contemplado en un documento, se deduce de la declaración de Saturnino que manifestó que le enviaron copia de los CMR a Severiano y de la declaración de Severiano en juicio, que interrogado por la acusación particular sobre si le dijo a Saturnino que el enviara los albaranes de las cargas a un numero suyo contestó que si.

Entendemos que aprovechando el acusado, chipriota de nacimiento y que dijo hablar cinco idiomas, de que la autorización que le habilitaba para comprar fruta a nombre de la empresa de Gabriel no había sido traducida, (pues se tradujo para el juicio oral como prueba anticipada) confundió a Saturnino , al que le dijo que era a él a quien tenía que comunicar la salida de los camiones de la cooperativa, cosa que hizo Saturnino , y conociendo el mismo que la fruta es una mercancía perecedera a la que hay que dar salida pronto, y que la práctica de la zona es celebrar contratos verbales en los que se fija el precio, se entrega la mercancía y se paga a posteriori, normalmente se giran las facturas a treinta días, retiro toda la mercancía que pudo en ese intervalo de tiempo hasta que pasaran las facturas al cobro, fecha en que se descubriría el engaño; llegando el propio Severiano a manifestar que la fruta estaba en La Mojonera hasta que la vendían a otros lugares porque no podían venderla en Italia, y que no todos los días sabían a donde iba la mercancía. De esta forma, el mismo se enriqueció a consta de Productos Agrarios de Benalúa de Guadix y La Frubense, pues utilizando una autorización de una empresa italiana solvente, hizo creer a los representantes de las cooperativas que compraba para dicha empresa italiana, que podía pagar la fruta que se llevaba, cuando la realidad era otra distinta, pues una vez la fruta en su poder, la vendía como propia y como no tenía intención de pagar a la cooperativa la mercancía, concertó el pago por facturas quincenales y a cargo de Ortofrut, mientras que el vendía y cobraba a la entrega de la mercancía, es decir rápidamente, y su viaje a Inglaterra a finales de Agosto fue para cobrar, en efectivo a la entrega de la mercancía, pues eso es lo que se deduce de la declaración de Saturnino , que manifestó que contacto con las empresas de Diego Martínez S.L y Fruits CMR S.A, a quienes Severiano les habían vendido fruta suya, y les solicitó que no realizaran ningún pago a Severiano y le contestaron que Severiano les había comunicado que le pagaran rápido y en metálico, y añadió que a instancias de los agentes de la guardia civil también contacto con una empresa del Reino Unido a la que llegaron 20 camiones de fruta y otra de Holanda, a quienes les había vendido Severiano fruta, para que no le pagaran a Severiano la fruta, y éstos le pidieron copia de la denuncia para retener el pago, y el Sr. Leoncio , persona con la que contactó de la empresa inglesa a través de una interprete, le dijo que Severiano les había manifestado su deseo de ir personalmente a cobrar, sin que a la fecha de su declaración en el juzgado hubiera cobrado nada la cooperativa de estas empresas.



CUARTO.- Entendemos que el delito no es continuado y que hay una única acción, porque su conducta engañosa se produce en un solo acto, con la entrega de la autorización de que disponía de una empresa italiana solvente para comprar en su nombre, aunque se materializara en cuarenta y una entregas, los cuarenta y un camión cargados de fruta que salieron de la cooperativa en un corto espacio de tiempo. Pues la jurisprudencia tiene establecido que hay unidad natural de acción en todos aquellos casos que hay unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, en otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad ( STS 213/08 entre otras).

El art 250.1 , 6º del CP vigente en el verano de 2.006 recogía la circunstancia agravante de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio, y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia. Y aunque no fijaba cantidad como hace ahora, la jurisprudencia consideraba aplicable dicho precepto cuando la cuantía de lo defraudado excede de 36.000 euros. Y la estafa ha perjudicado a la cooperativa y a los cooperativistas, que no obtuvieron ganancia de sus productos, manifestando Cosme que pidieron un crédito para pagar algo a los agricultores que habían llevado la fruta a la cooperativa. La acusación particular califica también los hechos como constitutivos del apartado 7º del nº 1 del art 250 del CP el cometerse con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche este de su credibilidad empresarial o profesional.

Para aplicar esta agravante se exige que exista una previa relación entre sujeto y victima que sea distinta de la relación jurídica determinante del delito. Y puede ser de naturaleza muy variada pero que ha de añadir un plus de desvalor al que surge del quebranto de la confianza inherente a la relación jurídica ilícita ( STS 368/07 , 1533/05 y 64/09 entre otras muchas). La única relación entre la víctima y el acusado fue la determinante del delito, ellos no se conocían con anterioridad, por lo que dicha agravante no es de aplicación.



QUINTO.- El Ministerio Fiscal interesó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art 21, 6º del CP o la 7ª, de análoga significación a la anterior. Esta atenuante se introduce en el CP por LO 5/10 de 22 de Junio.

No basta con invocarla, sino que es preciso que se especifique los periodos de tiempo que las actuaciones han estado paralizadas sin justificación alguna, pues el precepto establece que será de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas cuando se aprecie una 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' La jurisprudencia ha exigido en ocasiones que se concreten los plazos de inactividad para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, pero habitualmente ha realizado este tipo de manifestaciones para subrayar que la mera invocación de la atenuante por la defensa no es suficiente para su apreciación, y que 'el acusado tiene la obligación de especificar dónde se encuentran los períodos de inactividad judicial, señalando los datos oportunos de las actuaciones a fin de que se pueda verificar si las concretas demoras denunciadas existen realmente' ( SSTS 17-9-2003 , 30-10-2006 , 25-1-2009 ; en el mismo sentido, STS 18-7-2013 ). Pero ello no significa que la identificación del retraso constituya únicamente una carga de la defensa que la alega, y no excluye que la atenuante pueda (y deba) ser apreciada por los Tribunales cuando se constata la existencia de un retraso relevante no justificado que haya supuesto una violación del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas del acusado. En todo caso, y como es evidente, la apreciación de la atenuante por un Tribunal debe ser -como cualquier otro pronunciamiento- debidamente fundada- Ver art 142 de la Lecrim .

En efecto, la Sala Segunda, acordó, en el Pleno celebrado en fecha 21 de mayo de 1999, seguido de numerosas sentencias posteriores como la de 8 de junio de 1999 , la de 8 de junio de 2000 , 1 de diciembre 2001 y en la de 1 marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación del atenuante analógica del artículo 21. 6 del Código Penal , en los casos en que se haya producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos aún proceso sin dilaciones indebidas, artículo 24.2 de la Constitución Española .

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que la sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Por otro lado, es de puntualizar, que viene exigiéndose haber denunciado previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar -evitar- la vulneración que se denuncia; de forma que la supuesta infracción constitucional no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.2 de la Constitución Española ; mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( SSTC núm. 73/92 y 100/96 de 11 de junio , entre otras); doctrina que reitera la STS núm. 415/2002 de 8 marzo , la cual insiste en que para apreciar la vulneración del citado derecho fundamental no basta el mero incumplimiento de los plazos porque el art.

24.2 CE no ha constitucionalizado el derecho a los plazos, desde que así lo expresara la STC 5/1985 de 23 de enero ; por lo que no puede prosperar en ningún caso la pretensión si la parte no denuncia el retraso, lo que no significa un simple requisito formal sino una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24 CE (SSTS 76 de manera que el derecho fundamental que se invoca es reaccional al ser necesario que la parte colabore denunciando la inactividad cuando se produzca pero no una vez finalizado el procedimiento, cuando ya no es posible el restablecimiento del derecho -«restitutio in integrum»- (en este sentido STC 237/2001, de 18 de diciembre y STS 186/2001, de 25 de enero ); añadiendo la STS núm. 905/2003 de 18 junio , que el retraso a lo sumo puede integrar una mera irregularidad procesal singularmente en relación a la fecha de la sentencia y la notificación, irregularidad que obviamente carece de la entidad para integrar una quiebra del derecho a un juicio sin dilaciones; pues las dilaciones suponen cualitativamente un plus diferente al mero cumplimiento de los plazos procesales.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor que lo previsible o tolerable. En el presente caso, la causa comienza a instruirse en Septiembre de 2.006, y se celebra el juicio oral en Febrero de 2.018; el siete de Septiembre de 2.006 se recibe en el juzgado de Instrucción nº 2 de Guadix el atestado instruido por los agentes de la guardia civil y se incoan diligencias previas. No se observan periodos de paralización de la causa significativos, pues casi todas las diligencias se han realizado mediante exhorto y comisiones rogatorias a Italia, con una amplia instrucción con remisión de oficios a Bancos, y localización de empresas transportistas, debiendo también de suspenderse en una ocasión la celebración del juicio oral por encontrarse en paradero desconocido uno de los acusados que estuvo en busca y captura.

No obstante, dado el tiempo transcurrido desde la incoación hasta la celebración del juicio oral, estimamos justo la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.



SEXTO.- Del delito de estafa es responsable en concepto de autor el acusado Severiano , y estando castigado en el art 250 con la pena prisión de uno a seis años y la de seis a doce meses de multa.

En el presente caso dentro del marco que establece este precepto en relación con el Art. 66, 1, 1ª del CP , aplicando la atenuante de dilaciones indebidas la pena a imponer será en su mitad inferior, es decir, de uno a tres años y medio de prisión y multa de seis a nueve meses, pero en atención al quebranto económico y a que ha afectado a un número considerable de personas, los cooperativistas, esta Sala estima adecuada la pena de prisión de tres años y cinco meses y la de multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, que esta rondando el límite inferior de la cuota de la multa, al desconocerse su capacidad económica.

SEPTIMO.- Y por lo que respecta a los acusados Cayetano y Lucas , dado el principio que informa el vigente sistema acusatorio de enjuiciar, es visto que, retirada como lo ha sido por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, en trámite de cuestiones previas la acusación que venían sosteniendo contra tales acusados, procede dictar la sentencia absolutoria interesada por las partes acusadoras.- OCTAVO .- La responsabilidad civil paralela a la criminal lleva consigo la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios. En este caso ha quedado acreditado que Severiano retiro de la cooperativa fruta (melocotones principalmente aunque también peras y tomate seco) por importe de 524.185'84 euros y de la sociedad La Frubense por importe de 18.127'60 euros, como se acredita con los albaranes aportados que reflejan los precios de cada camión de fruta que salía de Benalúa y de los que dispuso Severiano en su beneficio, y como recoge el informe pericial obrante en las actuaciones a los folios 1.479 y ss. Si bien la cooperativa reclama menos cantidad, en concreto reclama 429.942'15 euros, porque descuenta las cantidades percibidas, como los 3.000 euros que les transfirió Severiano , los 1.902'40 euros que les pago Gabriel por el camión de fruta que le llegó, los 11.861'94 euros que la empresa Ortofruticola S.Alessio (para pago de fruta) ingresó en una cuenta de Andofruites Trans S.L (sociedad de Severiano ), y que le fue intervenida y bloqueada por el juzgado y que le fue entregada a la cooperativa, y deducimos, que han debido de cobrar algunas cargas de fruta directamente de algunos compradores pues reclama menos cantidad de la que importan las ventas, pues Saturnino , al tener conocimiento de la estafa y conocer algunos de los compradores, por indicaciones de los agentes de la guardia civil, contactó con ellos para paralizar el pago según declaró y debió de conseguirlo en algunos de ellos, lo que justifica que la cantidad reclamada sea inferior al importe de las cargas estafadas.

NOVENO.- El responsable criminalmente de un hecho punible viene obligado por el Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales. En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2002 , ha declarado que, como recuerda la reciente Sentencia núm. 1.092/2002, de 10 de junio , la doctrina jurisprudencial de esa Sala, en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( artículo 124 del Código Penal de 1995 ) ... 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia,'. No existen razones -a juicio de esta Sala- que motiven el apartamiento de la regla general en orden al régimen de condena en costas, que incluye las correspondientes a la acusación particular.

Y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se decretan de oficio las costas procesales correspondientes a los acusados absueltos.

Por lo que Severiano responderá del pago de 1/3 de las costas procesales declarándose de oficio los otros 2/3.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos de condenar y condenamos a Severiano como autor de un delito de estafa ya definido concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de tres años y cinco meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de seis euros, al pago de 1/3 de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares, y a que indemnice a la cooperativa Productos Agrarios de Benalúa de Guadix en la cantidad de 429.942'15 euros, y a La Frubense S.L en la cantidad de 18.127'60 euros, cantidades que devengaran el interés legal del art 576 de la LEC .- Y debemos de absolver y absolvemos a Cayetano y a Lucas por falta de acusación, declarando de oficio dos tercios de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala y se anotará en los Registros correspondientes la pronunciamos, mandamos y firmamos.