Sentencia Penal Nº 102/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 176/2020 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0008187
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 176/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid
Procedimiento Abreviado 119/2018
Apelante: D./Dña. Melchor
Procurador D./Dña. CARMEN ESCORIAL PINELA
Letrado D./Dña. GERARDO MONTERRUBIO VAZQUEZ
Apelado: RUMAR ALCOBENDAS SL y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. RAUL SANCHEZ VICENTE
Letrado D./Dña. CARLOS ANTONIO MARTINEZ CEJUDO
SENTENCIA Nº102 /20
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil veinte
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de
apelación, el procedimiento abreviado nº 119/18 procedente del Juzgado de lo Penal Número 21 de Madrid y
seguido por un presunto delito de apropiación indebida, siendo partes en esta alzada, como apelante, Melchor
, con impugnación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular que ejerce la mercantil 'Rumar Alcobendas,
S.L.', habiendo sido designado ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 23 de julio de 2019, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'El día 14 de julio de 2015 Melchor suscribió un contrato de arrendamiento de maquinaria con Rumar Alcobendas S.L. consistente en el alquiler de un martillo eléctrico de 17 kilogramos, la pala y el puntero para el uso del martillo durante un periodo de una semana a un precio de 125 euros semanales, entregando una fianza por importe de 250 euros.

Transcurridas las semanas sin que Melchor devolviera las herramientas, el día 3 de marzo de 2016 el Letrado Sr Martínez Cejudo remitió un burofax, en nombre de Rumar Alcobendas S.L. a Melchor para reclamar su entrega a pesar de lo cual Melchor obrando con ánimo de lucro ilícito, incorporó a su patrimonio el martillo, la pala y el puntero que no ha devuelto a Rumar Alcobendas S.L..

El valor del martillo eléctrico, el puntero y la pala está tasado en 1.1.43 euros. '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Melchor como autor penalmente responsable de UN DELITO DE APROPIACION INDEBIDA previsto en el art, 253 del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a: 1.- La pena de SEIS MESES DE PRISION 2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3.- Que indemnice a Rumar Alcobendas S.L. por importe de 4.893 euros, más el interés previsto en el art. 576 L.E.C.

4.- El pago de las costas del proceso, incluidas las derivadas del ejercicio de la Acusación Particular, .

Líbrese el testimonio referido en el décimo fundamento jurídico para su remisión al Ministerio Fiscal a los fines indicados en el mismo. '.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, por la representación del condenado se interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 176/20, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometido a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los que como tales figuran en la sentencia apelada, si bien se completa el párrafo segundo haciendo constar que 'el primer requerimiento para la devolución de las herramientas se realizó, vía telefónica, el día 31 de julio del 2015'.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera el apelante que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba, con infracción del derecho constitucional de presunción de inocencia, pues de las pruebas practicadas en el transcurso de la vista oral y, en particular, de las declaraciones vertidas por su empleado, Victorino se desprende que las herramientas fueron devueltas a la empresa propietaria aproximadamente un mes después de producirse la entrega, pese a que no se hubiera documentado su devolución mediante el correspondiente albarán a causa de las discrepancias surgidas respecto a la cantidad a pagar por el alquiler durante su uso, no existiendo ningún motivo para otorgar menor credibilidad a su testimonio frente al más interesado del propio querellante y su empleado, y no habiéndose realizado tampoco durante la instrucción indagación alguna para su localización en la tienda donde se refiere entregada. De forma subsidiaria, impugna la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil, toda vez que no hay constancia de que el burofax de fecha 3 de marzo de 2016, requiriendo formalmente su devolución, fuera recibido por el condenado en cuanto consta remitido a un domicilio que no era el suyo y sin que se pueda dejar al arbitrio del querellante la fecha de consumación del delito por el que se le condena, debiendo reducirse su importe al valor de la cosa apropiada.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen, en cambio, al recurso ya que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juez de instancia y la evacuada justifica el dictado de un fallo condenatorio, como asimismo la determinación del importe de la responsabilidad civil dimanante del delito, conforme a las bases expuestas en la fundamentación jurídica de la propia sentencia.



SEGUNDO.- Así planteada la cuestión, y en directa relación con este último punto, reiterada jurisprudencia citada por esta misma Sala en casos similares recuerda que si bien la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso; ello, sin embargo, y cuando la prueba tiene carácter personal, como sin duda ocurre en este caso al valorarse la declaración del propio encausado y del resto de los testigos comparecidos, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta derivada de la grabación del juicio oral aunque privado este Tribunal de cualquier posibilidad de inmediación. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Y no sucede así en este caso, pues la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular y sin duda más subjetiva apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. La valoración efectuada por el Juez de instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el mismo practicadas, debe ser respetada, sin embargo, por este Tribunal, quien no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En efecto, frente al testimonio firme y convincente del representante legal de la empresa perjudicada y de su empleado, niega el encausado que se hubiera apoderado de las herramientas alquiladas, sustentando su argumentación en el testimonio de otro empleado suyo y quien, acaso por su propia relación de subordinación y dependencia laboral, ofrece, sin embargo, menor credibilidad al juzgador, especialmente al no estimar verosímil que la supuesta devolución del material arrendado no se documentara por escrito simplemente por las discrepancias habidas respecto al importe del precio del alquiler hasta la fecha de su efectiva entrega, lo que lleva al Juez a quo a presumir que pudiera ser esa misma controversia sobre el importe a abonar lo que pudo determinar que no se hiciera finalmente efectiva la devolución. En cualquier caso, no se da cumplida razón del destino y lugar donde se encuentra depositado el material de obra y nada explica Melchor sobre el supuesto accidente de tráfico en el que se había visto implicado cuando se dirigía a Jaén y que fue el argumento en su momento utilizado para justificar la falta de entrega de las herramientas a la fecha pactada, ni mucho menos consta hubiera ejercido acciones por ser víctima de una falsa acusación y reclamación de cantidad no debida.

No se olvide en este sentido que el silencio o las respuestas evasivas del acusado reciben una conocida respuesta jurisprudencial de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85, conforme a las cuales, y si bien del carácter no convincente de la auto-exculpación del condenado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que niegan, pues no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba no debe servir para considerarle sin más culpable, al mismo tiempo el sentido de esta apreciación no ha de ser, sin embargo, el de negar en todo caso la posibilidad de valorar la contraindicio, pues, citando, en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2001, ' debe añadirse que, como señalan las Sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada'.

En definitiva, las pruebas evacuadas durante el plenario resultan suficientes, a criterio del Juez a quo, para enervar la presunción de inocencia constitucional del acusado dado su claro contenido incriminador, en la medida en que las declaraciones de los testigos que le incriminan desvirtúan, fuera de cualquier atisbo de duda, esa presunción que hasta el momento le amparaba. Se debe tener en cuenta que tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Se coincide en resaltar en tal sentido como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria, los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial explicite el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, y como también señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Y la sentencia apelada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina los indicios de forma motivada, los que este Tribunal considera razonables a tenor de lo expuesto, concurriendo todos y cada uno de los presupuestos que integran el delito de apropiación indebida por el que resulta condenado y que el propio juzgador examina de forma pormenorizada en el fundamento jurídico tercero de la resolución que se combate, y sobre los que el encausado tampoco discrepa, por lo que se dan por reproducidos a fin de evitar inútiles repeticiones.

En definitiva, y de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (como las Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras), para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un absoluto vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, como aquí sucede, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).



TERCERO.- A salvo lo anterior, debe estimarse, en cambio, parcialmente su recurso en lo relativo al importe fijado en concepto de responsabilidad civil, pues considerando acertados los argumentos de la resolución de instancia respecto al lucro cesante, parece claro que el momento en que se deben considerar incorporadas definitivamente las herramientas a su propio patrimonio ha se ser, como también se indica, el del efectivo requerimiento para que proceda a su devolución, pero ello no ocurrió, como indica la acusación particular en su escrito de calificación, y acoge el juzgador en su fundamentación, a la fecha de remisión del burofax el día 3 de marzo de 2016, lo que ciertamente supone dejar al arbitrio del perjudicado la determinación de su importe, especialmente cuando no consta que fuera la de su efectiva notificación ('no retirado en la oficina', 'no entregado por desconocido', se dice), sino cuando, según se reconoce por la empresa y se reproduce durante el plenario, el arrendador mantuvo contacto telefónico con Melchor para exigirle su inmediata devolución, lo que en la propia querella se reconoce ocurrió el día 31 de julio de 2015, esto es, transcurridas apenas dos semanas desde la fecha del alquiler y, por tanto, solo una después en que, conforme a lo pactado, debiera proceder a su devolución.

Así las cosas, y si bien la determinación del quantum indemnizatorio es función propia del Juez de instancia, no revisable en apelación, salvo en los casos de error, manifiesta desproporción o aplicación indebida de las normas reguladoras de la responsabilidad civil (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2013 y 3 de mayo de 2017, y Auto del mismo Tribunal de 11 de junio de 2015), es claro que tal errónea valoración se produce en el supuesto que analizamos, habida cuenta que junto al cálculo inadecuado correspondiente a lucro cesante, la indemnización por demora aparece estipulada en el propio contrato de alquiler (en su cláusula novena, apartado segundo) y al que en este aspecto debemos atenernos en cuanto se establece que el arrendatario deberá abonar el duplo por cada día que exceda en la devolución de los materiales arrendados, esto es, y en este caso, la cantidad de 250 euros, habida cuenta que el precio pactado por el alquiler eran 125 euros semanales y una semana después fue cuando se llevó a cabo el requerimiento. En todo caso, no se aprecia razón alguna para deducir de su importe la fianza en su momento constituida, pues la cláusula octava de las condiciones generales del alquiler imponía al arrendador la obligación de devolver la fianza solo cuando la maquinaria arrendada 'fuera devuelta en perfectas condiciones y sin demora alguna', lo que aquí tampoco ocurrió y es el motivo de su condena.

En definitiva, y por todos los conceptos, teniendo en cuenta que el valor de las herramientas, según tasación pericial, quedó fijado en 1.143 euros (al folio 115 de las actuaciones), el cual no consta hubiera sido expresamente impugnado por ninguna de las partes, a su concreto importe habrá de estarse, añadiendo la suma de 250 euros correspondiente a la semana más en que permaneció bajo su custodia y momento en el que el material arrendado se entiende incorporado definitivamente a su patrimonio una vez producido el requerimiento vía telefónica el día 31 de julio de 2015. Por tanto, la suma a abonar asciende a un total de 1.393 euros, sin perjuicio de los intereses legales que correspondan conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, dada la parcial estimación del recurso y conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Melchor , contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 21 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 119/18, se estima parcialmente el mismo en el sentido de que deberá abonar a la mercantil 'Rumar Alcobendas, S.L.' la cantidad de mil trescientos noventa y tres euros (1.393 euros) por los perjuicios ocasionados, junto con los intereses legales que correspondan, manteniéndose los demás pronunciamientos de la resolución de instancia no afectados por esta decisión y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 847-2 b) y 849-1 del mismo Texto legal, por estricta aplicación de ley y con absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.