Sentencia Penal Nº 102/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 49/2018 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000102/2020
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrados
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO
Dª. MARIA DEL MILAGRO RUBIO GIL (Ponente)
En Zaragoza, a 31 de marzo del 2020.
La SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen expresados, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 0000049/2018 ,
derivado de los autos de Diligencias Previas nº 0000940/2016 - 03 del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE
ZARAGOZA , por delito de apropiación indebida, estafa, insolvencia punible, contra los acusados:
Dª Delia , nacida el NUM000 /75 en Pamplona, Hija de Cayetano y de Sabina , con DNI NUM001 , domiciliado
en PASEO000 nº NUM002 Zaragoza, sin antecedentes penales, en libertad por la causa, representada por la
Procuradora Dª María del Pilar Artero Fernando, y defendida por el Letrado D. José Luis Bel Arbunés.
D. Avelino , nacido el NUM003 /70 en Pamplona, hijo de Cayetano y Sabina , con DNI NUM004 , domiciliado
en CALLE000 NUM005 , Zaragoza, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la
Procuradora Dª María del Pilar Artero Fernando, y defendido por el Letrado D. José Luis Bel Arbunés.
Como responsable civil subsidiario la mercantil VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. representada por la Procuradora
Dª Carmen Redondo Martínez y defendida por la Letrada Dª Mª Luisa Uliaque Botella.
Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal y también accionan las siguientes acusaciones particulares:
1º- Dª Rebeca , Dª Nuria , D Eugenio , representados por la Procuradora Dª Alejandra Pérez Correas, y
defendidos por el Letrado D. Francisco Javier Acín Vinyeta.
2º- Dª Raimunda , D Felix , D. Florian , D. Genaro y D. Gonzalo , representados por el Procurador D. Ignacio
Tartón Ramírez y defendidos por el letrado D. Daniel Serna Bardavío.
3º- D. Horacio representado por la Procuradora Dª Belén Risueño Villanueva y defendido por el Letrado D.
Francisco Javier Martín Rivas.
4º- 'Industrial de Mercado 1046, S.L.' e 'Inmuebles Industriales 1985, S.L.' representadas por la Procuradora
Dª Pilar Baigorri Cornago y defendidas por el Letrado D. Carlos Salcedo Sesma.
5º- Dª Araceli representada por el Procurador D. Pedro Bañeres Trueba y defendida por D. Alonso Vicente
Gracia-Rodeja.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADA Dña. MARIA DEL MILAGRO RUBIO GIL.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se iniciaron por denuncia que motivó la práctica por el juzgado instructor correspondiente de cuantas actuaciones se consideraron necesarias en orden a la averiguación y constancia de la perpetración del hecho punible, circunstancias en el mismo concurrentes y culpabilidad de los presuntos partícipes, así como para la determinación del procedimiento aplicable y la preparación del juicio oral, el cual se apertura contra Delia y Avelino en calidad de acusados y la sociedad Viviendas Ruiseñores, S.L. en concepto de responsable civil subsidiario.



SEGUNDO.- El juicio oral se ha celebrado en las fechas señaladas para ello, con la representación de los acusados, siendo practicadas las pruebas que se consideraron pertinentes útiles y necesarias de entre las propuestas por las partes, con el resultado que es de ver en la grabación audiovisual de dicho acto.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 250.5º y 74 del Código Penal, del que habían sido autores los acusados Delia y Avelino y responsable civil subsidiario 'Viviendas Ruiseñores, S.L.'; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando a cada uno de los acusados la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, doce meses multa con cuota diaria de diez euros, quedando sujetos a la responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de impago establece el artículo 53 del Código Penal. Costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL. Los acusados, de forma solidaria, y, en su defecto la responsabilidad civil subsidiaria 'Viviendas Ruiseñores, S.L.', deberán ser condenado a indemnizar a todos y cada uno de los perjudicados en las cantidades abonadas por ellos para la adquisición de las plazas de garaje, más en el importe de la depreciación de sus respectivas viviendas al carecer de aparcamiento, previa, su valoración, más el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO. - En el mismo trámite de conclusiones definitivas la Acusación Particular Nº 1 calificó los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en los términos que calificó el Ministerio Fiscal y un delito de Insolvencia Punible de los artículos 259.1.2ª, 6ª y 8ª del Código Penal, de los que habían sido autores los acusados Avelino Delia y Viviendas Ruiseñores, S.L.; concurriendo el subtipo agravado del artículo 250.1.5 y del 259 bis-1 del Código Penal, interesando la imposición a cada uno de los acusados de la pena de tres años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 15 euros- día.

RESPONSBAILDIAD CIVIL. Que sean condenados a indemnizar de modo conjunto y solidario a Dª Rebeca en el importe abonado por la plaza de estacionamiento, 35.349,53 euros. Y otro tanto y por el mismo concepto a Dª Nuria , 35.349,53 €, y a D. Eugenio otros 35.349,53 €. Las costas deberán ser satisfechas por los acusados.



QUINTO .- En igual trámite la Acusación Particular Nº 2 calificó los hechos constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1. 5º del Código Penal, del que son autores Delia , Avelino y la mercantil Viviendas Ruiseñores, S.L., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando seis años de prisión a cada uno.

RESPONSBAILDIAD CIVIL. Que Delia , Avelino y la entidad mercantil Viviendas Ruiseñores, S.L. sean condenado a indemnizar los daños causados a sus representados en las cantidades que conforme a los artículos 109 y 110 del Código Penal, concretamente en 205.446,72 euros en concepto de la cantidad abonada por los garajes, más los intereses legales desde la fecha de la comisión del delito, más las costas judiciales del procedimiento.



SEXTO .- La Acusación Particular Nº 3 calificó los hechos constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículo 74.2, 248.1 y 2a), 249, 250.1.5 del Código Penal, alternativamente como el Ministerio Fiscal por delito continuado de apropiación indebida, más por un delito de insolvencia punible de los artículos 259.1.9º y 259 bis-1 del Código Penal, del que eran autores los acusados Delia Avelino y Viviendas Ruiseñores, S.L., concurriendo el subtipo agravado del artículo 250.1.5 y del 259 bis-1 del Código Penal; solicitando para cada acusado la pena de tres años de prisión y multa de doce meses con cuota de 15 €-diaria.

RESPOSNABILDIAD CIVIL. Deberán indemnizar conjunta y solidariamente junto con la entidad mercantil Bantierra a Horacio en el importe abonado por la plaza de estacionamiento citada, 36.061,53 euros. Las costas deberán ser satisfechas por los acusados.

SÉPTIMO .-La Acusación Particular Nº 4 calificó los hechos constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 259.C.P. y 259 bis- 1 del Código Penal; del expresado delito responsables Delia , Avelino y Viviendas Ruiseñores, S.L.; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.; interesado la imposición a cada uno de los acusados la pena de tres años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 15 € diaria.

RESPONSABILIDAD CIVIL. Los acusados indemnizaran a 'Inmuebles Industriales 1985, S.L.' en 72.000 € más IVA y a 'Industrial de Mercado 1946, S.L.' en 36.000 €. Intereses legales, costas de la acusación particular y cuantos más gastos acrediten en el acto del juicio oral.

OCTAVO .- La Acusación Particular Nª 5 calificó los hechos constitutivos de delito continuado de estafa agravada de los artículo 74.2, 248.1 y 2ª), 249, 250.1.5 del Código Penal y un delito de insolvencia punible del artículo 259.1.2º y 9º, y 259bis-1 del Código Penal; que resultan responsables en grado y concepto de autores Avelino , Delia y Viviendas Ruiseñores, S.L.; concurriendo el subtipo agravado del artículo 250.1.5 y del 259 bis-1 de Código Penal; interesando imponer a cada uno de los acusados la pena de tres años de prisión y multa de doce meses con cuota de 15 euros-diaria.

RESPONSABILIDAD CIVIL. Deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Dª Araceli en el importe abonado por la plaza de aparcamiento de 35.349,53 €. Las costas deberán ser satisfechas por los acusados.

NOVENO .- En conclusiones definitivas la defensa letrada de los acusados Dª Delia y D. Avelino mostró su disconformidad con las calificaciones acusadoras interesando la libre absolución de sus defendidos.

DÉCIMO .- En igual trámite la defensa de Viviendas Ruiseñores, S.L. contra la que se aperturó juicio oral en calidad de responsable civil subsidiario solicitó la desestimación de las reclamaciones instadas por las partes acusadoras.

HECHOS PROBADOS 1.- La entidad VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. fue constituida en escritura pública en Tafalla el 23 de Julio de 1998 por tres socios, Amadeo , Augusto y Baltasar quien fue nombrado administrador único, siendo, no obstante, Cayetano apoderado desde su inicio mediante escritura de apoderamiento de la misma fecha de constitución de la sociedad quien llevaba de hecho el control y mando directo de la empresa. Sus hijos acusados Delia y Avelino , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron también nombrados apoderados por él en 2002, renovados los poderes de Avelino en fecha 3 de febrero de 2005 y los de Delia en 28 de junio de 2006.

2.- VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. era propietaria en pleno dominio del solar nº 7 del Paseo Pamplona de Zaragoza adquirido en virtud de escritura pública de fecha 13 de enero de 2000, y sobre él proyectó la construcción de un edificio de pisos, apartamentos, locales y plazas de garaje, según Proyecto Básico y de Ejecución redactado por el Arquitecto D. Erasmo .

Cayetano actuando en representación de la mercantil suscribió varios contratos privados de compraventa en distintas fechas comprendidas entre septiembre de 2001 y febrero de 2006 de las viviendas y garajes que se iban a construir en el inmueble sito en el PASEO001 nº NUM015 de Zaragoza, y que posteriormente fueron elevados a escritura Pública a lo largo del año 2006 en su mayoría.

En la ejecución de la obra proyectada surgieron problemas relativos al exceso de ocupación y de edificabilidad que obligó a replantear la misma, y a promover una unión registral de los solares del Paseo Pamplona nº 7 y la calle Almagro nº 3, de manera que el acceso a varias de las plazas de aparcamiento se ubicaba en la segunda de las calles. Esta modificación motivó la inclusión de unos anexos en algunos de las escrituras públicas de compraventa en los que se reflejaba que las plazas de garaje vendidas venían referidas a una segunda fase de ejecución de la obra ubicada en el solar de la calle Almagro nº 3, incluyendo asimismo una cláusula mediante la que VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. se reservaba por un plazo de diez años el derecho a edificar en el subsuelo y planta del resto del local de la calle Almagro nº 3, cláusula que formaba parte de la declaración de obra nueva, y que al igual que la anterior fue recogida en las respectivas escrituras públicas.

El Ayuntamiento de Zaragoza otorgó licencia de obras con fecha 22 de diciembre de 2005 y posteriormente licencia de modificación el 22 de diciembre de 2008, ya que, iniciándose las obras y ejecutándose parte de ellas, la realizada en el paseo Pamplona, en la calle Almagro surgieron una serie de problemas derivados de la inadecuación de las rampas para el acceso a las plazas de garaje, que determinó una variación en el proyecto consistente en la instalación de un montacargas para los vehículos. Sin embargo, solamente se ejecutó la estructura del foso para montacargas, paralizándose la obra en el año 2008 como consecuencia de que VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. esperaba continuar después de terminar con otra que tenía en marcha, la Casa Gil Berges-Fuenclara. Sin embargo acabada esta obra no se reanudó la de la calle Almagro al hallarse VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. sin recursos para acometerla debido a las decisiones que Cayetano como administrador de hecho había ido tomando desde diciembre de 2003 particularmente en relación con la empresa vinculada Bodegas Laus, S.L. al adquirir VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. participaciones sociales de aquella bien mediante compraventa dineraria, bien como compensación de créditos que VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. tenia frente a Bodegas Laus, S.L.. También en 2008 incidiría negativamente en el devenir de la sociedad el impacto que supuso la crisis inmobiliaria que se concentró en Zaragoza al término de las obras de la Expo.

En el año 2012 VIVIENDAS RUISEÑOES, S.L. entraría definitivamente en una situación de insolvencia imposibilitando el cumplimiento de su objeto social. Por ese tiempo transcurrido sin actuar quedó caducada la licencia otorgada por el Ayuntamiento, llegando el año 2016 que supuso el transcurso de los diez años que de plazo para la terminación de la obra se había fijado en la mayoría de las escrituras de compraventa.

Lo distintos adquirentes habían pagado cantidades por sus respectivas plazas de aparcamiento que se iban a construir en la calle Almagro, así como de sus respectivas viviendas que adquirieron en la confianza de que iban a disponer de garaje, por cuanto, en otro caso, no hubieran comprado esos pisos. Dichas sumas de dinero que a continuación se recogerán engrosaron por decisión de Cayetano el patrimonio de la entidad vendedora VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L., y quien las destinó a otros fines y no a la ejecución de la obra proyectada, cuando para dicho fin habían sido entregadas, sin que tampoco hayan sido devueltas a los adquirentes que han resultado perjudicados y que son los siguientes: . Raimunda , que compró el piso en el PASEO001 nº NUM006 , y la plaza de garaje nº NUM007 en el sótano menos NUM008 en contrato privado de compraventa de 13 de febrero de 2006 que escrituró el 22 de marzo de 2006 por el precio conjunto de 342.576, 90 €, reclamando por la cantidad abonada por el garaje no construido.

(41.349,53 €).

. Nuria y Segundo adquirieron el piso sito en el PASEO001 nº NUM009 y aparcamiento nº NUM010 , en sótano menos NUM008 , en la Casa de la CALLE001 nº NUM008 , mediante escritura de compraventa de 10 de febrero de 2006, y que reclama 35.349,53 € por el importe abonado por la plaza de estacionamiento no construida.

. Horacio y Agustina , compraron la vivienda NUM011 de la planta NUM012 y de la plaza de aparcamiento nº NUM013 en el sótano menos NUM014 de la CALLE001 en escritura de 10 de abril de 2006, reclamando el precio abonado por la plaza de estacionamiento de 36.061,53 € no construida.

. 'Inmuebles Industriales 1985, S.L', plazas 2 y 3 del sótano menos 1 adquiridas por aportación el 18 de octubre de 2012 de la entidad 'Playa Urdán, SL' la cual las había adquirido en escritura de 20 de febrero de 2006 (contrato privado de 11 de abril de 2005), reclamando la primera entidad la cantidad de 72.000 € más IVA que abonó por las dos plazas de garaje no construidas.

. 'Industrial de Mercados 1946, S.L', plaza nº NUM015 del sótano menos NUM016 , adquirida por aportación el 18 de octubre de 20012 de Justino y Luisa , que la adquirieron el 10 de febrero de 2006. La mercantil reclama 36.000 € por la plaza no construida.

. Araceli , compró en escritura de 8 de febrero de 2006, junto con la correspondiente vivienda la plaza nº NUM017 en sótano menos NUM008 no construida, por 35.349,53 € que reclama.

. Rebeca , adquirió la plaza nº NUM012 en sótano menos NUM016 , de la casa sita en CALLE001 nº NUM008 , en escritura de 25 de marzo de 2010, junto con la vivienda. Reclama 35.349,53 € importe abonado por la plaza de estacionamiento no construida.

. Simón y Virginia compraron, junto con la vivienda, la plaza nº NUM018 en sótano menos NUM014 por 41.349,53 €, en escritura de 8 de febrero de 2006, que reclaman.

. Carlos Antonio y Ana adquirieron la plaza de aparcamiento nº NUM016 del sótano menos NUM016 de la CALLE001 nº NUM008 , por 40.048,60 €, en escritura de 20 de febrero de 2006, y que reclaman.

. Genaro y Claudia compraron, además de la vivienda, la plaza de aparcamiento nº NUM019 del sótano menos NUM014 por el precio de 41.349,53 €, en escritura de 7 de febrero de 2006, y que reclaman.

. Gonzalo adquirió el piso y la plaza sita en el sótano menos NUM016 por 41.349,53 €, en escritura de 7 de febrero de 2006, y que reclama.

. Eugenio y Irene compraron en Escritura de 7 de febrero de 2006 la plaza nº NUM020 en sótano menos NUM014 , de la casa de la CALLE001 nº NUM008 , quienes reclaman 35.349,53 € por el importe abonado por la plaza de estacionamiento no construida.

3.- VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. estaba vinculada con otras empresas por razón de los administradores y apoderados. Concretamente con las empresas siguientes: . Bodegas Laus, S.L.. Fundada en 2002 era administrada por Cayetano y desde 2008 junto con su hija acusada Delia . Apoderado el acusado Avelino desde 2004. Su objeto social era la producción vinícola. Durante los años 2003, 2004, 2007 y 2008 Cayetano como administrador de hecho de VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L.

decidió adquirir participaciones sociales de Bodegas Laus, S.L.. Concretamente en diciembre de 2003 por 1.920.300 €, noviembre de 2004 por 2.103.500 €, en julio de 2007 6.000.000 €, y en octubre de 2008 1.536.600 €. Total 11.560.400 € convirtiéndose VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. en el socio mayoritario con un 78,16%. En el año 2012, encontrándose en situación de insolvencia, el crédito que VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. tenía con Bodegas Laus, S.L., de 2.307.837,78 € se reconvierte a préstamo participativo.

. Viviendas Torres Quevedo, S.L. de la que eran apoderados Cayetano y su hija acusada desde 2007.

. Viviendas Zapata 2000, S.L. Apoderados Avelino desde 2002 y Delia desde 2007. También lo era el padre de ambos.

. Promociones Solmar, S.L. de la que era administradora Delia desde 2009 y antes apoderada desde 2003.

También era apoderado Cayetano .

. Gil Berges, 2, S.A. . Administrador Cayetano . Apoderados Avelino desde 2003 y Delia desde 2006.

4.- VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. llevó a cabo operaciones con las citadas empresas vinculadas a ella que constan en el Modelo 347 de declaración a la AEAT.

Concretamente: Ejercicio 2006. Realiza un total de 2.753.330,92 € ventas a las empresas vinculadas cobrando 267.351 € que trae razón de la adquisición por el acusado Avelino de una vivienda y plaza de estacionamiento (nº NUM021 sótano menos NUM016 ) en PASEO001 nº NUM015 - CALLE001 nº NUM008 , en virtud de escritura pública de 21 de marzo de 2006, afectado también por la cláusula de reserva de VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. para edificar en el subsuelo por el plazo de diez años.

Operaciones de venta: . Bodegas Laus, S.L. 1.458.416,82 €.

. Viviendas Torres Quevedo, S.L. 588.126,61 €.

. Promociones SOLMAR, S.L. 603.672,80 € . Avelino 267.351,20 € más IVA de 18.714,58 €.

. Viviendas Zapata 2000, S.L. 145.234,02 € . Gil Berges 2, S.A. 24.537,75 € Operaciones de adquisiciones: . Bodegas Laus, S.L. 10.975,98 €.

Ejercicio 2007. Operaciones de venta.

. Bodegas Laus, S.L. 1.920.764,52 €.

. Viviendas Torres Quevedo 1.234.825,71 € . Promociones SOLMAR, S.L. 3.700,14 € . Viviendas Zapata 2000, S.L. 66.639,76 € . Gil Berges 2, S.A. 174.734,41 €.

Adquisiciones: . Bodegas Laus, S.L. 13.121,83 € Ejercicio 2008: Operaciones de venta: . Bodegas Laus, S.L. 969.377,90 € . Gil Berges 2, S.A. 792.000 € Cobró 958.369,15 €.

Adquisiciones: . Bodegas Laus, S.L. 7.971,38 € Ejercicio 2009: Ventas: . Bodegas Laus, S.L. 67.233,60 € . Gil Berges 2, S.A. 398.009,55 € Adquisiciones: . Bodegas Laus, S.L. 67.233,60 € . Gil Berges 2, S.A. 398.009,55 € Cobró un total de 475.767,70 € Adquisiciones: . Bodegas Laus, S.L. 13.933,70 € Ejercicio 2010: No hay ventas a empresa vinculadas. Cobra 523.597,37 € de Promociones Solmar 2001, S.L..

Adquisiciones: . Bodegas Laus, S.L. 79.065,98 € Ejercicio 2011: No hay operaciones de venta con sociedades vinculadas. Adquisiciones: . Bodegas Laus, S.L. 22.711,59 € Ejercicio 2012: Operaciones de venta: . Bodegas Laus, S.L. 71.919 €.

Adquisiciones: . Bodegas Laus, S.L. 29.079,79 € Ejercicio 2013: Ventas: . Bodegas Laus, S.L 41.0754,28 € Adquisiciones: . Bodegas Laus, S.L. 65.052,78 € Ejercicio 2014: . No hay ventas a empresas vinculadas.

. Adquisiciones Bodegas Laus, S.L. 7.916,47 €.

Ejercicio 2015: No hubo operaciones de venta ni adquisiciones.

5.- Hasta su fallecimiento en fecha 1 de septiembre de 2014 Cayetano actuó en todas las empresas de su grupo como su administrador real y en particular en VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. era quien controlaba, manejaba y decidía todas las operaciones de administración. Sus hijos los acusados Delia y Avelino como empleados y apoderados de la empresa participaban en la promoción inmobiliaria dirigida por su padre recibiendo a clientes y haciendo puntuales gestiones por encargo y orden del padre como en una ocasión Avelino tuvo que sustituir a su padre y en representación de VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. firmó la escritura pública de 22 de marzo de 2006 en la que la adquirente era la perjudicada Raimunda , o Delia que por orden del padre desistió de una solicitud de modificación de licencia de obras ante el Ayuntamiento. Ninguno de los acusados participó en la dirección política de su padre.

6.- La sociedad VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. en el periodo 2005 a 2007 realizó su actividad empresarial sin problemas terminado promociones y escriturando edificaciones con un fondo de maniobra y de solvencia positivos. En el periodo 2008 a 2011 disminuye considerablemente las ventas, siendo los resultados de los ejercicios negativos salvo en 2011 pero ello debido a la venta de una finca rústica que permitió remontar la situación económica y financiera en ese ejercicio. A partir de 2012 entra en situación de insolvencia sin capacidad para remontar la situación económica, siendo en 2014 la cifra de negocios de tan solo 3.669,22 € y el resultado del ejercicio de -1.187.408,70 €, y en 2015 la cifra de negocios 0 y el resultando del ejercicio de -572.917,41 €, por lo que a fecha del fallecimiento de Cayetano , en septiembre de 2014, sus hijos acusados que seguían siendo apoderados de la mercantil se encontraron con una situación de iliquidez que impedía maniobrar para hacer frente a las deudas contraídas por la sociedad en vida de su padre, y en particular sin fondos con los que financiar la terminación de las obras de la CALLE001 . El administrador de derecho Baltasar desde que en 2012 se encontrara VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. en situación de insolvencia, sin capacidad para remontar la situación económica, no solicitó declaración de concurso de acreedores.

En particular la acusada Delia se limitó a representar a la mercantil ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y recibir notificaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social. En Bodegas Laus, S.L. fallecido su padre en su condición ya de única administradora de derecho convocaría junta general decidiéndose el concurso de acreedores de dicha mercantil estando en la actualidad cumpliéndose con los acuerdos tomados en el citado concurso. El acusado Avelino fallecido su padre no consta llevase a cabo actuación en representación de VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L..

7- En VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. se llevaba contabilidad. Libros diarios, balances de sumas y saldos y de situación y cuenta de explotación de la empresa si bien no se presentaron las Cuentas Anales desde el ejercicio económico cerrado el 31 de diciembre de 2006.

8- En el presente procedimiento judicial, respecto del acusado Baltasar , se dictó el 20 de marzo de 2019 Auto de sobreseimiento provisional por demencia sobrevenida.

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa de los acusados formuló al inicio del juicio dos cuestiones previas.

En primer término, invoca la excepción de cosa juzgada sobre la base del Auto de sobreseimiento libre y archivo dictado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de los de esta Ciudad de fecha 16 de julio de 2014, en Diligencias Previas 665/2013, obrando testimonio del mismo a los folios 118 y siguientes de las actuaciones. En este punto conviene recordar la razón que justifica esta clase de excepción en nuestro ordenamiento jurídico, así como los presupuestos necesarios para su apreciación.

La Sentencia del Tribunal Supremo 354/2014, de 9 de mayo, señala que la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, que consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio 'non bis in ídem' y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE.

Los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en materia penal, la identidad del hecho y de la persona inculpada. En este sentido, se han pronunciado, entre otras, las sentencias 1606/2002, de 3 de octubre, la de 29 de abril de 1993 y la de 23 diciembre 1992. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó -o absolvió- en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado en el segundo proceso. A los fines aquí examinados carece de significación cualquier otro dato: ni la identidad de quienes ejercitan la acción, ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación. Asimismo, se consideran resoluciones que producen cosa juzgada las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes.

En el caso presente cabe señalar que si bien se sostiene una identidad de personas en cuanto el presente procedimiento se sigue contra dos de los que resultaban estar siendo investigados por el Juzgado de Instrucción, sin embargo, no puede decirse lo mismo en cuanto al relato de hechos. En el primer procedimiento refiere unos hechos que traen causa de una denuncia formulada en el año 2013, siendo el Auto de Sobreseimiento de 2014, y de su relato se extrae aparte de consideraciones sobre la falta de indicios racionales de criminalidad que no se daba un presupuesto esencial para la existencia de una conducta delictiva como era que a fecha de la denuncia y a fecha de ese auto no se podía sostener que VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. hubiera incurrido en un incumplimiento contractual de la que poder derivar en su caso alguna conducta delictiva, por cuanto las escrituras de compraventa firmadas por los perjudicados y con la entidad jurídica promotora y constructora de las plazas de estacionamiento en la CALLE001 nº NUM008 contenían una cláusula por la cual se concedía a la empresa el plazo de diez años para la construcción de aquellas, y puesto que las escrituras públicas fueron firmadas en su mayoría en 2006 (una posteriormente en 2010), el término de ese plazo no se había cumplido en ninguna de ellas, con lo cual si aún estaba en plazo para su construcción mal podía sostenerse la comisión de conducta delictiva fundada en esta circunstancia. En el segundo procedimiento judicial se inicia en 2016 tras el transcurso de ese plazo de 10 años respecto de la mayoría de los afectados, con lo cual los hechos no son los mismos comenzando porque ya se ha producido el incumplimiento del plazo que tenía VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. para la construcción de las plazas de aparcamiento, incumplimiento contractual.



SEGUNDO .- Nulidad de actuaciones. Sostiene la defensa de los acusados que tanto el Auto de 15 de junio de 2016 como el de 25 de julio de 2016 no pudieron ser dictados por la magistrada titular del Juzgado instructor nº 4 dado que mediante auto de fecha 22 de julio de 2016 dispuso su abstención para el conocimiento de las actuaciones por amistad íntima, que posteriormente la sección tercera de la Audiencia Provincial la estimó justificada. Examinados ambos autos debe señalarse lo siguiente: El primero unido al folio 114 es por el que se inician las Diligencias Previas 940/2016 origen del presente procedimiento, limitándose a ello la magistrada que no ordena ninguna diligencia de investigación al acordar seguidamente la remisión de la causa al Juzgado de Instrucción nº 9 para su unión a las diligencias de procedimiento abreviado 665/13 por antecedentes. Con lo cual se trata de una resolución meramente formal y obligada para dar número a las diligencias que se habían de formar por la recepción de la denuncia presentada por el Procurador D. Ignacio Tartón Ramírez en representación de Dª Raimunda . No acuerda ninguna diligencia instructora.

En cuanto al Auto de 25 de julio de 2016 unido al folio 134 debe reseñarse que no lo dicta la titular del Juzgado de Instrucción nº 4 en la Diligencias Previas 949/2016 sino que lo hace en otras, las nº 1234/2016. Lo que aconteció es que se recibió en el Juzgado de Instrucción nº 4 un atestado policial que daba cuenta de hechos conectados con los denunciados que habían determinado la formación, incoación, de las Diligencias Previas 949/2016. Siendo por ese Auto de 25 de julio de 2016 incoadas las Diligencias 1234/2016 que daba cuenta de la recepción del atestado policial ordenando, únicamente, su acumulación a las 949/2016 que habían sido remitidas al Juzgado de Instrucción nº 9, por lo que tampoco adopta ninguna concreta diligencia de investigación. Es cuando el titular del Juzgado de Instrucción nº 9 devuelve las actuaciones al no admitir la inhibición, cuando hubiera debido el titular del Juzgado de Instrucción nº 4 comenzar la investigación, y es entonces cuando dicta el auto de 22 de julio de 2016 por el que se abstiene de conocer de la causa.

Con lo cual se ha de concluir que no existe motivo alguno que justifique la nulidad de actuaciones pretendida, pues en ningún caso la titular del Juzgado llevo a cabo antes de abstenerse actuación de fondo sobre lo denunciado a fin de investigar los hechos. Se rechaza la pretensión de nulidad.



TERCERO .- Falta de legitimación para accionar por parte de la acusación sostenida por las entidades 'Inmuebles Industriales 1985, S.L.' y 'Industrial de Mercado 1946,S.L.'. En esta ocasión es la defensa de la responsable civil VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. quien sostiene esta cuestión. Argumenta que en cuanto dichas personas jurídicas no contrataron la compra de las plazas de aparcamiento con VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. sino que su adquisición devino posteriormente de quienes sí lo hicieron, no puede admitirse haber sido víctimas de engaño alguno por parte de la inmobiliaria-constructora o de sus responsables.

Debe rechazarse tal pretensión habida cuenta que examinado el escrito de acusación de ambas entidades se advierte que se acusa única y exclusivamente por un delito de insolvencia punible y no por estafa. Y siendo así, es decir, sosteniendo esa acusación particular que el comportamiento de los acusados sería constitutivo de un delito de insolvencia punible de los artículos 259 y 259 bis 1 del Código penal, en esa situación, entiende la Sala que están legitimadas para accionar en defensa de sus intereses.



CUARTO .- Delito continuado de Apropiación Indebida de los artículos 252, 250.1. 5º y 74 del Código Penal. Lo sostiene el Ministerio Fiscal, así como la acusación particular nº 1 y de manera solo alternativa la acusación particular nº 3.

La redacción del artículo 252 anterior a la reforma producida por la Ley Orgánica 1/2015 y vigente en la fecha de los hechos, era la siguiente: 'Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido...'. Como es sabido con la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, con entrada en vigor el 1º de julio de 2015, se deslindó la conducta delictiva de administración desleal del delito de apropiación indebida clásico creándose un tipo específico para la primera en el vigente artículo 252 del Código, y quedando el texto del artículo 253 para las restantes conductas más tradicionales de apropiación indebida.

Como es indicado por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de diciembre de 2019 'la interpretación del delito de apropiación indebida ha evolucionado. Durante años se consideró que el verbo 'distraer' no añadía nada realmente diferencial a la conducta típica de 'apropiarse'. Pero la jurisprudencia acabó por reconocer que el vocablo 'distraer' enriquecía los espacios de la apropiación indebida. El término distraer fue, así, dotado de un significado propio, distinto y complementario: destinar lo recibido a un fin diferente al pactado con el tradens.

Su objeto serían cosas fungibles, singularmente el dinero. El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero fuese empleado en un específico uso ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre y 378/2013, de 12 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-04-2013 (rec. 1544/2012))'.

Como se señalaba en sentencia de 19 de junio de 2007 (anterior a la reforma legislativa ya reseñada) 'el artículo 252 del vigente Código Penal Legislación citadaCP art. 252 sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance'. Como se indica en la primera de las sentencias señaladas del Supremo 'en la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal Legislación citadaCP art. 252 y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03 ), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status..', lo que se incardina con el elemento subjetivo del tipo que consiste en que el sujeto conoce que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero entregado.



QUINTO .- Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa las pruebas presentadas al acto del juicio oral resultaron suficientes para acreditar que en el seno de la administración que dirigía la mercantil VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. se llevaron a cabo actuaciones que directamente afectaron a los aportes dinerarios que los perjudicados acusadores particulares habían realizado como anticipos para la construcción del garaje, y que habían recibido de manera condicionada la mercantil, para que les fueran entregados las plazas de aparcamiento que habían comprado junto con la vivienda.

En primer lugar, las aportaciones dinerarias no fueron negadas ni por los acusados ni por los letrados defensores de éstos y de la responsable civil. Consta sobradamente documentado los contratos privados y las escrituras públicas por las que los afectados perjudicados adquirían las viviendas y las plazas de garaje vinculadas a aquellas.

En segundo lugar, quedó demostrado que por la administración de la sociedad fue llevándose a cabo una política de favorecimiento respecto en especial a una de las empresas del mismo grupo empresarial, sin considerar, ni velar y anteponer el deber de cumplir con las obligaciones anteriores asumidas por la sociedad.

Deber de fidelidad deducible de la relación especial derivada de las escrituras de compraventa de las viviendas y plazas de garaje firmadas por los perjudicados. Implicando ello en consecuencia una deslealtad en la administración de los recursos recibidos por distracción de los mismos. Las pruebas periciales inciden en este punto.

La pericial de la experta Economista y Gestor Administrativo Dª Agueda . Prueba de la acusación particular de nº 1. Obra su informe a los folios 359 del tomo II del presente Procedimiento Abreviado. Entre los puntos objeto de su pericia se encuentra el estudio de la relación de VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. con Bodegas Laus, S.L. Es palpable la estrecha vinculación de ambas sociedades y de la predisposición de la primera a favorecer y beneficiar a la segunda, en la que llegar a participar hasta en un 78%. Durante los años 2003, 2004, 2007 y 2008 VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. decide adquirir participaciones sociales de Bodegas Laus, S.L.. En 2003 1.920.300 €, en noviembre de 2004 2.103.500 €, en julio de 2007 6.000.000 €, y en octubre de 2008 1.536.600 €.

A más en el año 2012 el crédito que la Sociedad tenía con Bodegas Laus, S.L., de 2.307.837,78 € se reconvierte a préstamo participativo.

La pericial de la experta Bernarda , Economista y Auditoras de cuentas-administradora concursal. Prueba de la defensa. Folios 185 y siguientes del tomo II del presente Procedimiento Abreviado. Fue objeto de su pericia dictaminar sobre la trayectoria económica y contable de VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. fijando tres periodos diferenciados: . Uno primero que se extendía entre 2003 a 2007 en la que la mercantil realizó su actividad empresarial sin problemas. Incidir aquí, no obstante, que la pericial de la acusación particular de la Sra. Agueda no es conforme con esta conclusión entendiendo que en los años 2003 y 2004 la mercantil se encontraría en causa de disolución. En todo caso, parece ser que en los años 2005 a 2007 la situación de la sociedad sería satisfactoria, y lo cierto es que se finalizaría la primera fase de la edificación en el PASEO001 y es en ese periodo de tiempo cuando se firmarían la mayoría de la escrituras públicas de compraventa de los personas afectadas por la no construcción de las plazas de garaje, incluida la firmada por el acusado Avelino , de la que se hace mención en el apartado 4.- del relato de hechos probados. Con lo cual cuando se produce tales firmas ante notario cabe sostener que VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. estaba cumpliendo con su objeto social sin dificultad, y es en ese periodo temporal más fructífero cuando la dirección de la empresa, en julio de 2007, toma la decisión de llevar a cabo la mayor ampliación de participaciones en Bodegas Laus, S.L. mediante compensación de créditos por la suma de 6.000.000 €.

. Un segundo período durante los años 2008 a 2011. La mercantil comienza a tener problemas. Las ventas disminuyen siendo negativo en todos los ejercicios a salvo el de 2011 pero por la realización de una operación no propia de su objeto social como fue la venta de una finca rústica que alivió momentáneamente las arcas de la sociedad. Es en este periodo cuando en 2008 surge la dificultad en la construcción de las plazas de aparcamiento de la CALLE001 por la inadecuación de las rampas que obligaba a obtener una segunda licencia de modificación el 22 de diciembre de dicho año 2008 para sustituir la rampa por un montacoches. La obra se paralizaría, la crisis inmobiliaria se asentaba; y, no obstante, la dirección de la mercantil sigue apostando por aportaciones para beneficiar a Bodegas Laus, S.L. llevando a cabo una nueva compensación de créditos con Bodegas Laus, S.L. por el importe de 1.536.600 € como señala la experta Sra. Agueda .

. Por último, la perito Sra. Bernarda establece un último período de 2012 a 2015. A partir de 2012 la situación de insolvencia se instala en la mercantil al no ser ya capaz de cumplir con su objeto social, lo que significa que la mercantil está en una situación irreversible, y sin embargo el administración de derecho de la empresa no insta concurso y el crédito que VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. tenía con Bodegas Laus, S.L. de 2.307.837 € es reconvertido en préstamo participativo, siendo en 2014 la cifra de negocios de tan solo 3.669 €, con un resultado del ejercicio de más de -1187.408 €, año en que fallece, en septiembre, Cayetano , y siendo en 2015 '0' la cifra de negocios.

Con lo expuesto la Sala sostiene que a lo largo de los años 2003 y siguientes, y con mayor claridad en 2008 y 2012 la dirección de la administración de la empresa toma decisiones que comportaron un desvío de activos que llevaron al extremo de imposibilitar en vida de Cayetano el incumplimiento de la condición por la que VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. había recibido los anticipos de los perjudicados compradores de las plazas de aparcamiento de la CALLE001 , y cuya construcción se había reservaba por un plazo de diez años, conformando esta forma de actuación una conducta delictiva continuada de apropiación indebida al haber administrado deslealmente esos aportes dinerarios, encuadrable en el tipo delictivo del artículo 252 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma del Código por la Ley Orgánica 1/2015.



SEXTO .- Entendiéndose, de este modo expuesto, que resultó con las pruebas presentadas la comisión de un delito continuado de apropiación indebida por el que el Ministerio Fiscal y dos acusaciones particulares acusan procedería adentrarse en el estudio de la responsabilidad criminal que se reclama a los dos acusados, teniendo presente que es el principio de presunción de inocencia del que se ha de partir siempre en este ámbito de la jurisdicción penal, que tiene su alcance no solo respecto de la propia existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos sino de la participación que en ellos pudieran tener los acusados.

En el presente caso la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral determina a este tribunal a concluir que ese modo de actuar desleal en la administración de la sociedad que supuso la distracción del dinero entregado por los denunciantes para la adquisición de sus respectivas plazas de aparcamiento solo lo realizó Cayetano fallecido en septiembre de 2014 y padre de los acusados Delia y Avelino . La postura de las acusaciones para atribuir responsabilidad penal a éstos se funda básicamente en que llevaron a cabo actos en la empresa, en representación de ella, en vida de su padre, de los que cabría inferirse que eran copartícipes con su padre en la toma de las decisiones ejecutivas, en el control del gasto, del patrimonio, en el manejo de la administración de VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L.; y que después de su muerte al convertirse por su condición de apoderados de la Sociedad en sus administradores de hecho siguieron siendo desleales al incumplir con la terminación de la obra y entrega de las plazas de aparcamiento.

En vida de Cayetano solo consta acreditado la firma ante notario por parte de Avelino en representación de la sociedad de una de las escrituras públicas de compraventa, y respecto de Delia por haber presentado escritos en representación de la sociedad ante el Ayuntamiento. Y ciertamente también ha de decirse que a la vista de los testimonios prestados en el juicio oral por perjudicados y trabajadores de la mercantil ambos acusados hablaban en ocasiones con ellos. Como empleados de la mercantil recibían a los clientes en el local, mostraban las viviendas que se ofertaban en venta, acudían incluso a la obra en sustitución del padre. Ahora bien, este comportamiento descrito no puede por sí solo construir prueba suficiente y capaz para desvirtuar el principio de presunción de inocencia porque no es hábil para llegar a tener necesariamente que inferir que ellos, Delia y Avelino , eran copartícipes con su padre en la dirección política, en la toma de las decisiones ejecutivas. Este tribunal entiende que actos concretos de representación, muy contados, muy limitados, y la presencia de los dos hijos de Cayetano ateniendo a los clientes que se interesaban por la promoción inmobiliaria, o en las obras en construcción, no confieren ni demuestran que participaran como dirigentes en la toma de las decisiones que llevaron a despatrimonializar a la sociedad en beneficio de los otros grupos de empresas y muy particularmente de Bodegas Laus, S.L.. y con el consiguiente perjuicio para los denunciantes. Afirmar ésto es una presunción no fundada en prueba suficiente y concluyente. Ni una sola se presentó que demostrase que los acusados intervinieran en las decisiones de aplicar, distraer, las aportaciones dinerarias de los denunciantes a otros fines y causando en 2012 la situación de insolvencia de la sociedad. Y como dato puntal pero representativo de esa ausencia de actuación es la escritura pública de compraventa de 21 de marzo de 2006 documentada a los folios 259 vuelto y siguientes. Es prácticamente idéntica a las firmadas por los perjudicados acusadores, y por ella el acusado Avelino como comprador adquiría una vivienda del edifico de PASEO001 y una 1/23 ava parte de local con uso exclusivo de la plaza de aparcamiento nº NUM021 en sótano menos NUM016 , siendo por tanto igualmente afectado por la falta de la definitiva terminación de la obra.

Del conjunto probatorio se desprende por lo contrario que en vida de Cayetano fue él quien mandaba de forma única y autoritaria. El que dirigía y decidía en VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. actuando por ello y desde la misma fundación de la sociedad como el administrador de hecho de la misma. Lo reconoció el propio Cayetano en vida en la declaración que prestara como imputado el día 10 de mayo de 2013 en el seno de las Diligencias Previas 665/2013 ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza y que se sobreseyeron (folio 940 y ss).

Manifestó que él era quien dirigía la sociedad y tomaba todas las decisiones en la misma, colaborando sus hijos únicamente cuando el declarante no podía realizar alguna gestión. En esa misma línea se manifestaron los propios hijos acusados en el acto del juicio oral. Y más ha de destacarse el concluyente testimonio que en este punto prestó Erasmo que fuera el arquitecto contratado por Cayetano que proyectó y dirigió la obra, señalando en el acto juicio que quien dirigía la empresa era Cayetano , que absolutamente decidía todo y hablaba con todos, siendo sus hijos chicos de los recados, y que no dejaba operar a nadie.

En última instancia se señalaron por las acusaciones que los acusados incurrieron en responsabilidad criminal cuando precisamente al fallecer el padre no cumplieron con lo acordado en las escrituras de compraventa una vez verificado el transcurso del término de diez años que la Sociedad se había dado para concluir la obra de la segunda fase de edificación (salvo en el caso de la afectada Rebeca puesto que su escritura esta fechada en 2010), o , en su defecto no haber devuelto el dinero entregado. El tribunal a este respecto señala que, al margen de la disquisiciones que unas otras partes sostuvieron en el juicio sobre la viabilidad de la terminación de la obra, su necesario acomodo a la nueva normativa urbanística vigente, la falta o no de financiación o de patrimonio para hacer frente a la devolución de los anticipos, lo que no puede es hacer responsables por la vía de lo penal a Delia y Avelino por lo que hicieran o mejor dicho dejaran hacer en su condición de apoderados de VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. a partir de la fecha del fallecimiento del padre (septiembre de 2014) y ello porque la situación de insolvencia de la Sociedad estaba ya instalada desde mucho antes de su muerte y generada por su propios actos y no por los hijos. Es decir, si desde 2012 la entidad no era viable es palpable que la obra sería ya desde entonces imposible de ser llevada a término, careciendo desde entonces de liquidez alguna para devolver los anticipos. Y si desde entonces ya nada podría arreglar la situación de la que único responsable había sido el padre no cabe derivar a hacia sus hijos un reproche penal, criminal, por el mero hecho de su fallecimiento cuando el estado de cosas al que había llegado la Sociedad entonces hacía imposible cumplir con los contratos de compraventa.

SÉPTIMO .- Delito continuada de estafa agravada de los artículos 74.2, 248.1, 249 y 250.1.5º. Esta conducta delictiva la sostienen las acusaciones particulares nº 2, 3, como calificación principal, y nº 5.

Con carácter general ha de recordarse la constante doctrina jurisprudencial mantenida entorno a los elementos que han de concurrir para la existencia de estafa. En primer término un engaño precedente o concurrente, que requiere a su vez de unas significativas notas, a saber, ha de ser eficaz, suficiente, bastante e idóneo para mover la voluntad de la víctima según los propósitos del actor, y ha de ser bastante para inducir a error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real, por lo que no puede reputarse como tal la simple mentira o un engaño fútil, absurdo o inane dentro del normal modo de suceder las cosas en el diario discurrir de la vida; Segundo, un acto de disposición patrimonial por parte de aquél, con el consiguiente perjuicio para el mismo o un tercero; Tercero nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, y cuarto ánimo de lucro.

Asimismo, el tipo agravado invocado refiere una mayor penalidad cuando el valor de lo defraudado supere los 50.000 € o afecte a un elevado número de personas.

OCTAVO .- En el presente caso la actividad probatoria aportada al acto del juicio oral lleva al convencimiento de la Sala de que no concurrió en el comportamiento de la administración de la entidad VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. el engaño característico de la estafa. La tesis que se sostiene por las acusaciones se funda en dos premisas. Primera que ninguno de los denunciantes hubiera adquirido la vivienda sin la plaza de estacionamiento y segunda que fueron engañados haciéndoles firmar unas escrituras públicas que contenían cláusulas de aplazamiento de diez años sin saber que existía y que no se había recogido en los contratos privados. Sobre este segundo punto solo apuntar que no puede atribuirse a la promotora y constructora vendedora de los pisos y plazas de garaje una conducta reprochable penalmente porque los afectados que testificaron en el juicio sostuvieran que al firmar en la Notaría la escritura no fueron conocedores de esa cláusula, que no se la leyeron o que no se enteraron de su lectura.

En el presente caso examinadas las pruebas aportadas se ha de concluir que el engaño suficiente y bastante característico del delito no se dio. La mendaz mentira que debiera haberse acreditado es que existió en la dirección de la sociedad promotora-constructora un propósito 'ab initio' de no construir las plazas de estacionamiento, y que fue el comportamiento cara al público e interesados en la promoción una falacia con el único y exclusivo objetivo de obtener un beneficio económico a costa de los desembolsos anticipados de los compradores estafados.

Sin embargo, de las pruebas presentadas siendo muy significativa la declaración del Arquitecto Erasmo , contratado por Cayetano para que proyectara y dirigiera toda la obra, no permite llegar a esa conclusión acusadora. Como se recoge en el relato de hechos probados VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. se constituye en 1998, en 2000 adquiera la propiedad del solar del PASEO001 , y Cayetano como administrador de hecho contrata al citado arquitecto, y en base al proyecto de edificación que se elabora se fueron firmando desde 2001 contratos privados de compraventa de viviendas y plazas de aparcamiento. Lo que aconteció posteriormente fueron contratiempos de carácter técnico. Primero excesos de ocupación y de edificabilidad que determinó que se tuviera que llevar a cabo la edificación en dos fases. Después se advierte la inadecuación de la rampa de acceso a las plazas de aparcamiento y la toma de decisión de sustituirla por un montacoches como señaló el testigo arquitecto. Y fueron estos problemas de índole técnico lo que arrastró a que se previera un retraso en la construcción del garaje y causa que se incorporar en las escrituras públicas de compraventa la cláusula de diez años a fin darse un margen la constructora de cumplir con la segunda fase de la edificación donde estaban las plazas de estacionamiento de los afectados.

Por tanto, entiende la Sala que se produjo una situación sobrevenida que llevó a la dirección de VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. a tener que darse un mayor tiempo para la terminación de la segunda fase, lo que unido a la desleal administración de VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. ya estudiada llevó finalmente al término del plazo de diez años produciéndose un incumplimiento contractual en toda regla. Cabe admitir en el seno de VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. comportamientos mendaces o faltos de lealtad para calmar a los afectados a fin mantener su confianza como particularmente expuso en el juicio de manera sentida el presidente de la comunidad de propietarios, y que el sentimiento para todos los afectados fuera de haber sido engañados. Ahora bien, esos actos conformarían mentiras, engaños, no antecedentes o concurrentes necesarios para la existencia de la estafa. Se produjeron con posterioridad constituyendo el característico dolo civil del mal cumplidor.

Con lo expuesto se rechaza que los hechos enjuiciados y que se han declarado probados constituyan un delito de estafa agravada.

NOVENO .- Delito de insolvencia punible. La situación de insolvencia es una situación o estado de hecho caracterizada por un desequilibrio patrimonial en el que el montante de las obligaciones que le son exigibles a un deudor supera al de los bienes y derechos realizables de su patrimonio, lo cual imposibilita al acreedor satisfacer su derecho de crédito. El delito de insolvencia punible, es aquel que se produce cuando encontrándose un deudor en una situación de insolvencia actual o inminente, realice actos fraudulentos que perjudiquen los intereses de los acreedores. La reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, con entrada en vigor el 1º de julio de 2015, ha supuesto una regulación diferente a la que existía en el Código anterior con respecto a las insolvencias punibles, motivada, según la Exposición de Motivos por la doble necesidad de facilitar una respuesta penal adecuada a las actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que se producen en el contexto de una situación de crisis económica del sujeto o empresa, y de ofrecer suficiente certeza y seguridad en la determinación de las conductas punibles en la gestión de los asuntos económicos que constituyen un riesgo no permitido. Esta reforma obedece, en gran parte, a los numerosos casos de insolvencia empresarial acontecidos en los últimos años, en los que el deudor, a la vista de una situación más o menos irreversible y de forma, en la mayoría de los casos, impune, ha despatrimonializado una compañía en su exclusivo beneficio, dejando tras de sí un reguero de acreedores que, en muchos casos, no han recuperado ni lo invertido en reclamar sus deudas, o incluso han visto sus empresas desaparecer como consecuencia de la suspensión de pagos de sus clientes. Con esta nueva regulación se criminaliza conductas que antes solo constituían infracciones mercantiles. Pero en todo caso debe reseñarse que todas las conductas definidas comportan un actuar doloso, una intencionalidad de perjuicio a los acreedores.

DÉCIMO .- La acusación particular nº 1 acusa por los artículos 259.1. 2ª, 6ª y 8ª, y 259.bis.1º del Código Penal.

Las acusaciones nº 3 y 5 por los artículos 259.1. 2ª y 9ª, y 259 bis-1. La acusación nº 4 cita los 259 y 259 bis 1 del Código Penal.

Con carácter previo la Sala quiere poner de manifiesto que algunas de las acusaciones en sus escritos de calificación hacen un relato tan genérico, no concretando ni fechas ni hechos, que genera clara indefensión para los acusados. Son los casos de las acusaciones nº 3 y 5. En cuanto a la acusación particular nº 4 ha de expresarse la absoluta falta de precisión de su escrito de acusación que elevó a definitivo respecto de las variadas conductas recogidas en el amplio texto del artículo 259.1 del Código.

También advertir que se ha de estar en todo caso a la entrada en vigor de este nuevo tipo delictivo de suerte que de toda la actuación definida en los escritos de acusación que imputan por este delito solo habrá que considerar aquellos actos que se afirmen en sus respectivos escritos de acusación realizados a partir del 1º de julio de 2015 hasta la fecha de la interposición de la denuncia en junio de 2016.

Con las anteriores precisiones procede entrar en el estudio de las conductas 2ª, 6ª, 8ª y 9ª definidas en el artículo 259 y atribuidas a los acusados.

UNDÉCIMO .- La 2ª castiga a quien 'realice actos de disposición mediante la entrega o trasferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial'.

Examinados los escritos de acusación no se recogen en sus respectivos relatos de hechos de la conclusión primera ningún solo acto de los que se cita en el precepto penal que fueran ejecutados por la administración de VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. a partir del 1 de julio de 2015. Lo que se constató con las pruebas y que esta sentencia señala como hecho probado es que en el ejercicio 2015, como se recoge en la pericial de la Sra.

Bernarda , no hubo ni operaciones de venta ni adquisiciones y como también indica la experta en su informe en 2015 la cifra de negocios fue 0.

La 6ª castiga al que 'incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera'.

En el caso la realización de las periciales pusieron de manifiesto que en la Sociedad se llevaban libros de contabilidad, que se consultaron los libros de los ejercicios 2003 a 2015, evidenciándose la total inactividad de la empresa a raíz del fallecimiento de Cayetano en septiembre de 2014, puesto que en el ejercicio de dicho año la cifra de negocios fue de tan solo 3.669,22 €, y en el ejercicio 2015 0 €. Más específicamente señaló en el juicio la perito Bernarda que toda la documentación que pidió para hacer su trabajo se le facilitó, interesando hasta 2015.

En la 8ª se castiga a quien 'formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo'.

En este punto decir que el incumplimiento de presentación de las cuentas en el Registro Mercantil se instauró como práctica en la Sociedad desde el ejercicio 2006. Considerar además que las únicas cuentas a examinar fallecido Cayetano serían las de los ejercicios 2014 y 2015, y que la fecha de entrada en vigor del este nuevo tipo delictivo fue el 1º de julio de 2015. En todo caso la formulación de las cuentas, su aprobación, correspondería a los socios, en junta, no siéndolo ninguno de los acusados hijos de Cayetano , quienes tampoco heredaron de su padre tras su fallecimiento. Junta de socios, además, que debiera haberla convocado la persona a la que le correspondía hacerlo, es decir, al administrador de derecho Baltasar . Entiende esta Sala que no pude atribuirse responsabilidad criminal a los dos hijos acusados por la no realización de actos que no les correspondían a ellos.

Por último, se cita por una de las acusaciones las conductas contenidas en el ordinal 9ª del artículo 259 del Código. En él se castiga el que 'realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial'.

Se cita por las acusaciones particulares nº 3 y 5. Sus escritos de acusación son idénticos, y como se ha indicado anteriormente adolecen de la necesaria, obligada, concreción de hechos imputados; es decir, de actos y fecha, y ciertamente no cabe inferir de esa redacción genérica que actos pudieran querer referir y su inclusión en las conductas contenidas en ese noveno apartado del artículo 259.

No obstante, lo dicho, este tribunal quiere incidir en el debate que se mantuvo en el juicio oral respecto al comportamiento perjudicial que supuso para los acreedores de VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. la quita del 50% de su crédito en el concurso de acreedores de Bodegas, S.L.. Decir al respecto lo siguiente: Primero, que este hecho no se recoge en los escritos de las cuatro acusaciones particulares. Segundo, este concurso es instado por la acusada Delia en 2015 una vez que con la muerte de su padre se convierte en administradora de 'derecho' de Bodegas Laus, S.L., porque hasta entonces solo era coadministradora con su padre; y que actuó de ese modo porque estaba facultada para ello, por esa condición, la que no tuvo en ningún momento en VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. donde solo era y es apoderada. Con expuso la perito Bernarda la facultar para promover el concurso corresponde al administrador de derecho, a parte, claro está, de los acreedores, y esa condición en VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. la ostentaba Baltasar , y no los hijos de Cayetano . Tercero, afirmar que esa actuación de aceptar una quita del crédito que la Sociedad tenía con Bodegas Laus, S.L. estaría dentro del articulado del 259.1. no es más que una suposición sin prueba cierta. A juicio de esta Sala fueron convincentes las explicaciones que en el acto del juicio oral dio la perito Bernarda (experta en administración concursal) no pudiéndose sostener acreditado que esta aceptación de la reducción del crédito con la firma del convenio concursal careciera de justificación económica o empresarial, siendo que fue un acuerdo producido en el seno de un concurso con la presencia y control de unos administradores concursales.

DUODÉDIMO .- Por todos lo anterior expuesto procede el dictado de un fallo absolutorio para Delia y Avelino por todos los delitos que vienen acusados, implicando ésto que no procede ningún pronunciamiento respecto de la entidad VIVIENDAS RUISEÑORES, S.L. contra la que únicamente se aperturó juicio oral como responsable civil subsidiario, quedándoles a las personas afectadas por los incumplimientos contractuales de dicha sociedad hacer valer sus derechos ante la jurisdicción civil.

DECIMO

TERCERO .- Se declaran todas las costas de oficio ( artículo 240 de la Lecr).

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Delia y Avelino del delito continuado de apropiación indebida agravado de los artículos 252, 250.5º y 74 del Código Penal del que son acusados.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Delia y Avelino del delito de continuado de estafa agravada de los artículos 248, 250.1. 5º y 74 del Código Penal, del que son acusados.

Que debemos absolver y absuelvo libremente a Delia y Avelino del delito de insolvencia punible de los artículos 259.1. 2ª, 6ª, 8ª y 9ª y 259. bis-1º del Código Penal, del que son acusados.

Se declaran todas las costas de oficio.

Firme que sea esta resolución déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas.

De conformidad con el artículo 261 de La Ley Orgánica de Poder Judicial, después de su deliberación y fallo por los tres componentes de la Sala, por imposibilidad sobrevenida el Magistrado D. Francisco José Picazo Blasco no puede firmar. Lo hace en su nombre el Presidente del Tribunal que señala que 'voto en Sala y no pudo firmar'.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo que declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el cómputo de los plazos anteriores quedará suspendido mientras dure la vigencia de dicho Real Decreto o sus prórrogas, y se reanudará en el momento en que pierda vigencia el mismo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.