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Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 102/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1346/2017 de 26 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GONZALEZ VEGA, IGNACIO UBALDO
Nº de sentencia: 102/2021
Núm. Cendoj: 28079370172021100128
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2484
Núm. Roj: SAP M 2484:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
JUS_SECCION17@madrid.org
MJ 914934564
37051530
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
la siguiente
En Madrid, a 26 de febrero de dos mil veintiuno
Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Sumario Ordinario nº 5.617/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, seguido de oficio por un supuesto delito contra la libertad sexual, habiendo intervenido las siguientes partes procesales: El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública; la acusación particular ejercitada por D.ª Maribel, asistida por el Letrado Sra. Calderón Alonso y representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Auberson Quintana-Lacaci; y el acusado, D. Romulo, defendido por el Letrado Sra. De Vicente Castro y representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Collado Martín.
Ha sido Ponente el Magistrado D. Ignacio González Vega, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
La acusación particular, en idéntico trámite, se adhirió al escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal.
Subsidiariamente y para el improbable supuesto de una sentencia condenatoria lo sea por un delito continuado de abuso sexual del artículo 181, apartados 1º y 2º, en relación con el artículo 74, del Código Penal, concurriendo la circunstancia eximente completa de estado de intoxicación del número 2º del artículo 20, o en su caso la eximente incompleta de estado de intoxicación del número 1º del artículo 21, en relación con el número 2º del artículo 20, y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del número 6º del artículo 21, en relación con el artículo 66, apartado 1º, regla 2ª, del Código Penal, con la rebaja de la pena en dos grados.
Hechos
El acusado y Maribel estuvieron consumiendo una cantidad indeterminada de bebidas alcohólicas en el salón del domicilio, hasta que en un momento determinado Maribel, que se encontraba fuertemente influenciada por la gran cantidad de alcohol, cocaína y fármacos (tales como citalopram y tiaprida) que había consumido esa noche, se quedó dormida.
Dicho momento fue aprovechado por el acusado para, con ánimo libidinoso, colocarse detrás de ella y proceder a penetrarla por vía vaginal, sin que la víctima, que se despertó a consecuencia de este hecho, pudiese discernir si lo hacía con un dedo o con el pene. Tras recriminarle su actitud, Maribel se fue a continuar durmiendo a la habitación de su amiga, que estaba vacía, y dejó al acusado en el salón.
Minutos más tarde, el acusado entró en la habitación, donde Maribel se encontraba en estado de ligero adormilamiento sobre la cama, se tumbó encima de ella, la agarró con fuerza por el pelo y la agarró por las muñecas mientras le decía 'estate quieta que te va a gustar', todo ello mientras intentaba separarle las piernas y penetrarla vaginalmente, sin que llegase a hacerlo debido a la resistencia opuesta por Maribel, que forcejeó con él para impedir que lograse su propósito y a los gritos de auxilio, que finalmente determinaron que el acusado desistiese de su propósito y abandonase el domicilio.
Maribel no sufrió lesiones a consecuencia de los hechos expuestos.
El acusado se apoderó el teléfono móvil de la víctima, un Samsung Galaxy, de color blanco y con IMEI NUM003, que se encontraba sobre la mesa del comedor de la vivienda, sin que conste su valor. Dicho móvil fue recuperado, al entregarlo voluntariamente a la Policía Nacional D. Dimas, a quien el acusado se lo entregó en pago de unas deudas pendientes entre ellos y que no tenía conocimiento de su origen ilícito. Actualmente se encuentra en depósito a disposición de la autoridad judicial.
La causa ha sufrido diversas paralizaciones en este tribunal. La primera sesión del juicio oral de fecha 21 de mayo de 2018 se suspendió ante la ausencia del informe forense del acusado. Nuevamente se volvió a suspender un año más tarde por incomparecencia de la víctima, habiendo transcurrido dos años y siete meses.
Fundamentos
De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: La declaración del acusado; las testificales de la víctima, D.ª Maribel; de la amiga de esta y titular del domicilio donde ocurrieron los hechos enjuiciados, D.ª Angelica; del propietario del establecimiento hostelero, D. Estanislao; y de la persona que recibió el teléfono móvil de manos del acusado, D. Dimas; la pericial del Instituto Nacional de Toxicología cuyo informe obra en los folios 133 a 136 de las actuaciones, así como la documental obrante en las actuaciones y que se da por reproducida.
Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre).
En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que han quedado acreditados los hechos objeto de acusación. Nos encontramos ante unas versiones contradictorias. En efecto, el acusado niega los hechos y sostiene que conoció a Maribel en el local de copas, en torno a las 5:00 o 6:00 horas de la madrugada, y siguieron de bares hasta que se fueron al domicilio de su amiga Angelica, alrededor de las 11:00 horas. En dicha vivienda, sostiene el acusado que en ningún momento estuvo a solas con Maribel hasta que se marcharon Angelica y él, sobre las 14:00 horas. Afirma que los tres estuvieron consumiendo alcohol y drogas. Niega haber intentado abusar sexualmente de Maribel ya que él no estaba en condiciones físicas. Reconoce que se besaron en los labios y tuvieron contacto físico, abrazos y roces y flirteos, tanto en el bar como en las escaleras del edificio donde se halla el domicilio de Angelica. No recuerda haber dejado olvidados unos calcetines en dicha vivienda y niega haber dejado una nota manuscrita.
Por otra parte, reconoce haberse quedado con el móvil de Maribel, el cual se encontraba en el suelo de su vehículo auto-taxi junto al asiento. Señala que probablemente le caería a su propietaria cuando acudían a esnifar al turismo. El terminal de teléfono se lo entregó, sobre las 14:30 horas, a D. Dimas en pago de unas deudas así como para justificar la falta de recaudación ese día del taxi.
Hemos de resaltar la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el proceso, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el art. 24, apartado 2º, de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen -salvo que decida acogerse a la dispensa de prestar declaración prevista en los artículos 416, apartado 1º, y 707 de la LECrim- y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y/o de falso testimonio.
De ahí que una reiterada jurisprudencia viene señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicada tienen el valor de prueba testifical de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando resulte suficientemente contrastada su autenticidad, a criterio del Juez o Tribunal enjuiciador.
De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como los contemplados, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, entendiéndose que 'nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad', pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la STS 725/2007, de 13 de septiembre, con cita de las SSTS 409/2004, de 24 de marzo; 104/2002, de 29 de enero; y 2.035/2002, de 4 de diciembre. En idéntico sentido, la STS 593/2009, 8 de junio, y la STC 9/2011, 28 de febrero.
Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Y 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.
1) Al referirse a la ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, se alude a la que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; y b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11 de mayo de 1994).
En el caso que nos ocupa, víctima y acusado no se conocían de antes de los hechos. Aquella declara que fue de madrugada en el club de fumadores, al que acudió a consumir alcohol, donde coincidió con el acusado con el que luego en compañía de otras dos personas siguieron de bares bebiendo y en busca de cocaína que finalmente no consiguieron. Maribel desmiente que fuera con el acusado a su vehículo auto-taxi a ponerse unas rallas de cocaína, en contra de lo sostenido por este. Finalmente, a iniciativa de Maribel, acabaron en casa de su amiga Angelica, quien estaba durmiendo en el sofá del salón pero que se marcha en un principio a su habitación.
Esa noche Maribel reconoce que había consumido alcohol, cocaína y medicamentos (uno de ellos antidepresivo) del tratamiento de deshabituación que estaba siguiendo. Afirma que estaba eufórica y era consciente de lo que hacía.
En el Informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 133 a 136 de las actuaciones, y ratificado por sus autores, se señala que los resultados son compatibles con la exposición a alcohol etílico y cocaína, así como a los fármacos citalopram y tiaprida. Los peritos declaran que la combinación de esos tres sustancias puede afectar a las alteraciones de la percepción. Podría tener mayor o menor efecto en las actividades cognitivas, dependiendo de las cantidades de alcohol, drogas y fármacos. Como hipótesis podría provocar en el sistema nervioso una distorsión de la realidad dependiendo de la persona concreta, que en este caso no ha quedado demostrado ni los peritos están en condiciones de afirmarlo.
2) La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; y b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 de la LECrim), puesto que, como señala la STS de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc.
La víctima declara que el acusado se le insinuó en la casa de Angelica para que le diese un beso pero ella le dijo que no quería ningún tipo de contacto con él. No habían tenido con anterioridad ningún tipo de contacto físico. Igualmente relata que se quedó dormida en el suelo del salón del domicilio de Angelica con un camisón que esta le había dejado antes de que se marcharan Angelica y el acusado. Lo siguiente que recuerda es que este la despierta y le cuenta que había entrado por el tejado (a través de una ventana que hay en el rellano del ático) tras llamar insistentemente a la puerta. Continúan bebiendo y ella baja a por tabaco y por bebida. Y luego siente que la están tocando por detrás, por dentro de sus partes, en el interior de su vagina. No sabe que le están introduciendo, si el pene, un dedo o varios o un objeto. Ella estaba tumbada de lado en el suelo y al girarse observa detrás suyo al acusado, también tumbado de lado y desnudo. Le pregunta que qué hace, que se aparte, que es un guarro y que se vaya. Él no se quiere ir, la insulta y le dice que no es su casa y que le dejase 'comerle el coño'. Como le indica Maribel a la defensa, ahí es cuando cambia todo, a partir de ese momento es cuando tiene miedo. Ella cogió el teléfono que se encontraba encima de la mesa pero no tenía batería. A continuación se marcha a la habitación pues está asustada, le da miedo la reacción del acusado que además es más grande y corpulento que ella. Cierra la puerta de la habitación pero no tiene pestillo y estando tumbada boca abajo en la cama, entra el acusado y se tumba encima de ella, le agarra, la intenta girar, la coge del pelo, ella grita y le insulta, él forcejea moviéndole las piernas, le agarra de las muñecas, le tapa la boca y le dice que le va a gustar, hasta que finalmente el acusado se asusta, coge sus cosas y se marcha. No recuerda si este estaba desnudo o si portaba alguna prenda. A ella todo se le hizo muy largo, una eternidad, fue una sensación de pánico. Finalmente, se asegura de que la puerta está cerrada y se va a buscar el teléfono que ya no se encuentra en la mesa.
Angelica llega sobre las 20:00 horas, estando la declarante adormilada y le recrimina que porqué la ha dejado en casa a solas con el acusado. Y aquella le dice que se había marchado del domicilio antes que ella se fuera a trabajar. Añade que el acusado se dejó unos calcetines porque no podían ser de otra persona y una nota manuscrita.
La testigo, D.ª Angelica, corrobora la versión de la víctima. Tampoco conocía al acusado antes del día de los hechos. Relata, entre otros extremos, la caída por las escaleras en su edificio de Maribel, y como luego tras curarla de las heridas en la cara y brazo se marcha de nuevo por la puerta. Estando ya en su casa Maribel en compañía del acusado (sobre las 11:00 horas), les escucha que se van a desayunar, luego regresan con una tortilla de patata (12:00-12:30 horas). La declarante quiere que el acusado se marche de su casa antes de tener que irse ella a trabajar. A preguntas del Ministerio Fiscal, manifiesta que no quiere que se note que le tiene miedo porque en una ocasión le pide un cuchillo para hacerse un agujero en el cinturón. No paraba de repetirle que estaba muy sexy lo que provocaba rechazo a la testigo. Ahí un momento en que se está secando el pelo, y estaba escuchando como Maribel le decía al acusado que le dejase. Finalmente, ella se va a las 14:00 horas y consigue que el acusado se marche antes (sobre las 13:30 horas). Maribel está totalmente dormida en el suelo del salón con un camisón puesto y la declarante la deja encerrada con llave en su casa para evitar que se vaya.
Al regresar a su casa, sobre las 20:00 horas, preocupada por no tener noticias de su amiga, observa trozos de pared en el suelo del descansillo (desconchones y pisadas que no estaban cuando se fue a trabajar) y todo revuelto en el interior de su vivienda. Se encuentra a Maribel con braguitas en su habitación quien le recrimina haberla dejado a solas con el acusado. Ella pensó que Maribel le había abierto la puerta (pues tenía un cerrojo fac). Esta le dice que se ha despertado con él encima y que le estaba tocando con los dedos, con sospechas de haberle hecho algo. Y que luego forcejearon en la habitación logrando deshacerse del acusado. Maribel le dice que el acusado le ha comentado que ha entrado por la ventana. Y ella, a preguntas de la acusación pública, ve factible que haya entrado por la ventana. En su cuarto de paredes blancas observa marcas de pisadas de botas y manos. También hay pisadas de botas por el tejado.
Antes de marchar a trabajar había recogido la casa. Luego la testigo apreció cosas que se no se encontraban anteriormente, como una nota manuscrita dirigida a ella así como unos calcetines en el salón y la habitación que no eran de ella ni de Maribel. Esta se encontraba muy nerviosa. Y, declara expresamente y de forma contundente la testigo que el teléfono de Maribel lo había dejado encima de la mesa al irse a trabajar para poder llamarla. Ello corrobora la versión de que el acusado regresó nuevamente al domicilio tras la marcha de su titular. Este perfectamente pudo esperar que algún vecino abriera la puerta del portal para acceder al interior del edificio, accediendo posteriormente por la ventana del rellano del ático para llegar al domicilio de Angelica.
El testigo D. Dimas), que es del mismo barrio que el acusado, es la persona a quien este le ofrece el teléfono móvil de la víctima en pago de una deuda, desconociendo aquel su procedencia ilícita. Recuerda el día (23 de julio) y la hora (el acusado le llama entre las 13:55 y las 14:05 horas, viéndose diez o veinte minutos más tarde en un bar del Paseo de Extremadura, a diez o doce minutos a pie del domicilio de Angelica), porque era coincidía con la fecha de su cumpleaños, pero en su declaración obrante en el folio 293 que remite a su vez a los folios 164 y 165 de las actuaciones, la acusación particular, al amparo del art. 714 de la LECrim, destaca que el declarante 'en fecha que no recuerda de julio del presente año, siendo por la tarde, coincide con un compañero de profesión, taxista, siendo este un tal Romulo', sin mayores especificaciones sobre la hora y el lugar. Ahora declara que fue antes de trabajar. A juicio de esta Sala, otorgamos mayor credibilidad al testimonio de Maribel y Angelica sobre los hechos ocurridos a partir de las 14 horas cuando esta abandona su domicilio para ir a trabajar.
Finalmente, el testigo D. Estanislao, propietario del bar 'Smoke in the water', declara que Maribel -a quien conocía de antes- estuvo toda la noche en el local. También vio al acusado esa noche. El testigo le pidió a Maribel que se fuera del establecimiento dado que estaba bebida y un poco alterada. Le incomodaba su comportamiento, 'un poco de falta de decoro' pues nunca la había visto así. Declara así mismo que tenía páginas arrancadas del libro registro del local.
3) Por persistencia en la incriminación se deriva que la misma debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18 de junio de 1998); b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
A este criterio se refiere la STS nº 613/2015, del 19 de octubre, 'La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado solo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, si que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni la sucesiva ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva' ( SSTS nº 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).
Por otra parte, tienen declarado las SSTS 435/2015, de 9 de julio; y 487/2015, de 20 de julio, que 'ante la retractación en el plenario de lo declarado ante la policía, no cabe la lectura de tales declaraciones cuando fueron prestadas en fase preprocesal y no 'en el sumario' como exige el artículo 714 de la LECrim, sin que luego fueran ratificadas ante la autoridad judicial ni sometidas a contradicción por la defensa del acusado'. En idéntico sentido, el Acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 sobre el valor de las declaraciones en sede policial a efectos de valorar la presunción de inocencia.
Igualmente, hemos de recodar que las manifestaciones hechas por la víctima ante el médico forense y que son recogidas en su informe de sanidad (folios 85 y siguientes de las actuaciones) no pueden ser tenidas en cuenta. El perito, en su condición de testigo de referencia, no ha sido traído a juicio a fin de someter aquellas manifestaciones a la contradicción de las partes.
En este caso, la declaración de Maribel es uniforme, coincidente y persistente, en términos generales, a lo largo del procedimiento. La coherencia y persistencia entre las distintas declaraciones sumariales y del juicio oral no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones ( STS nº 833/2009, de 28 de julio). En todo caso, la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo ( STS nº 294/2008 de 7 de mayo).
En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999).
Por todo lo expuesto, estas circunstancias permiten afirmar que se ha practicado prueba de cargo bastante que permite enervar el principio de presunción de inocencia.
Conforme a la STS 37/2015, de 3 de febrero, 'La figura delictiva del abuso sexual estaría integrada por tres requisitos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual; b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual; y c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro'.
Concurren en el presente caso todos los elementos exigidos por los tipos penales referidos, al encontrarnos ante una acción lúbrica proyectada sobre el cuerpo de otra persona, con una finalidad lasciva por parte del acusado y que vulnera la libertad sexual de la víctima sin violencia ni intimidación y sin que medie su consentimiento, requisitos éstos del tipo básico de abuso sexual ( SSTS 1.484/2001, de 20 de julio, y 1.518/2002, de 24 de septiembre).
Ausencia de consentimiento en la víctima que se materializa al ejecutarse sobre una persona privada de sentido, pues por 'privar' no ha de entenderse la falta absoluta de razón o de sentido, sino la falta de la necesaria para consentir ( STS de 28 de marzo de 1980), siendo un supuesto típico de 'privación del sentido' el de la ingesta de alcohol o sustancias tóxicas, en donde lo esencial es que tal ingesta afecte sensiblemente a la capacidad volitiva de la víctima colocando al sujeto en condiciones en las que no le sea posible regular el comportamiento y ofrecer una reacción adecuada a las agresiones externas ( SSTS 1.069/2004, de 29 de septiembre; 680/2008, de 22 de octubre, y 1.027/2010, de 25 de noviembre). Circunstancia aplicable al caso enjuiciado en cuanto la víctima se encontraba dormida e indispuesta con una grave ingesta alcohólica y otras sustancias estupefacientes, lo que le impedía tener un comportamiento y ofrecer unas reacciones adecuadas a los actos sexuales llevados a cabo por el acusado. A preguntas de la defensa, su amiga Angelica declara que nunca había visto a Maribel tan bebida, en otra actitud que no era la habitual.
Asimismo, nos encontramos ante un abuso sexual cometido mediante 'acceso carnal por vía vaginal' que integra la agravación prevista en el apartado 4º del citado artículo 181 del Código Penal, al constar demostrado que se produjo una 'penetración' por vía vaginal, sin que la víctima, que se despertó a consecuencia de este hecho, pudiese discernir si lo hacía con un dedo o con el pene. Y ello es así si tenemos en cuenta que la jurisprudencia ha declarado que el 'acceso carnal' (que sustituye a la expresión 'yacimiento') no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas, no siendo necesaria para la consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos, se trata del momento en el que se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su cuerpo, debiéndose valorar en todo caso las circunstancias del caso concreto ( SSTS 981/2000, de 7 de junio; 55/2002, de 23 de enero, y 947/2009, de 2 de octubre). Esto es lo que se refleja en el 'factum', cuando se afirma 'la penetración por vía vaginal', que es la situación del pene o un dedo en el perímetro de la vagina, con independencia de su introducción en mayor o menor medida, completa o incompleta, lo que conlleva desde luego la consumación del tipo que nos ocupa.
Por otra parte, la STS 703/2018, de 14 de enero, recuerda, con mención, entre otras, de las STS 711/2013, de 30 de septiembre, 609/2013, de 10 de julio y la STS de 18 de junio de 2007, que en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ( STS 988/2016, de 11 de enero de 2017). En similar sentido, decíamos en la STS 964/2013, de 17 de diciembre, que 'En su evolución jurisprudencial esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS 1002/2001, de 30 de mayo), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( STS 1730/2001, de 2 de octubre).
En las SSTS 463/2006, de 27 de abril y 609/2013, de 10 de julio, se clasifican los diversos supuestos señalando: 'En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:
a) Cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.
b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.
c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos'.
Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante '... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes' ( STS de 18 de Junio de 2007).
En el caso que nos ocupa, los actos de abuso sexual se llevan a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo (en un primer momento, cuando hallándose en el salón el acusado proceder a penetrarla por vía vaginal, y minutos más tarde en la habitación, al intentar nuevamente penetrarla vaginalmente empleando violencia), por lo que, conforme a la doctrina citada, nos hallamos ante un supuesto de continuidad delictiva.
Finalmente, el acusado ha reconocido haber sustraído el teléfono móvil de la víctima.
Igualmente concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del núm. 6º del artículo 21 del Código Penal, solicitada por la defensa.
Dice la STS 733/2018, de 1 de febrero, 'A tenor de la literalidad del artículo 21, núm. 6º del Código Penal, la atenuante exige la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas'.
Al trasladar al caso enjuiciado los referidos parámetros jurisprudenciales se comprueba que procede en este caso apreciar la citada atenuante. La causa carece de complejidad y se han de computar los siguientes periodos invocados por la defensa: la primera sesión del juicio oral es de fecha 21 de mayo de 2018, vista que se suspendió ante la ausencia del informe forense sobre el acusado, y que volvió a suspenderse nuevamente un año más tarde por incomparecencia de la denunciante, habiendo transcurrido dos años y siete meses. Y tal periodo de completa paralización -relevante y suficiente para apreciar la atenuante, como decimos- no permite calificarla de muy cualificada pues esta Sección aplica la misma en supuestos de paralizaciones durante periodos muy próximos a tres años o que los supere. En sentido similar el Acuerdo de la Junta de Magistrados de las Secciones de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de Julio de 2012. 'A efectos puramente orientativos, puede estarse a los siguientes parámetros temporales: 3) causa no compleja y delito grave: 3 años cualificada, de 1 a 3 años, simple'. Como señala la STS 126/2014, de 11 de febrero: 'Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas'.
La defensa solicita igualmente la aplicación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada del artículo 21, número 1º, en relación con el número 2º del artículo 20 del Código Penal, o en su defecto un simple de estado de intoxicación del número 2º del artículo 21 del Código Penal, o en todo caso la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del número 7º del artículo 21 del Código Penal.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recordado, en numerosas ocasiones, que la simple acreditación de la condición de consumidor no basta para la apreciación de las atenuantes referidas a la grave adicción de sustancias estupefacientes o droga, sino que es preciso que se dé una consecuente merma o disminución de las capacidades propias de la imputabilidad. Una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS de 31 de mayo de 2016).
Asimismo, cabe recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( STS 467/2015, de 9 de julio).
En el presente caso, no hay prueba bastante acreditativa de que, en el momento de los hechos, el recurrente hubiese sufrido una merma grave de sus capacidades intelectivas y volitivas por causa del consumo o adicción a las drogas o al alcohol. Lo único que queda probado es que el acusado tiene 'una trayectoria de consumo de sustancias psicoactivas en la etapa adolescente que ha derivado con el transcurrir de los años en una sintomatología compatible con un síndrome de dependencia de cocaína y alcohol', según el informe del S.A.J.I.A.D. (obrante a los folios 141 y siguientes), y que 'presenta conductas de matiz compulsivo (...) al descontrol en el consumo de tóxicos' y que 'de haberse producido dicho consumo sus capacidades tanto volitivas como cognoscitivas habrían estado afectadas en función de las cantidad de sustancias tóxicas consumidas', como indica el informe de los médicos forenses especialista en psiquiatría de diciembre de 2018 (folios 183 y siguientes).
Se desconoce cuál era su tipo de consumo en el momento de los hechos, sin que puede aplicarse a ese momento el diagnóstico que se le ha efectuado tres años después. De manera que solo tenemos acreditado que consumió, tal y como refiere incluso la víctima, lo que resulta de todo punto insuficiente para fundar una circunstancia modificativa por adicción o consumo de drogas y alcohol. A preguntas de la defensa, la testigo Angelica manifiesta que no notó que el acusado estuviera muy drogado. Y por otra parte, consideramos probado que el acusado tras abandonar en un primer momento la casa accede a la misma trepando por una ventana que hay en el rellano de las escaleras, lo cual denota que estaba en condiciones físicas aceptables.
De conformidad con el artículo 181, apartado 4º, del Código Penal la pena correspondiente al subtipo agravado del tipo básico de abuso sexual del apartado 1º es de cuatro a diez años de prisión.
Y el delito leve de hurto está penado con multa de uno a tres meses ( artículo 234, apartado 2º, del Código Penal).
Según el apartado 1º del artículo 74 del Código Penal, 'el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.
Con arreglo al artículo 66, apartado 1º, regla 7ª, del Código Penal, al concurrir atenuantes y agravantes, 'las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena'. En el caso que nos ocupa, procede imponer al acusado la pena de siete años de prisión.
Además, se impondrá como pena accesoria a la de prisión la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56, apartado 1º, número 2º, del Código Penal.
Y en aplicación del artículo 192, apartado 1º, del Código Penal resulta preceptivo, y así lo señala la STS 768/2014, de 11 de noviembre, la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine de conformidad con lo previsto en el artículo 106, en relación con los artículos 97 y 98, del Código Penal.
Así como la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo u otros frecuentados por la misma a una distancia inferior a 500 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante ocho años, conforme a lo previsto en el artículo 57, apartado 1º, en relación con el artículo 48, ambos del Código Penal, atendida la gravedad de los hechos.
Respecto del delito leve de hurto, conforme al artículo 66, apartado 2º, del Código Penal, procede imponer la multa de dos meses con una cuota diaria de 10 euros, atendida su capacidad económica (ha sido titular de una licencia de taxi), con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 'un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente. En este caso, no regirá la limitación que en su duración establece el apartado 1 del artículo 37. También podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo' ( artículo 53, apartado 1º, del Código Penal).
La STS 445/2018, de 20 de octubre, en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina
El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre).
En el caso que se examina, el acusado deberá indemnizar a D.ª Maribel en la cantidad de 9.000 euros por el daño moral. Aparte del tratamiento de deshabituación del alcohol la víctima señala que ha estado siendo vista por una psicóloga. El daño infligido a Maribel es evidente. A pesar del tiempo transcurrido se puede apreciar aun el sufrimiento que le provoca recordar los sucesos hoy enjuiciados. Todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fallo
a) Por el delito continuado de abuso sexual: siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y
b) Por el delito leve de hurto: multa de dos meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Se impone la medida de libertad vigilada, por tiempo de siete años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine de conformidad con lo previsto en el artículo 106, en relación con los artículos 97 y 98, del Código Penal.
Así como la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo u otros frecuentados por la misma a una distancia inferior a 500 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante ocho años.
Así como al pago de las costas procesales causadas.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a D.ª Maribel en la cantidad de 9.000 euros por el daño moral, con los intereses legales correspondientes.
Hágase entrega a D.ª Maribel del móvil que se encuentra en depósito.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.
Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.
Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que
El recurso susceptible es el
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.