Sentencia Penal Nº 102/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 105/2022 de 16 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0005520

Apelante: D./Dña. Cirilo

Procurador D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA

Letrado D./Dña. FERMIN GARCIA DUEÑAS

Apelado: D./Dña. Daniel y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

Letrado D./Dña. ANGEL VILLA LEIRA

ROLLO DE APELACION N. º 105/2022

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 396/2019

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE MADRID

SENTENCIA Nº 102/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ-PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)

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En Madrid, a 16 de Febrero de 2022.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite del procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. JORGE DELEITO GARCÍA, Procurador de los Tribunales, actuando en la representación de D. Cirilo, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal n. º 17 de Madrid, de fecha 4 de noviembre de 2020, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª Mª de la Almudena Álvarez Tejero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal n. º17 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 4 de noviembre de 2020, siendo su relación de hechos probados como sigue:

'Primero.-Se declara probado que sobre las 5:55 horas aproximadamente del día 20 de enero de 2019, el acusado Cirilo, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la discoteca Vanity de la Calle Miguel Ángel de la localidad de Madrid, tuvo un altercado con Daniel, por razones que no han quedado plenamente determinadas, en el curso del cual golpeó a éste con un vaso de cristal que portaba en la mano, impactándole en la cara y rompiéndose el vaso como consecuencia del impacto.

Como consecuencia de los hechos Daniel resultó con lesiones consistentes en heridas indico-contusas subcentimétricas en la región de canto interno del ojo izquierdo y párpado inferior, lesiones que precisaron para su curación intervención médica y quirúrgica consistente en limpieza, desinfección y sutura de las heridas (tres puntos en la región izquierda lateral de la nariz, dos puntos en la región infraocular izquierda), que precisaron su posterior retirada quirúrgica y analgésicos orales, tardando en curar diez días, que no fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, curando con secuelas consistentes en tres cicatrices menores de un centímetro, localizadas en el párpado superior e inferior del ojo izquierdo y lateral izquierdo de la pirámide nasal.

No ha quedado acreditado que las lesiones que presentaba Cirilo, consistentes en herida en la región palmar de la mano derecha, con lesión excoriativa lineal en evolución de unos 3,5 cm. de Longitud, de previsible curación en tres días, fueran consecuencia de una agrasión directa por parte de Daniel.'.

Siendo su fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar a Cirilocomo autor de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso del art. 147.1 y 148.1 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Daniel en la cantidad de QUINIENTOS EUROS (500 euros)por sus lesiones y al cantidad de CUATRO MIL QUINIENROE (4.500 euros)por sus secuelas, con los intereses legales hasta el día del pago y condena al pago de las costas correspondientes, con inclusión de las costas de la Acusación Particular contraria.

Que debo absolver y absuelvo a Daniel en relación al delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas correspondientes.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, por D. JORGE DELEITO GARCÍA, Procurador de los Tribunales, actuando en larepresentación de D. Cirilo, basándose el recurso en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 25 de enero de 2022, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 15 de febrero de 2022, sin celebración de vista.

CUARTO. - SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO. - la Sentencia de impugnada condena a D. Cirilo, como autor de un delito de lesiones, del art. 147.1 y 148 del Código Penal.

La representación del acusado Sr. Cirilo, en síntesis, para fundamentar su pretensión, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española en su vertiente del derecho a la utilización de los medios de prueba por la inadmisión de prueba testifical consistente en oficiar a la Comisaría de Policía de Chamberí para identificar a un varón presente en el momento de los hechos, prueba que fue denegada por auto de fecha 17 de junio de 2020, por impertinente, ya que no influía directa o indirectamente, petición que se reprodujo al inicio del juicio oral, siendo de nuevo inadmitida, entendiendo que el testimonio del testigo resulta decisivo para la defensa porque su práctica pudo variar el contenido del fallo.

En segundo lugar alega, la parte recurrente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española en su vertiente del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinente, por inadmisión en el acto del juicio oral de la práctica de la prueba consistente en el visionado de la grabación recogida en la cámara 'CANAL.1,main' prueba que fue propuesta de forma genérica en el escrito de defensa, adhiriéndose a las solicitadas por las otras partes, que renunciaron al visionado, la Magistrada-Juez de Instancia denegó su visionado en base a que no se había solicitado su práctica por el hoy recurrente.

En tercer lugar, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de pruebas de cargo, analiza la prueba practicada en el plenario, en concreto la testifical del entonces portero del local, D. Silvio, así como el visionado de la grabación de las cámaras, reiterando que solo se vio la grabación de la cámara 'CANAL 12 main', inadmitiéndose el visionado de la cámara 'CANAL 1 main', sacando las conclusiones que considera oportunas del visionado de la mencionada grabación.

En definitiva, considera que no existe testigo directo de los hechos y tanto las acusaciones como la sentencia se han fundado en meras presunciones que no son suficientes para destruir el derecho a la presunción de inocencia y fundamentar la condena.

En cuarto lugar, el recurrente alega error en la valoración de la prueba, ya que las declaraciones de D. Cirilo y de D. Daniel son frontalmente opuestas. Para el recurrente la declaración de Daniel adolece de falta de credibilidad y verosimilitud y está cuajada de contradicciones que no la hacen apta para fundar un pronunciamiento de condena, por no reunir los requisitos que para ello viene exigiendo el Tribunal Supremo.

Añade que es revelador el testimonio del Médico Forense, que señalo que de haberle golpeado D. Cirilo con el vaso en l acara, el golpe le habría causado a Daniel un hematoma, y que interpreta la parte recurrente, le médico forense dejo tres ideas claras, '1) Que cuando se produce un corte por deslizamiento el resultado es solo una incisión.

1) Que cuando el impacto es con cierta intensidad se produce por una parte el efecto contusivo y por otra parte el corte sobre la superficie.

2) Que los médicos en urgencias utilizan la expresión 'inciso contusa' de forma genérica y a veces la expresión no se corresponde con el tipo de lesión y puede tratarse de una herida incisa, lo que entiende resulta más compatible con el hecho de que los cristales saltaran a la cara del Sr. Daniel, que con el hecho de que D. Cirilo le hubiese estampado un vaso en la cara.

Señala que la declaración del testigo D. Juan Ramón, amigo del Sr. Daniel que afirmó haber presenciado los hechos, resultó también contradictoria.

En suma considera el recurrente que, la sentencia no ha analizado exhaustiva y suficientemente la prueba obrante en las actuaciones, que está formada en su mayor parte por conjeturas e indicios que colisionan y se contradicen entre sí y que, en ausencia de una sola prueba de cargo válida, no pueden servir para fundar un pronunciamiento condenatorio.

Subsidiariamente, alega en quinto lugar el recurrente, error en la calificación jurídica de los hechos, por infracción de precepto sustantivo por aplicación del art. 148.1 del Código Penal y de la jurisprudencia que lo interpreta, al entender que ni incluso en la inexistente hipótesis de utilización del vaso por Cirilo, podría entenderse acreditada la especial peligrosidad del instrumento utilizado, ni concurre el requisito de la especial gravedad del resultado producido, pues la lesión sufrida por Daniel en la cara es evidentemente leve al tratarse de heridas 'subcentimétricas' y no supuso riesgo alguno de lesión de los órganos vitales.

Y añade que la sentencia incurre en un déficit en la valoración y en la motivación sobre la aplicación del subtipo agravado del art. 148.1 del Código Penal, vulnerando gravemente el derecho a la tutela judicial efectiva.

Y subsidiariamente solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, ya que desde que sucedieron los hechos 20 de enero de 2019, hasta el señalamiento inicial del juicio el 14 de octubre y la finalización del proceso por sentencia del Juzgado de lo penal, 4 de noviembre de 2020, han trascurrido casi dos años durante los cuales la instrucción se ha prolongado durante más de un año por causas no imputables a la conducta del acusado, no practicándose durante dicho tiempo diligencias de prueba ni se han interpuesto recursos por las partes.

También de forma subsidiaria solicita que se proceda a la individualización de la pena en aplicación del art. 66.1 regla 6ª del Código Penal, teniendo en cuenta que el acusado, es una persona sociable, que no ha participado en riñas ni peleas, sin intención de causar daño a nadie no tiene antecedentes policiales ni penales, se ha procedido al ingreso de la cantidad fijada como fianza por el Juez Instructor., por lo que considera que debería tener su reflejo en la atenuante prevista en la regla 5ª del art. 21 del Código Penal, y considera que debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad en cuanto a la menor gravedad del hecho, al tratarse de una heridas de menor entidad.

En octavo lugar, se plantea por el recurrente un incremento notable, desproporcionado e injustificado de la indemnización otorgada por la sentencia recurrida en concepto de responsabilidad civil.

Concluye el recurrente solicitando la estimación del recurso, se admite los medios de prueba propuestos, y Recurso de amparo, a los efectos del art. 44.1 de la LOTC art. 44.1 invoca formalmente que la resolución impugnada vulnera los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia, reconocidos en los números 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución Española.

El Ministerio Fiscal impugno el recurso de apelación e intereso la confirmación de la resolución recurrida.

El Procurador de los Tribunales D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO, en nombre y representación de D. Daniel, que impugno el recurso de apelación.

SEGUNDO. -En cuanto al primer motivo alegado por la parte recurrente, en el que solicita la práctica de dos pruebas, una que le fue denegada por el Juez de lo Penal, y otra que habiendo sido propuesta por las acusaciones se renunció a su práctica por los proponentes, entendiendo el recurrente que él también la había solicitado, al haberse adherido en su escrito de defensa de forma genérica a la propuesta por las demás partes, aunque estas renunciaran, esta Sala ya ha resuelto dicha petición en auto de fecha 26 de enero de 2021, denegando la práctica de dichas pruebas así como la celebración de la vista que se interesaba.

En dicho auto se deniega la práctica de la prueba testifical propuesta, en base a que ' La admisión de las pruebas en la segunda instancia, a tenor de lo dispuesto en el art. 790.3 LECr , como se ha expuesto, requiere se trate de prueba que no se pudo proponer en la primera instancia, de la propuesta que fue indebidamente denegada siempre que se formulare en su momento la oportuna protesta, y de la admitida que no pudo practicarse por causas no imputables a quien lo solicita.

A los citados requisitos formales se une otro de fondo, cual es que la prueba sea pertinente, pues el derecho a la prueba, aun cuando con la Constitución adquiere rango de derecho fundamental, no es desde luego absoluto e ilimitado ( STC 77/2007, de 16 de abril ).

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, indica que la prueba para ser admisible debe ser:

a) Pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él.

b) Necesaria, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente, sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido.

c) Posible, toda vez que no es de recibo el que su admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible.

En el presente caso se interesa se libre un oficio a la Comisaría para que por los agentes que procedieron a la detención de Cirilo, el día 20 de enero de 2019, remitan a la presente causa los datos identificativos del varón al que se refiere el detenido en su declaración policial, en la que puso de manifiesto que cuando fue trasladado por el personal de seguridad del local fuera de este, un varón del que desconoce datos de filiación, se ha dirigido hacia el dicente manifestándole 'NO HAS HECHO NADA, NO TIENES LA CULPA , LO HE VISTO TODO', sin que pudiera comunicarse con él para identificarle, diciéndole la policía que ya habían hablado con él y tenían sus datos.

La prueba fue correctamente denegada por el Juez de lo Penal, se trata de una diligencia propia de la instrucción, que debió ser solicitada, en su caso, en el momento en que se tuvo conocimiento de la existencia un supuesto testigo, que presenció los hechos y que al parecer no fue identificado por los agentes de Policía que realizaron la intervención. En todo caso, la existencia del el supuesto testigo se basa en una afirmación del hoy acusado, sin que exista dato alguno que permita su identificación, ya que resulta desconocido para la parte que lo propone, y tampoco está reseñado en el atestado, por lo que la prueba propuesta no puede llevarse a efecto, dada la imposibilidad de proceder a su práctica.

Y en relación al visionado de una de las grabaciones que se había propuesto por las acusaciones y que al renunciar no se practicó, en el auto mencionado de esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial se señala ' En cuanto a la segunda de las pruebas propuestas por el recurrente para su práctica en esta segunda instancia, fundamenta su solicitud, en que fue inadmitida en el juicio oral la prueba consistente en el visionado de la grabación recogida en la cámara 'CANAL,1 main', sostiene que propuso la prueba en su escrito de defensa, como solicitud genérica, en concreto el visionado de las grabaciones recogidas por ambas cámaras, en los siguientes términos.'4º.- Las demás pruebas propuestas por las partes haciéndolas nuestras incluso en el caso de que fueran renunciadas por sus proponentes'

A este respecto, la prueba no fue oportunamente propuesta. El recurrente se limitó a adherirse a la propuesta por las demás partes, en este casos las acusaciones, cuyos intereses son contradictorios con los que ejercitaba como defensa. La falta de propuesta del visionado que según manifiesta el recurrente, era esencial para la defensa, hizo que tras la renuncia de la parte que la propuso, impidiera su práctica.

Por tanto, al recurrente no se le denegó una prueba admitida, sino que la parte que la había propuesto renunció a ella, y en consecuencia, no se practicó, sin que la formula generalista utilizada por el recurrente, sea admitida como proposición de prueba propia e independiente de la defensa, quien debió proponer la prueba de forma nominal, y en todo caso, ante la perspectiva de la posible renuncia de la parte proponente, haberla solicitado al inicio del juicio.'La fórmula utilizada por el recurrente en su escrito de defensa, no cumple con las exigencias del art. 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por ello no puede concluirse que la prueba denegada fuera propuesta en tiempo y forma.

En todo caso, a la vista de las alegaciones de la parte recurrente, que alega que las imágenes de las dos cámaras 'CANAL 1 main' que no se visiono en el plenario y 'CANAL 12 MAIN'-imágenes que si se visionaron. Captan imágenes del mismo lugar desde dos ángulos diferentes, señalando que la grabación de la primera comienza a las 06:53:26, y un minuto y veintitrés segundos después comienza la otra, omitiendo, imágenes decisivas del momento del enfrentamiento entre ambos acusados, según el recurrente, lo cierto es que, según se desprende del escrito de interposición del recurso, las dos grabaciones captan las imágenes de la salida de los dos implicados de la discoteca, desde ángulos distintos, por lo que poco pueden aportar a clarificar el modo de producirse los hechos, al margen de las interpretaciones subjetivas que se realicen de la forma y manera de salir de la discoteca, acompañados de una o de dos personas, inmovilizados o no, por lo que la prueba en todo caso resulta innecesaria.

Parte recurrente, que al margen de no haber solicitado la prueba, consistente en la grabación, de las imágenes de una de las cámaras, limitándose a adherirse a las propuestas por las demás partes, tampoco protesto cuando le fue denegada, según se observa en el CD en el que se grabó el acto del plenario que obra en las actuaciones en el folio 231.

En cuanto al derecho a la utilización de los medios de la prueba, la STS de 11 de Junio de 2004 señala lo siguiente: ' la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece, desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un juicio justo con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación ( SSTS de 16 de octubre de 1995 o 23 de mayo de 1996 ). No hay que olvidar que también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo' Así, el Tribunal Supremo para estimar o no los recursos de casación por inadmisión indebida de pruebas establece el siguiente criterio: 'Ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SSTS de 22 de marzo de 1994, 21 de marzo de 1995, 18 de septiembre de 1996 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SSTC de 5 de octubre de 1989 o 1 de julio de 1986 por citar sólo dos; además de otras numerosas SSTEDH, como las de 7 de julio [ TEDH 1989 14] y 20 de noviembre de 1989 [ TEDH 198921] y 27 de septiembre [ TEDH 199021] y 19 de diciembre de 1990 [TEDH 199030])'.

Sin que se observe la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, denunciada por el recurrente.

TERCERO.-Se alega por el recurrente, en síntesis, un error en la valoración de la prueba del Juez 'a quo', en relación con la vulneración del principio de presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo suficiente, en relación al delito por los que ha resultado condenado D. Cirilo.

Sobre la cuestión planteada, error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad que , ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

En este sentido, la STS 705/2006 declara que ' El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún género, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación.

Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala'.

No habiéndose celebrado vista pública y fundándose la sentencia impugnada en la valoración de las pruebas personales practicadas durante el juicio, sin que se observen en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario sobre los hechos probados, no resultando estos incompletos, incongruentes o contradictorios debe desestimarse el recurso, al no ser posible una nueva valoración de las pruebas.

La sentencia impugnada valora correctamente la actividad probatoria practicada en el plenario, y tras exponer los testimonios vertidos por D. Cirilo, D. Daniel, las testificales practicadas de D. Juan Ramón, amigo del Sr. Daniel, D, Melchor, socio de la discoteca, D. Olegario, empleado de la discoteca, D. Silvio, portero de la discoteca, el agente de la Policía Nacional con carne profesional, nº NUM000, D. Serafin, amigo del ahora recurrente, analiza las conclusiones a las que llega tras el visionado de la grabación de las cámaras en el plenario, ' Se ha visionado la grabación de las cámaras en el plenario, si bien poco aporta al esclarecimiento de los hechos. En primer lugar, porque Cirilo no se reconoce en las imágenes y no se ha practicado una pericial fisionómica de la referida grabación. Por otro lado, en las imágenes de la grabación aparece como hora las 6:53 horas, en el momento en que se produce un altercado entre dos personas, siendo que los hechos debieron suceder sobre las 5:53, a tenor del atestado y de los informes del SAMUR, que reconocen a los implicados a las 6:05 y a las 6:15, respectivamente. Es cierto que podría haber Una discrepancia de una hora en las cámaras, por no haberse adaptado a los cambios horarios estacionales, pero también es cierto que, en cualquier caso, lo único que se ve es como una persona algo más gruesa, levanta la mano y agrede a un hombre más delgado que cae finalmente al suelo, sin que se aprecie más, ya que gran parte del incidente queda fuera de cámara.'

Analiza el informe del médico forense, el parte del SAMUR, y el parte médico de la Paz, y concluye ' En suma, los partes médicos obrantes en autos y los informes médico forenses ya mencionados, con las explicaciones proporcionadas por el Forense que los emitió reflejan unas lesiones compatibles con la forma de producción de los hechos relatada por Daniel. Y, por otro lado, no se ha discutido la necesidad del tratamiento médico quirúrgico por aplicación de puntos de sutura que precisó Daniel para su curación, habiendo ratificado el Forense su informe en el plenario.'

Valora la sentencia los testimonios vertidos en el plenario, por lo que no puede sostenerse, como pretende el apelante, que el juez a quo haya errado en la valoración de la prueba por haber otorgado credibilidad a las declaraciones de unos de los testigos, ya que dicha valoración es en lo que consiste la función de juzgar. Y hay que recordar cómo es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993; 10 febrero 1993; 4 marzo 1993: 26 mayo 1993; 11 octubre 1993; marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero).

Por lo que las alegaciones de la parte recurrente no pueden prosperar, ya que se trata de la valoración de la prueba subjetiva realizada por el acusado, y sin que las contradicciones que señala en el testimonio de los testigos la parte recurrente, invalide el núcleo de su testimonio.

CUARTO.- Se invoca en relación con el motivo anterior, la vulneración del principio de presunción de inocencia, al considerar la parte apelante, que no se practicó prueba de cargo suficiente para enerva la presunción de inocencia del acusado.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución, es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial.

Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción 'iuris tantum'- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo. Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.

Sin que en el presente caso se haya vulnerado el principio invocado, ya que la Juez a quo ha otorgado pleno valor probatorio como prueba de cargo, a la declaración de testigos, valorado los informes médicos, así como la grabación de las cámaras del establecimiento, sin que las alegaciones de la parte recurrente desvirtúen los testimonios vertidos en el plenario, ni priven de credibilidad la versión de los hechos dada por los testigos, habiéndose practicado las pruebas de cargo con todas las garantías legales, en el plenario, con inmediación, contradicción y publicidad, por lo que el motivo alegado no puede prosperar.

QUINTO.-Se alega por la parte recurrente de forma subsidiaria, error en la calificación jurídica de los hechos con infracción de precepto sustantivo por aplicación del art. 148.1 del CP y de la jurisprudencia que lo interpreta.

La definición legal del tipo penal es tan amplia que puede acoger en su seno a cualquier arma o instrumento peligroso que pueda producir grave riesgo para la vida o la salud del lesionado, de ahí que el legislador haya sido especialmente cuidadoso en comprender en la misma todos aquellos métodos, medios o formas, junto a los instrumentos, sean o no armas, capaces de producir el riesgo prevenido, que es el bien jurídico protegido: la vida o la salud, física o psíquica del lesionado. Dentro de esta interpretación, estarán incluidos todos los instrumentos cortantes o punzantes con capacidad lesiva, si bien de intensidad suficiente para poner en peligro el bien jurídico protegido, como el que es objeto de este caso, un vaso de cristal, la peligrosidad del elemento utilizado para perpetrar la agresión viene determinada por una doble sustrato: una manifestación objetiva que deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento del que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se construye a partir del aprovechamiento de las características lesivas a partir de la utilización que se hace del instrumento, considerando para ello la intensidad, la intencionalidad o la dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS 228/12, de 27 de marzo), en el presente caso es evidente la peligrosidad del instrumento utilizado y la sensibilidad de la zona a la que se dirigió el golpe, la cara.

Por lo que el motivo alegado por el recurrente no puede prosperar.

SEXTO-De forma subsidiaria, solicita la parte la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal, ya que desde que ocurrieron los hechos 20 de enero de 2019 hasta el señalamiento inicial del juicio el 14 de octubre de 2020 y la finalización del proceso por sentencia del Juzgado de lo Penal en fecha 4 de noviembre de 2020, han transcurrido casi dos años durante los cuales la instrucción se ha prolongado durante más de un año por causas no imputables al acusado.

Lo cierto es que en el escrito de defensa de la parte hoy recurrente, obrante en las actuaciones a los folios 134 y ss., de las actuaciones, en la cuarta, entendiéndose que debe ser acogida la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal, al concurrir para su apreciación los elementos exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo, y subsidiariamente, y para el caso de que no fuera apreciada la eximente de legítima defensa, solicitaba se apreciara la eximente incompleta recogida en el art. 21.1 del mismo texto legal, y añadía que en consonancia con lo declarado por el Sr. Cirilo, en sede judicial, al encontrarse afectado por la bebida concurría como circunstancia atenuante primera prevista en el art. 21 del Código Penal.

Ambas solicitudes han sido denegadas en la sentencia impugnada sin que el recurrente combata dicha desestimación.

Plantea como novedad la atenuante de dilaciones indebidas de forma novedosa y genérica.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. Se trata, por tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

De acuerdo con la redacción dada en el Código Penal a la atenuante de dilaciones indebidas, y también en base a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se exige la concurrencia de cuatro requisitos para poder apreciarla: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

Jurisprudencialmente se destaca de manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones. Y procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos , señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero).

En el presente caso, el recurrente, no indica los periodos de ralentización no justificada, limitándose a señalar la falta de complejidad de la causa y el tiempo transcurrido desde el inicio del procedimiento y la fecha de la sentencia ahora impugnada, que no ha llegado a dos años.

Por lo que no puede apreciarse la atenuante solicitada por el recurrente en esta segunda instancia.

SEPTIMO.-Subsidiariamente solicita el recurrente que el Tribunal proceda a la individualización de la pena conforme a lo dispuesto en la regla 6ª del Código Penal, en atención a las circunstancia del acusado, y del principio de proporcionalidad, dad la menor gravedad del hecho, al tratarse de unas heridas de menor entidad.

Desliza en dicho motivo, además la apreciación de la atenuante prevista en la regla 5ª del art. 21 del Código Penal, exponiendo que intento llega a un acuerdo para disminuir el daño sufrido por el Sr. Daniel, y al día siguiente de conocer la cuantía indemnizatoria solicitad por el Ministerio Fiscal y fijada la fianza por el Juez Instructor, procedió a su ingreso en la cuenta del Juzgado.

En cuanto a esta última solicitud, tampoco puede prosperar, puesto que no consta en el escrito de defensa de la parte recurrente, ni alega que lo solicitara en el plenario, comprobándose con el visionado del CD en el que se documentó el acto del Juicio, que tampoco se propuso modificación de las conclusiones provisionales del recurrente, que las elevó a definitivas.

Por lo que no procede apreciar la atenuante que se propone extemporáneamente por el recurrente.

En cuanto a la individualización de la pena que se solicita, la sentencia impugnada en el tercero de sus fundamentos señala: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 147.1 , 148.1 y 66 del Código Penal procede condenar al acusado Cirilo como autor de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.' Es cierto que la motivación es escasa, sin embargo el motivo alegado por el recurrente no puede prosperar, ya que la pena impuesta en la sentencia recurrida es la pena mínima establecida en el tipo penal por el que ha resultado condenado el acusado, así el art. 147.1 sanciona con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, al que ,por cualquier medio o procedimiento causaré a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su santidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. En el presente caso tal y como se recoge en los hechos probados de la resolución recurrida, establecidos en base a la prueba practicada en el Juicio Oral, las lesiones sufridas por el Sr. Daniel, precisaron de intervención médica y quirúrgica.

El art. 148.1 del Código Penal, regula el tipo agravado del delito de lesiones, como ya se ha expuesto, señalando que las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser sancionadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1º Si en la agresión se hubiera utilizado armas, instrumentos, objetos, medios o métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

En la parte final del primero de los fundamentos de la resolución recurrida se recoge:'En atención a lo expuesto, procede condenar a Cirilo como autor de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso de los artículos 147 y 148.1 del Código Penal , en relación a las lesiones que presenta Daniel, dado que el empleo de un vaso para golpear en una zona tan sensible como es la cara, viene siendo reconocido con carácter general a nivel jurisprudencial como el supuesto de empleo de instrumento peligroso a efectos de aplicar la agravación del art. 148.1 del Código Penal , ello con independencia de que el vaso lo llevase Cirilo, lo cogiese en ese momento del lugar.'

Por lo que el motivo alegado por el recurrente no puede prosperar.

OCTAVO.-Finalmente se alega por el recurrente, un incremento notable, desproporcionado, inmotivado e injustificado de la indemnización otorgada en la sentencia impugnada en concepto de responsabilidad civil.

La resolución recurrida, en el fundamento cuarto señala que:'En virtud de lo previsto en los artículos 109 , 110 y concordantes del Código Penal todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado Cirilo deberá indemnizar a Daniel en la cantidad de 500 euros por sus lesiones, a razón de 50 euros por cada uno de los diez días de curación, que no resultaron impeditivos para sus ocupaciones habituales, así como en la cantidad de 4.500 euros por sus secuelas, consistentes en tres cicatrices menores de un cm, localizadas en el párpado superior e inferior del ojo izquierdo y lateral izquierdo de la pirámide nasal; habiéndose Calculado la indemnización por analogía a lo previsto en el Baremo para los accidentes de circulación, con un incremento al tratarse de lesiones dolosas. La cantidad de 4.500 euros se considera adecuada al perjuicio estético que presenta Daniel teniendo en cuenta, por un lado, que se trata de tres cicatrices en una zona visible de la cara, y, pero, teniendo en cuenta, por otro lado que se trata de cicatrices muy pequeñas, de menos de un cm.

Las anteriores cantidades devengarán el interés legal del art. 576 de la LEC .'La fundamentación es escueta pero suficiente, ya que el recurrente conoce las cantidades que se conceden tanto por los días que tardó en alcanzar la sanidad el perjudicado, como la que concede por las secuelas.

El ministerio Fiscal en su escrito de acusación solicitaba 500 euros por las lesiones y 1.500 por las secuelas, la representación del perjudicado D. Daniel, la cantidad de 7.134,17 euros por las lesiones y secuelas, 310,50 euros en concepto de días de curación y 6.823,67 por sus secuelas consistentes en perjuicio estético moderado.

En cuanto a los días que tardo en alcanzar la sanidad el perjudicado, sin estar impedido para dedicarse a sus ocupaciones habituales, la sentencia se ajusta al criterio tradicional de los Tribunales, fijando la suma de 50 euros por cada uno de los días que tardo un curar, fijando la cantidad total en 500 euros, por lo que ningún reproche se le puede hacer en cuanto a este concepto

En cuanto a la secuela consistente en tres cicatrices, pequeñas pero que por su situación y visibilidad, suponen un perjuicio estético, el Juez acude de forma orientativa al baremo previsto en el anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a Motor, y sobre la cantidad correspondiente, aplica una corrección, incrementando la cantidad al tratarse de lesiones dolosas, sin que el recurrente alegue porque la cantidad otorgada es desproporcionada, ya que se basa en la cantidad que en su momento solicito el Ministerio Fiscal, que intereso lo que considero oportuno, en su escrito de acusación, pero que no vincula al Juzgador, en este caso, al haber Acusación Particular que incremento la petición. Tampoco justifica porque considera que la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal es la adecuada.

La pretensión de la parte recurrente debe ser desestimada.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la resolución recurrida.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por D. JORGE DELEITO GARCÍA, Procurador de los Tribunales, actuando en la representación de D. Cirilo, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal n. º 17 de Madrid, de fecha 4 de noviembre de 2020, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.