Sentencia Penal Nº 102/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3241/2020 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 102/2022

Fecha de sentencia: 09/02/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3241/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 08/02/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Procedencia: T.S.J.NAVARRA SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: ASO

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RECURSO CASACION núm.: 3241/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 102/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 9 de febrero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación legal del condenado DON Carlos Miguel,contra la Sentencia núm. 5/2020, de 18 de junio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, en el Rollo de apelación 4/2020, en el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el más arriba mencionado contra la sentencia núm. 244/2019, de 31 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, sección primera, aclarada por auto de fecha 26 de febrero de 2020, por la que se condenó al recurrente como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto en el artículo 183.1 del Código Penal. Los/a Magistrados/a componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Han sido partes en el presente procedimiento el condenado, DON Carlos Miguelrepresentado por el Procurador de los Tribunales don Nuño Segundo Blanco Rodríguez, y defendido por el Letrado don Javier Ruiz y Blay. Es parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000/ DIRECCION000, incoó procedimiento sumario ordinario núm. 609/2016, por presuntos delitos de abuso sexual a menor de 16 años, contra Pedro Antonio, Ángel Daniel y Carlos Miguel. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección primera de la Audiencia Provincial de Navarra, que incoó PO Sumario 85/2018 y con fecha 31 de octubre de 2019 dictó Sentencia núm. 244, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Resulta probado y así se declara que Pedro Antonio, nacido el NUM000 de 1975, mantenía una relación de pareja con Raquel, que se vio interrumpida por problemas que aquél tuvo con la bebida. En el año 2009 ambos retomaron la relación afectiva, si bien cada uno residía en su domicilio, Pedro Antonio en la CALLE000 de DIRECCION000 y Raquel en la CALLE001 de la misma localidad, viviendo esta última en compañía de sus hijos Zaira y Casiano que se habían reagrupado con su madre en el mes de septiembre de 2008 procedentes de Ecuador.

En este tiempo algunos lunes, día en que Raquel no trabajaba, Zaira nacida el NUM001 de 2001, por encargo de su madre, acudió al domicilio en el que residía Pedro Antonio para llevarle comida preparada por Raquel, aprovechando esta circunstancia en varios lunes, Pedro Antonio estando en su habitación realizó tocamientos a Zaira en el pecho y en la zona genital, en unas ocasiones por encima de la ropa y en otras por debajo de esta, diciéndole que era un secreto entre ellos.

En el año 2012 Pedro Antonio se trasladó para residir junto con Raquel y sus hijos al domicilio de estos, a partir de ese momento en varias ocasiones aprovechando que se encontraba a solas con Zaira reiteró los tocamientos y le pidió que le tocara a él el pene, hasta que en el mes de agosto de 2012 durante las fiestas patronales de la localidad, sobre las 23 ó 24 horas, una noche en que Raquel se encontraba trabajando, Pedro Antonio llamó a Zaira a su habitación y cuando ella fue, él cerró con pestillo la puerta, le agarró con una mano ambos brazos, sujetándole a la vez con una pierna, le bajó los pantalones y la braga e intentó penetrarla analmente sin conseguirlo en una primera ocasión, volviendo a intentarlo de nuevo hasta que consiguió llevar a cabo una penetración anal. Zaira logró zafarse y huir de la habitación, encerrándose en la suya. A partir de estos hechos la niña procuraba no encontrarse a solas con Pedro Antonio y se encerraba con frecuencia en su cuarto, en el que había colocado un pestillo. Zaira intentó contar lo sucedido a su hermano, sin que este se lo tomara en serio desde un primer momento, diciéndole que no era posible ya (que) estaba gorda, ante lo cual desistió. En ocasiones en que discutió con Pedro Antonio y con su madre, Zaira le dijo a esta, con insistencia que preguntase a Pedro Antonio y a este le conminaba a contar a su madre lo sucedido repitiéndole 'dile, dile, cuéntale a mi madre lo que me has hecho. Dile lo que me haces', sin que ella consiguiese contar detenidamente y con calma lo ocurrido.

En agosto de 2015 Zaira entabló una relación por DIRECCION001 con Ángel Daniel nacido el NUM002 de 1986, que duró varios meses en los cuales se intercambiaron mensajes, hasta que él recibió una llamada de la madre de ella pidiéndole que no se relacionase más con la niña y comunicándole que era menor de edad, Ángel Daniel quien residía en otra localidad, no volvió a mantener contacto alguno con Zaira y a esta su madre le retiró el teléfono móvil un tiempo, sin que tampoco volviera a comunicarse con Ángel Daniel.

Carlos Miguel nacido el NUM003 de 1976, era la pareja sentimental de la hermana de Raquel en 2016, manteniendo una relación familiar con ella y con sus hijos, quienes habían pasado varios días de vacaciones en su casa con él, su pareja y la niña que tenían en común. Durante el año 2016 mantuvo un frecuente contacto telefónico con Zaira, enviándose mensajes de texto, en los que se dirigió a ella en términos como los siguientes: 'ola mi amorcito te ellamado muchas veces pero no me as contestado sólo espero q estés vien mi vida porq te amo de verdad y tu lo sabes mi vida pero yo te Ilmamo mañana mi cielo quería escucharte porq eres la mujer de mi vida te llamo mañana las dos y media, te amo, te amo..' 'ola mi vida descansa bien que sueñes conmigo como yo sueño contigo te amo te amo. alamos por la mañana te adoro te necesito ya quiero estar esta noche con tigo mi vida. Lo eres todo mi cielo', 'ola mivida espero q descanses vie poorq yo siempre voy a estar hay contigo miadorcito te amo nunca te puede ocultar miamor por ti eres la mujer q me rrovo mi corazón yo el tuyo siempre estás enmí mente vidamía ya quisiera estar hay con tigo para haceste dormir en mis brasos miamor comiéndote el cuellito y deciste muchas cosas te amo te amo sueña con migo como yo sueño con tigo miadorcito no puedo más... entre otros similares. En el mes de abril de este año, se trasladó hasta DIRECCION000 para encontrarse con Zaira, siendo sorprendidos por Pedro Antonio mientras se besaban y acariciaban en el coche, estacionado en una zona próxima al domicilio. Zaira quiso abandonar su domicilio para marcharse con Carlos Miguel, afirmando que era su novio y relatando a su madre de forma expresa que Pedro Antonio la había violado.

Zaira ha precisado medicación ya que sufría insomnio, ansiedad, síntomas depresivos y tendencia autolesivas, presentando síntomas de estrés postraumático, en la actualidad presenta sintomatología depresiva, dificultades para conciliar y mantener el sueño, pesadillas, intenso sentimiento de soledad, culpabilidad y temor a perder a su familia, se siente humillada y tiene la autoestima muy baja, sintomatología compatible con la situación de abuso relatada y con la situación propia de la revelación del mismo.

Pedro Antonio, Ángel Daniel y Carlos Miguel son mayores de edad y no tienen antecedentes penales computables en esta causa'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Debemos condenar y condenamos a Pedro Antonio como autor responsable de un delito de agresión sexual continuado a menor de 16 años previsto y penado en el art. 183. 1. 2. 3 y 4 d) del Código Penal, en relación con el art. 74 del mismo legal, sin la concurrencia de circunstancias alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 14 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta y accesoria de prohibición de aproximarse a la menor Zaira, y a su domicilio a una distancia no inferior de 300 metros, de comunicarse con la misma, por un tiempo de 19 años y 6 meses. Así mismo se le impondrá la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años. Se le condena al pago de las costas procesales causadas por su enjuiciamiento.

En concepto de responsabilidad civil derivada del ilícito penal deberá abonar a Zaira la cantidad de 6.000 euros, estándose a lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C. como indemnización por los daños morales y las secuelas psicológicas causadas por el delito.

Absolvemos a Ángel Daniel de un delito de abuso sexual continuado a menor de 16 años previsto en los artículos 183.1 y 3 del C.P. y de un delito continuado de embaucamiento para la facilitación de material pornográfico de los arts. 183 ter2 del Código Penal y art. 74 del mismo texto, por los que venía siendo acusado en concepto de autor por el Ministerio Fiscal, dejando sin efecto cualquier medida contra él acordada en esta causa y declarando de oficio las costas causadas por su enjuiciamiento.

Debemos condenar y condenamos a Carlos Miguel como autor del delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto en el art. 183. 1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta y accesoria de prohibición de aproximarse a la menor Zaira, y a su domicilio a una distancia no inferior de 300 metros, de comunicarse con la misma, por un tiempo de 5 años. Así mismo se le impondrá la medida de libertad vigilada por tiempo de 2 años. Se le condena al pago de las costas procesales causadas por el enjuiciamiento de este delito, que supone la mitad de las costas procesales causadas por su enjuiciamiento en esta causa.

En concepto de responsabilidad civil derivada del ilícito penal deberá abonar a Zaira la cantidad de 4.500 euros, estándose a lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C. como indemnización por los daños morales y las secuelas psicológicas causadas por el delito.

Recábese del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil de los condenados conclusas conforme a derecho.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y de Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, las representaciones legales de Pedro Antonio y Carlos Miguel, presentaron recursos de apelación con base en los motivos expuestos en sus escritos ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, formándose el rollo de apelación 4/2020. En fecha 18 de junio de 2020, el citado Tribunal dictó sentencia núm. 5, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Isabel Méndez Guzmán, en nombre y representación del acusado don Pedro Antonio.

2º. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Alicia Fidalgo Zudaire, en nombre y representación del acusado don Carlos Miguel.

3º. Confirmar la sentencia núm. 244/2019 dictada el 31 de octubre de 2019 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa núm. 85/2018, dimanante del procedimiento de sumario ordinario núm. 609/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000/ DIRECCION000.

4º. Declarar de oficio las costas causadas por ambos recursos de apelación.

5º. Notificar esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de la sentencia, a tenor de lo establecido en los artículos 855 y 856 de la misma Ley y 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, que amplía transitoriamente por un plazo igual al previsto en aquella Ley el de cinco días establecido en el artículo 856 para la preparación del recurso.

Así por esta su sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan'.

CUARTO.-Contra la anterior sentencia, las representaciones procesales de los condenados anunciaron su propósito de interponer recursos de casación por infracción de ley, teniéndose por preparados. Tras remitirse a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, se formó el correspondiente Rollo.

QUINTO.-El recurso de casación formalizado por Carlos Miguel se basó en los siguientes motivos:

Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º en relación con el 847.1.a).1º. de la LECrim., por aplicación indebida del art. 183.1 del CP. Alega ausencia del elemento objetivo del tipo delictivo en cuanto a la edad de la víctima; que los hechos recogidos en Sentencia no constituyen delito por carecer de relevancia penal; dice además que ha existido error de prohibición acerca de la antijuricidad de la conducta y error de tipo sobre la edad inferior a 16 años. Finalmente, considera que la pena que le fue impuesta resulta desproporcionada.

La representación legal de Pedro Antonio anunció recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por preparado por Auto de 13 de julio de 2020. Emplazado el recurrente para que en término de quince días compareciera ante esta Sala a hacer uso de su derecho, presenta escrito de personación ante este Tribunal y, ante la falta de formalización del recurso anunciado y de conformidad con el art. 873 de la LECrim., la Ilma. letrada de la Admón. de Justicia, dicta Decreto el 29 de septiembre de 2020, por el que dispone:

'DECLARAR DESIERTO, con imposición de las costas, el recurso anunciado por Pedro Antonio. Comuníquese este Decreto al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes. Continúe la tramitación del presente recurso respecto del otro recurrente.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de revisión en el plazo de TRES DÍAS ante la Sala.

Así lo acuerdo y firmo'.

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 25 de noviembre de 2020.

SÉPTIMO.-Por diligencia de ordenación de 3 de diciembre siguiente se tiene por incorporado el anterior escrito y se da traslado a la representación legal del recurrente por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim, quién presenta las alegaciones pertinentes mediante escrito de 9 de diciembre.

OCTAVO.-Por providencia de esta Sala de fecha 11 de enero de 2022 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 8 de febrero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Carlos Miguel se sustancia en un solo motivo de impugnación, articulado por el cauce que habilita el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --infracción de ley--, al considerar que la resolución que cuestiona habría realizado una indebida aplicación de las prevenciones contenidas en el artículo 183.1 del Código Penal (abuso sexual sobre menor de dieciséis años). Ello no obstante, la parte quejosa desdobla su impugnación orientando la protesta en dirección a diferentes facetas, y así, denuncia: i.- Por una parte, considera ausente uno de los elementos objetivos del tipo (el referido a la edad de la víctima); ii.- de otro lado, entiende que'los hechos recogidos en la sentencia no constituyen delito por carecer de relevancia penal';iii.- invoca, a su vez, la existencia de un error de prohibición que habría padecido el acusado; iv.- y, finalmente, aduce que Carlos Miguel actuó también con error de tipo, en tanto desconocía que Zaira tuviera, al tiempo de producirse los hechos, menos de dieciséis años. Todos los razonamientos anteriores, se abrochan con una última consideración relativa a la pretendida falta de proporcionalidad de la pena impuesta.

2.- Conviene dejar establecido que la vía impugnativa escogida por el recurrente (artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), determina la necesidad de respetar el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada. No solo es que así resulte del tenor literal de dicho precepto, cuando observa que el motivo de impugnación deberá tomar como referencia inalterable aquel relato ('dados los hechos que se declaren probados',establece), sino que, además, aquel soporte histórico constituye, desde un punto de vista lógico y metodológico, base intangible para la fiscalización del error en el juicio de subsunción que se denuncia. Si lo que el recurrente sostiene, dicho de otra manera, es que la sentencia impugnada calificó erróneamente los hechos, aplicando así, de forma indebida, un precepto penal de carácter sustantivo (en el caso, el artículo 183.1), el único modo razonable de proceder al examen de su queja es, cabalmente, tomar aquellos hechos como definitivamente establecidos, para comprobar si, en efecto, los preceptos invocados resultaban o no aplicables. Otras vías habilita la legislación procesal para cuando lo que se pretende es contradecir aquel relato fáctico; vías que, en este caso, ha preferido no explorar el recurrente.

SEGUNDO.-1.- En realidad, y aun cuando se anuncia, como hemos dicho, que nos hallaríamos en ausencia de un elemento objetivo del tipo penal aplicado (la edad de la víctima), no es solo que en el desarrollo de su queja no incida quien recurre en este aspecto sino que, antes al contrario, la propia parte lo contradice en su discurso. No cabe la menor duda de que Zaira, en cuanto nacida el día NUM001 de 2001 (tal y como resulta del auto de aclaración de fecha 26 de febrero de 2020), no había cumplido todavía los dieciséis años cuando se produjeron los hechos (abril de 2016). Pero es que, además, el recurrente no solo no articula argumento alguno que viniera a cuestionar este dato sino que, precisamente, lo toma como punto de partida de su razonamiento para justificar la pretendida existencia de los errores, de tipo y de prohibición, cuya aplicación aquí persigue.

Sentado, pues, que dicho elemento objetivo del tipo penal, pese a lo afirmado inicialmente, no llega a cuestionarse, sí discurre, en cambio la recurrente acerca de que los hechos que se describen en el factum de la resolución impugnada no pueden reputarse, no al menos con la claridad indispensable, como 'actos de carácter sexual', --expresión empleada por el artículo 183.1 del Código Penal--, habida cuenta de que se alude solo a 'besos y caricias en un coche', conductas que pueden interpretarse en formas muy divergentes y que, incluso, bien podrían corresponderse a simples expresiones de afecto producidas en el marco de la relación familiar o cuasi familiar que Carlos Miguel mantenía con Zaira (casado como él estaba con una hermana de la madre de ella). De forma subsidiaria, argumenta también quien ahora recurre que, aun en el caso de que pudiera entenderse que aquellos comportamientos, besos y caricias, pudieran presentar alguna arista o aspecto encuadrable en el marco de las conductas de contenido sexual, entiende la defensa del acusado que, por su particular levedad, en ningún caso deberían trascender el ámbito propio del delito leve de coacciones o vejaciones injustas.

2.- El Tribunal Superior, enfrentado con esta misma queja, acepta que, en efecto, 'los 'besos y caricias' que el recurso admite se produjeron entre el acusado y la menor de dieciséis años, podrían situarse en esa zona de ambigüedad en que es preciso indagar la razón o el móvil que determinó su producción, tomando en consideración las circunstancias subjetivas del adulto y de la víctima, la relación personal entre ambos, la situación antecedente que desembocó en su producción, la disposición de ánimo a que respondían y los usos y costumbres de su entorno personal, familiar y social; porque, en efecto, sin más aditamentos -como el recurso pretende se valoren- pueden constituir actos de carácter sexual, pero también signos o muestras de un natural afecto familiar o de cercanía, consuelo o apoyo a una persona próxima necesitada de ellos'.Tras esta primera aproximación, la sentencia impugnada explica que en la dictada por la Audiencia Provincial se pondera razonablemente en este sentido que entre el acusado y Zaira existía una relación sentimental, que la propia menor calificaba como 'amorosa'o 'de noviazgo',relación sentimental, por entero desconectada de su vínculo familiar o cuasifamiliar, que el recurrente no solo no cuestiona sino que admite de forma explícita. Por otro lado, lo cierto es que el acusado, pese a no residir en la localidad de DIRECCION000, mantenía con la menor constantes comunicaciones a través de mensajes y llamadas por telefonía móvil, como aparece también sobradamente acreditado en las actuaciones. Y el relato de hechos probados se encarga de precisar, en sus aspectos sustanciales, el explícito contenido de aquellas conversaciones, también admitidas por el acusado, de entre las que trae a colación el siguiente pasaje: '('ola mivida espero q descanses vie poorq yo siempre voy estar hay contigo miadorcito te amo nunca te puedo ocultar miamor por ti eres la mujer q me rrovo mi corazon iyo el tuyo siempre estas enmi mente vidamia ya quiesiera estar hay con tigo para aserte dormir en mis brasos miaamor comiendote el cuellito y desirte muchas cosas te amo te amo sueña conmigo como yo sueño contigo mi amorcito no puedo mas me rreita').

Sentado lo anterior, se destaca también por el Tribunal Superior que el encuentro entre el acusado y Zaira se produjo en DIRECCION000, localidad en la que el acusado no residía y a la que se desplazó desde Francia para acudir a la cita concertada con total discreción y, desde luego, con entero desconocimiento de la familia de uno y otra. Y el referido encuentro se llevó a cabo en un 'descampado o aparcamiento'. Fue cuando el acusado aproximaba ya a casa a Zaira, que la pareja sentimental de su madre, los vio casualmente. Por otro lado, se discurre en la sentencia impugnada acerca de que este testigo de la despedida de ambos, le contó a la madre de la niña que la pareja se estaba dando 'besitos y abrazos',según expresó en el procedimiento. Sin embargo, el hermano de Zaira lo que primeramente aseguró haber escuchado es que Pedro Antonio 'les había pillado liándose en el coche, o sea besándose'.Y aún se añade que, precisamente, fue la airada reacción de la familia al descubrir el encuentro, lo que determinó la decisión de Zaira de abandonar la vivienda familiar, afirmando que Carlos Miguel era su novio. De todo ello, el Tribunal Superior concluye que 'los contactos corporales, 'los besos y caricias' que el recurso admite se produjeron entre el acusado y la menor de dieciséis años, no eran una mera manifestación del afecto propio de una relación cuasifamiliar asimilada a la que media entre un tío y su sobrina, ni una simple expresión de empatía, consuelo, respaldo o apoyo a una persona próxima necesitada de afecto y comprensión, sino actos de carácter sexual idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de una menor de 16 años, tanto por razón de su objetiva naturaleza y significado, no obstante su aparente levedad (cfr. STS 928/1999 de 4 junio y ATS 398/2016 de 11 febrero ), como por el propósito que subjetivamente inspiraba su realización'.

3.- Ciertamente, la expresión descontextualizada que el recurrente destaca, 'se besaban y acariciaban en el coche', incluida en el relato de hechos probados, presentaría un significado ambivalente y compatible con muy distintas valoraciones, sin que todas ellas permitiesen concluir que las mencionadas conductas presentaran un contenido con significación sexual. Mas en lo que no podemos acompañar sus razonamientos es en que aquella expresión deba ser entendida con completa desconexión del resto del relato de los hechos que se proclaman probados. Lo cierto es que, por lo que ahora importa, el factum de la sentencia impugnada relata que el acusado era la pareja sentimental de la hermana de la madre de Zaira, así como que durante el año 2016 mantuvo con ella un frecuente contacto telefónico, trascribiéndose parte de los elocuentes mensajes que Carlos Miguel la enviaba. Para seguidamente explicar que, en el mes de abril de ese año, el acusado se trasladó hasta DIRECCION000 para encontrarse con Zaira 'siendo sorprendidos por Pedro Antonio mientras se besaban y acariciaban en el coche, estacionado en una zona próxima al domicilio. Zaira quiso abandonar su domicilio para marcharse con Carlos Miguel, afirmando que era su novio'.Y en este contexto histórico, consideramos queda despejada cualquier posible interpretación razonable del mencionado pasaje que no comporte la existencia de actos de contenido sexual realizados por el acusado con una menor de dieciséis años.

Nuestra reciente sentencia número 99/2021, de 4 de febrero, recuerda que: "De constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP. Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena". Huelga añadir que, en este caso, la aceptación de Zaira no obsta a las conclusiones anteriores, habida cuenta de que la misma no había cumplido todavía la edad mínima legal para la prestación libre del consentimiento en este ámbito. La ya citada sentencia continúa razonando que: "el ataque a la intimidad sexual (en suma, a la indemnidad sexual), constituye una manifestación del atentado a la dignidad de la persona y al derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo". A su vez, nuestra sentencia número 320/2019, de 19 de junio, observa que: "Como recordábamos en la sentencia núm. 538/2018, de 8 de noviembre, en la sentencia de este Tribunal núm. 147/2017, de 8 de marzo, se reconoce la dificultad para delimitar ciertas conductas al argumentar que 'la tipicidad, se alcanza, en definitiva, cuando el autor instala a la menor en una vivencia que le proporciona a ésta sensaciones para cuyo gobierno el desarrollo de su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas' ( STS 763/2017, de 27 de noviembre)".

En el caso, y tal y como resulta del relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, lo cierto es que el acusado mantuvo, como él mismo reconoce, una relación sentimental con quien no había cumplido todavía dieciséis años, sosteniéndose en ese contexto con ella comunicaciones explícitas, que llevaron a la menor a calificar la relación existente entre ambos como de noviazgo. Y en dicho contexto, concertaron el acusado y la menor una cita clandestina, en la localidad en la que ella residía, que se cuidaron muy especialmente de ocultar a la familia de ella, en cuyo desarrollo tuvieron lugar los mencionados 'besos y caricias' en el interior de un coche, a los que debe atribuirse aquí un inequívoco contenido sexual, siendo en un momentosorprendidospor quien era entonces la pareja sentimental de la madre de Zaira, lo que provocó el correspondiente conflicto familiar, al que la niña quiso poner término, abandonando la casa para marcharse con el acusado, afirmando que era su novio.

El motivo se desestima.

TERCERO.-1.- Sostiene también quien ahora recurre que, en cualquier caso, padeció el acusado un error, ya fuera vencible o invencible, sobre la edad de la niña (error de tipo), observando que, aunque no ignoraba que, en efecto, era menor de edad (menor de dieciocho), desconocía que no hubiera cumplido aún los dieciséis años. Y observa, además, que el acusado es nacional de Ecuador y ha residido en Francia, en ninguno de cuyos países se establece este límite legal para otorgar validez al consentimiento, por lo que ignoraría también que cualquier clase de acto sexual mantenido con una menor de dieciséis años pudiera resultar constitutivo de delito (error de prohibición).

2.- En primer lugar, se comprenderá fácilmente que el motivo de impugnación escogido por el recurrente no se presta con facilidad a la eventual estimación de su queja. Es claro que el proclamado desconocimiento de la edad de la menor es un hecho que, para poder ser ahora apreciado, impugnada la sentencia exclusivamente por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debería aparecer asentado en el relato de aquellos que se declaran probados. Y evidentemente no es así. Lo mismo podría decirse acerca de la pretendida ignorancia del acusado respecto a que la conducta que protagonizó resultara constitutiva de delito.

Como repetidamente ha señalado este Tribunal, la existencia de un error relevante, tanto cuando el mismo recaiga sobre aspectos constitutivos de la infracción como cuando tenga por objeto la ilicitud penal del hecho, es un aspecto que, naturalmente, no puede ser presumido en beneficio del acusado. Antes al contrario, su existencia habrá de aparecer justificada. Sin necesidad de profundizar aquí acerca de si el estándar probatorio exigible en este caso resulta equivalente a la obtención de una prueba plena de la existencia del error o si basta a ese objeto la prueba de una mera probabilidad prevalente, de lo que no puede caber duda es de que el error, ya sea de tipo o de prohibición, habrá de resultar justificado. No se tiene por tal, ni uno ni otro, en la sentencia y, por eso, únicamente atacando con éxito el relato de hechos probados de la resolución impugnada, las quejas del recurrente en este punto podrían potencialmente progresar. En puridad, ya serían estos motivos bastantes para desestimar ahora la protesta.

En cualquier caso, tanto la sentencia dictada en primera instancia como la que se pronunció en apelación, descartan razonablemente la existencia de un error de tipo. En efecto, el acusado pertenecía al círculo familiar de la niña. Y no solo esto sino que, tal y como se afirma en el factum, ambas familias habían venido manteniendo contactos fluidos, al punto que Zaira y su hermano 'pasaban días de vacaciones' en la casa del acusado, su pareja y la niña que ambos tenían en común. Por otro lado, es evidente que el acusado, conociendo que Zaira era menor de edad, tal y como él mismo admite, y no disponiendo de elemento razonable alguno que pudiera fijar su edad por encima de los dieciséis años, --elemento razonable que ni siquiera señala--, habría actuado, al menos, con total y completa despreocupación, con indiferencia, acerca de este extremo, siéndole así imputable, incluso en la hipótesis que más pudiera favorecerle, a título de dolo eventual.

Por lo que respecta al pretendido error de prohibición, se explica también en la sentencia impugnada que la mera circunstancia de ser el acusado nacional de Ecuador y de haber residido de manera más o menos continua en Francia, en absoluto determina su desconocimiento respecto de la ilicitud penal de la conducta que protagonizó. Y así, se observa que: 'el acusado, aun de origen ecuatoriano, vive en España desde hace años, habiendo fijado su residencia en Valencia, no obstante sus desplazamientos a Francia por razones de trabajo; tenía en la fecha de los hechos enjuiciados 40 años y estaba unido en relación de pareja con una tía carnal de la menor, con la que había tenido un hijo. Se trata por tanto de una persona madura, con experiencia y arraigo en nuestro país y conocimiento, por ello, de su cultura, sus costumbres y su evolución social'.

Por otro lado, la sentencia impugnada discurre también, a nuestro parecer muy oportunamente, respecto a que la apreciación del error de prohibición no es equiparable a la mera indiferencia ni a la falta de certeza sobre la ilicitud de la conducta. Al contrario, requiere que el sujeto activo despliegue su comportamiento en la creencia (errónea) de que el mismo no resulta penalmente censurable. Ya se ubique el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta entre los elementos del dolo, ya se desgaje de éste y se incorpore como uno más de los que integran la culpabilidad, la exención (o reducción, según fuera el error vencible o invencible) de la responsabilidad penal, a la que alude el artículo 14.3 del Código Penal, viene referida a quien actúa en la creencia errónea de que su comportamiento no resulta constitutivo de infracción penal; pero no a quien, simplemente, se conduce con indiferencia hacia si pudiera serlo o no; ni a quien, pudiendo albergar dudas al respecto, prefiere, estando a su alcance, no despejarlas.

Y lo cierto, por otro lado, es que el acusado nunca argumentó a lo largo del juicio oral, ni en el curso del procedimiento, que, conociendo la edad de la niña, pensara que no era penalmente ilícito mantener con ella cualquier clase de relación (consentida) de contenido sexual. Al contrario, pretextó que ignoraba la edad exacta de la menor, --más allá de que sabía que no había alcanzado los dieciocho años--, acudiendo después su defensa, por descontado de manera legítima y esforzada, al planteamiento de lo que no pasa de ser una mera hipótesis o especulación teórica, ayuna de cualquier soporte probatorio. Así, el Tribunal Superior de Justicia, explica: 'A la hora de examinar el alegado error de prohibición, tampoco puede desconocerse que el acusado apelante en ningún momento hizo en sus declaraciones referencia a su actuación en la creencia de la licitud de unas relaciones o contactos de carácter sexual con menores de dieciséis años y que fue en el informe final del juicio oral cuando su defensa alegó el error de prohibición, pero lo hizo, tras la afirmación del error de tipo, por ignorar que estaba ante una menor de 16 años, planteándolo no como una realidad sólidamente fundada sino como una mera hipótesis, conjetura o eventualidad ('él pudo pensar o podría pensar que estaba actuando correctamente').

CUARTO.-Finalmente, censura quien recurre que la pena en concreto impuesta (tres años de prisión y accesorias) resulta desproporcionada en relación con los hechos que se le atribuyen, que califica como 'únicos y episódicos', ejecutados, además, sobre una menor que estaba ya próxima a alcanzar los dieciséis años.

Tampoco en este caso, resulta la queja del recurrente fácilmente reconducible al que constituye su único motivo de impugnación (indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal). Es claro que la pena que le resultó impuesta no solo ya se encuentra, por descontado, dentro del marco penológico establecido en dicho precepto (salvo el error material al que se aludirá y que también al recurrente ha pasado inadvertido), si no que se sitúa, incluso, dentro de su mitad inferior, bien es verdad que no en su límite mínimo.

Como recuerda, por todos, nuestro reciente auto número 1248/2021, de 2 de diciembre: "tenemos dicho que la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14)".

Tal no sucede en el presente caso. El Tribunal provincial, como se ha señalado ya, partiendo de la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, resolvió imponer la pena prevista para el delito cometido (que, en abstracto, se extiende entre los dos y los seis años de prisión), permaneciendo en su mitad inferior, en atención a la gravedad, ciertamente no extrema, de los actos de contenido sexual que se realizaron sobre la menor. Sin embargo, resolvió apartarse del límite mínimo legalmente imponible, explicando cumplidamente las razones que sostienen su decisión: la significativa diferencia de edad entre el autor del delito y la menor (próximo él a los cuarenta años) y la confianza que la víctima mantenía con el autor como consecuencia de su relación familiar o cuasi familiar; extremos ambos, naturalmente, que incrementan la reprochabilidad de la conducta y que, correctamente, no fueron tomados en consideración, al tiempo de calificar los hechos.

Sí se advierte, sin embargo, un error (material) relativo a la imposición de una de las penas accesorias: la inhabilitación absoluta, cuando lo procedente en el caso, y conforme resulta de lo establecido en el artículo 56 del Código Penal habría sido imponer la (menos grave) inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Error material que, aunque pasara también desapercibido al recurrente, pudiendo corregirse en cualquier momento, conviene dejar subsanado.

QUINTO.-De acuerdo con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas al recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Carlos Miguel contra la sentencia número 5/2020, de 18 de junio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, por la que se desestimaba, a su vez, la apelación interpuesta frente a la sentencia número 244/2019, de 31 de octubre, aclarada por auto de 26 de febrero del año siguiente, dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1ª.

2.- Rectificar el error material padecido en la sentencia recaída en la primera instancia, imponiendo al condenado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en lugar de la pena de inhabilitación absoluta.

3.- Se imponen las costas del recurso a la parte que lo interpuso.

Póngase en conocimiento del Tribunal Superior de Justicia y de la Audiencia Provincial de los que proceden las actuaciones.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.