Sentencia Penal Nº 1021/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 32/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 32/18-C APPEN

P.A. : 76/17

Juzgado: Penal nº 19 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 1021/2018

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA Mª JESÚS MANZANO MESEGUER

DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO

En la ciudad de Barcelona, a trece de diciembre de dos mil dieciocho

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 32/18, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 76/17 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por dos delitos de malos tratos/lesiones en el ámbito doméstico; siendo parte apelante Carina (en la causa también aparece como Casilda ), representada por el Procurador don Ricard Simó Pascual y defendida por la Abogada doña Rut Pérez Mayo; y partes apeladas Rogelio (padre del menor Rubén ), representada por el Procurador don José María Argüelles Puig; y el Ministerio Fiscal.

Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 14 de noviembre de 2017 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Dª. Carina , con nº de NIE NUM000 , como autora responsable de DOS delitos de malos tratos con lesión en el ámbito familiar, agravado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal alguna, a la pena, por cada delito, de 8 meses de prisión así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 6 meses, así como la prohibición de aproximación a la víctima Dº. Rubén tanto de su persona como de su domicilio, colegio o cualquier lugar en el que se encuentre, a un radio no inferior a 1.000 metros, así como a la prohibición de comunicación, por cualquier medio, por el periodo de 1 año y 8 meses y al pago de las costas procesales.

Asimismo la acusada deberá indemnice a la referida victima a través de su representante legal Dº. Rogelio , en la suma de 35 € por cada uno de los 10 y 6 días de curación sin impedimento (560 €) en 50 € por el día de curación con impedimento y la suma de de 2.000 € por daño moral.

Estas cantidades devengarán desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000.'.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Carina en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria; subsidiariamente que se le impusiera la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y se rebajara el tiempo de las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación respecto de su hijo.

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el trámite fue evacuado por la representación de Rogelio y por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución de la apelación.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente, se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, que son del siguiente tenor literal:

PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que SJoe Sobre las 20:00 horas del día 29 de Mayo de 2014, la acusada Carina nacional de Rusia con nº de NIE NUM000 , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en situación de separación matrimonial respecto de Dº. Rogelio , con quien había tenido un hijo llamado Rubén , nacido el

NUM001 -2006, se hallaba en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM002 NUM003 , NUM003 de Barcelona en compañía de su hijo de quien tenía la custodia durante la tramitación del proceso matrimonial, y con ánimo de menoscabar su integridad física en el curso de una discusión motivada porque a Rubén se le cayó la puerta de un armario, le dió un empujón provocando que cayera al suelo y le dió una patada en la barbilla causándole lesiones consistentes en laceración en la barbilla y hematomas infraorbitarios, en el párpado, en la mandíbula y en el brazo que requirieron una sola asistencia facultativa y de las que tardó en curar 10 días.

Posteriormente, sobre la 1:15 de la madrugada del día 11 de Enero de 2016 y con idéntico ánimo, hallándose la acusada en el domicilio sito en CALLE001 nº NUM004 , NUM003 NUM005 , en compañía de su hijo Rubén , debido a una discusión que la acusada mantenía con unos vecinos por ruidos, se levantó su hijo para recriminarle que estuviera alzando la voz cogiéndola de los brazos, momento en que la acusada se soltó bruscamente de los brazos y comenzó a darle patadas en las piernas y golpes en el cuello y brazo, causándole lesiones consistentes en leve tumefacción mandibular, pequeñas erosiones en la muñeca y hombro y hematomas en la región pretibial, que requirieron una sola asistencia facultativa necesitando un día que le imposibilitó para sus ocupaciones habituales y seis días más para su sanación.

A consecuencia de estos hechos el menor Dº. Rubén ha sufrido secuelas consistentes en trastorno por estres postraumático, reclamando el padre del citado menor.

Fundamentos

PRIMERO :La representación de la acusada interpone recurso de apelación contra la sentencia por la que fue condenada como autora de dos delitos de malos tratos/lesiones en el ámbito doméstico (a su hijo menor de edad) e invoca como motivo único del recurso 'Error en la valoración de la prueba. Insuficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución '.

Tanto del epígrafe del motivo, como de los extensos alegatos para sostenerlo, se infiere que en realidad invoca dos submotivos separados aunque íntimamente relacionados, pues por una parte considera que no se practicó prueba suficiente para desvirtuar del derecho a la presunción de inocencia y por otra discrepa profundamente de la valoración de la prueba efectuada por el Juez de lo Penal.

El principio constitucional de presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado en el juicio oral prueba de cargo tendente a acreditar la acusación formulada contra él y, mas específicamente, cuando se invoca a través de un recurso la vulneración de aquel derecho, como recuerda entre otras muchas resoluciones el Tribunal Supremo en el

ATS 147/2017, de 2 de noviembre con argumentos también válidos para el recurso de apelación, la función del Tribunal'...ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre )'.

En el presente caso se acusó a la aquí apelante por dos delitos de malos tratos/lesiones en el ámbito doméstico (agresión en dos días distintos a su hijo Rubén menor de edad -nacido el NUM001 -2006-) y se practicó en el plenario, además del interrogatorio de la acusada (que negó los hechos imputados por las acusaciones), prueba de cargo consistente en la exploración del menor Rubén (que aparece como víctima) y testifical de Rogelio (padre del niño y ex esposo de la acusada), así como pericial psicológica (a propuesta de la acusación particular) y documental, fundamentalmente médica (parte e informes médico forenses no impugnados).

La referida prueba de cargo fue lícita en su producción y valorada de forma minuciosa por el Jueza quoen el FJ2 de la sentencia apelada, exponiendo de forma exhaustiva los argumentos de su convicción; además, también argumentó las razones para no otorgar credibilidad a la testifical de descargo propuesta por la defensa (Sr. Florencio , amigo de la acusada).

Es decir, se cumplieron los parámetros exigidos por la Jurisprudencia por cuanto se practicó en el plenario prueba de cargo lícita y el Jueza quoexpuso en la sentencia las razones por las que a través de esa prueba formó su convicción reflejada en elfactum, de tal modo que los razonamientos fueron conocidos por las partes y han podido ser rebatidos por la vía del recurso de apelación, cumpliéndose por ello igualmente la exigencia de motivación como reflejo del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO:Ahora bien, la apelante invoca 'error en la valoración de la prueba' y este submotivo está íntimamente relacionado con el tercero de los parámetros jurisprudenciales expuestos en el anterior fundamento, pues a los efectos del respeto a la presunción de inocencia no solo debe haberse practicado prueba lícita y haberse llegado motivadamente a través de ella a una convicción condenatoria, sino que es preciso analizar si desde un punto de vista lógico y racional los argumentos del Juez de instancia fueron bastantes para alcanzar aquella convicción.

En síntesis, se dice en el recurso que la declaración del menor Rubén no desvirtúa la presunción de inocencia porque no reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para enervar la presunción de inocencia, que sus manifestaciones a lo largo del proceso no son verosímiles, que se caracterizan por la ausencia de nitidez y lógica, que tras la primera denuncia continuó viviendo con su madre y se fue de vacaciones con ella, que no existe hasta mayo de 2014 ningún episodio violento, que el menor no explicó en el colegio, ni mencionó a ningún amigo las agresiones, que ni los servicios sociales, ni los profesores, ni los entrenadores vieron un comportamiento inadecuado de la madre; que respecto de los hechos de 2016 entró en contradicciones, pues unas veces dijo que el amigo de su padre le tapó la boca y en otras que no tuvo intervención, que dijo en el juicio que no quería ver a su madre y pocos días había estado; finaliza el análisis de lo afirmado por el niño diciendo que el menor hizo el relato movido por los celos de que su madre tuviera relaciones con otros hombres y que por ello no se puede descartar el móvil espurio; que además no existen corroboraciones periféricas de su relato y que falta persistencia, efectuando a continuación un análisis de los informes médicos y de la pericial psicológica para concluir que ante las versiones contradictorias entre la madre y el hijo no existió prueba para dar mayor credibilidad al menor porque el relato de la madre ha sido coherente.

De ello se extrae que la parte apelante efectúa una valoración subjetiva y claramente exculpatoria de la prueba practicada, totalmente divergente con la efectuada por el Jueza quo.

En términos generales debemos recordar que la valoración probatoria se realiza sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que al juzgador de instancia le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida. Consecuentemente, la modificación de los hechos probados solo cabe cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

El Jueza quodio credibilidad al menor Rubén por considerar que en su declaración concurrieron todos los elementos a los que reiteradamente se refiere la Jurisprudencia como parámetros a tener en cuenta para que la sola declaración de un testigo sea suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado. Se dice en lo relativo a la incredibilidad subjetiva que no se apreció en el menor resentimiento hacia su madre, ni atisbo alguno de los 'celos' referidos por la defensa; que por lo que respecta a la verosimilitud, el relato del niño estuvo corroborado por los partes médicos e informes médicos forenses que obran en la causa; y que además el menor fue persistente en sus sucesivas declaraciones. Se añade que se tuvo en cuenta la testifical de referencia del padre que declaró que su hijo le relató las dos agresiones y las expuso en el mismo sentido que el niño, considerando significativo a los efectos de descartar el ánimo espurio que teniendo un régimen de visitas restringido dejó al menor estar unos días con su madre en DIRECCION000 ; así como también la pericial psicológica, que concluyó que existe una secuela de trastorno postraumático por lo vivido.

El Juez de instancia también valoró la prueba testifical de descargo y argumentó que no le otorgaba credibilidad por el tono poco firme, pues el testigo relató la escena de enero negando que la acusada hubiera bebido (pareciéndole mas convincente la declaración del padre del niño que dijo lo contrario cuando fue a la casa a buscar a su hijo) y negando también la discusión con los vecinos, aunque dijo que el niño no se quería ir a dormir, él se fue y tuvo conocimiento de que vino la policía y el padre al día siguiente porque se lo contó la acusada.

Debemos recordar que la valoración de la credibilidad de los intervinientes en el juicio le corresponde al Jueza quo, siendo la otorgada al menor Rubén plenamente razonable y conforme a las reglas de la lógica y la experiencia. En cuanto a la persistencia, el menor declaró en todo momento que su madre le había agredido, sin que las discrepancias en detalles circunstanciales resten credibilidad a su relato contemplado globalmente, sobre todo atendiendo a su corta edad y al número de veces que ha prestado declaración por uno u otro motivo. Por otra parte no existen datos para afirmar que declaró por un móvil de resentimiento hacia su madre, porque si hubiera actuado por celos derivados de las relaciones sentimentales de aquella y con la pretensión de acapararla para si, no parece de recibo que hubiera querido perjudicarla inventado que ella le agredía. No resta credibilidad a su versión que el día que fue al colegio con aparentes lesiones no hubiera comunicado a los profesores y compañeros que su madre le había agredido porque entra dentro de lo posible que el niño no quisiera desvelar ese dato de su intimidad y, fundamentalmente, porque se lo contó a la persona mas cercana que tenía en el aquel momento, como fue su padre. Además, su declaración vino avalada por un importante dato objetivo consistente en las lesiones que sufrió, tanto las correspondientes al día 29 de mayo de 2014 como las del día 11 de enero de 2016, pues en las dos ocasiones, por su naturaleza y localización, la lesiones son compatibles con su relato de los hechos.

Consecuentemente, la prueba practicada se ajustó a los cánones de suficiencia y la valoración efectuada por el Juez de lo Penal no solo estuvo motivada, sino que se ajustó a la lógica y a las reglas de experiencia, por lo que se cumplió plenamente el tercer parámetro exigido por la Jurisprudencia a los efectos del respecto al derecho a la presunción de inocencia que, en este caso, no puede considerarse infringido. Por todo ello, carecemos de argumentos para llegar a conclusión probatoria distinta de aquella a la que llegó quien presidió el juicio oral en virtud de la inmediación de la que gozaba, por lo que debemos mantener elfactumde la sentencia recurrida.

El motivo principal del recurso debe ser desestimado.

TERCERO: Como motivo subsidiario del recurso se dice 'En caso de condena imposición de pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Extensión mínima de la orden de protección'.

Se alega para sostener tal motivo que la condena impuesta es desproporcionada y tendrá consecuencias nefastas en la relación entre madre e hijo, por lo que considera que procede una pena en su extensión mínima, solicitando en todo caso la de trabajos en beneficio de la comunidad con imposición de la prohibición de comunicación y aproximación en su extensión mínima con el fin de que madre e hijo puedan reconducir la relación lo mas pronto posible.

Las dos acciones perpetradas por la acusada descritas en elfactumse subsumieron correctamente en el art. 153.2 y 3 CP y se impusieron a aquella dos penas de 8 meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 6 meses; se impusieron, además, dos penas accesorias de prohibición de aproximación al menor y de comunicación con el mismo por tiempo de 1 año y 8 meses.

Tales penas de prisión, al concurrir el subtipo agravado del ordinal 3, están muy próximas al mínimo legal (7 meses y 15 días) e incluso la privación del derecho a la tenencia y porte de armas es inferior a la mínima que sería de dos años (debemos mantenerla al no haber sido objeto de impugnación y por la prohibición de lareformatio in peius); las penas accesorias de prohibición y comunicación se ajustaron a la mínima legal atendiendo a lo previsto en el art. 57.1 segundo párrafo CP . Por ello, no advertimos desproporción alguna en las penas impuestas.

El art. 153.2 y 3 CP prevé pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad, pero no puede obviarse que para imponer tal pena es indispensable el consentimiento del penado ( art. 49 CP ).

Las acusaciones solicitaron la pena de prisión y la defensa de la acusada la absolución sin hacer petición alternativa de imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad para el caso de dictarse sentencia condenatoria.

En el juicio oral la acusada no fue preguntada al respecto y al no prestar su consentimiento la única posibilidad que tuvo el Juez de instancia fue decantarse por la pena de prisión.

En alguna sentencia de esta Sección, como la 598/2018, de 31 de julio , de forma excepcional hemos admitido la posibilidad de deferir el consentimiento para la pena de TBC al trámite de ejecución de sentencia (con la previsión alternativa de una pena de prisión para el caso de que el consentimiento no se produjera), pero el caso allí contemplado, por sus circunstancias, era radicalmente distinto al presente porque la representación procesal del apelante aseguraba que su representado quería la pena de TBC, por lo que al comprobar que no pudo manifestarse al no ser preguntado y al haberse adherido la acusación particular en ese punto al recurso, concluimos, atendiendo también a otras circunstancias, que en ese caso podía imponerse la pena de TBC defiriendo el consentimiento a la fase de ejecución.

En el presente supuesto la representación procesal de la acusada no dice que esta quiera la pena de TBC, sino que de los alegatos se infiere que pretende esa pena como cauce para conseguir una aminoración del tiempo de las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación respecto del hijo, que se configura como la verdadera finalidad del motivo subsidiario.

Por ello, al no existir el consentimiento de la acusada, ni advertir circunstancias excepcionales, no podemos imponer en la alzada la pretendida pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

El motivo debe ser desestimado.

Procede desestimar el recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO: Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

QUINTO:Debemos referirnos al recurso que cabe interponer contra esta sentencia.

El presente procedimiento abreviado deriva de las diligencias previas 3198/14 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona incoadas por auto de fecha 2 de julio de 2014 , por lo que si se atiende a esa fecha (anterior al 6 de diciembre de 2015) la presente sentencia devendría firme. Pero entendemos que ello no es así porque a aquellas Diligencias Previas se acumularon las Diligencias Previas 148/2016 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona incoadas por auto de fecha 2 de febrero de 2016 , por lo que consideramos que atendiendo a la fecha de incoación de las acumuladas, cabe interponer recurso de casación por infracción de ley en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 LECr .

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carina (en la causa también aparece como Casilda ), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 19 de Barcelona en fecha 14 de noviembre de 2017 en Procedimiento Abreviado número 76/17 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS aquella resolución; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley que habrá de prepararse ante este mismo órgano en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia, en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr .

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 18/12/2018

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.