Sentencia Penal Nº 1023/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 355/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 355/11

JUICIO ORAL Nº 310/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE LOS DE MADRID.

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Carlos Águeda Holgueras.

Don José Luís Sánchez Trujillano

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1023/11

En la Villa de Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil once.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Carlos Águeda Holgueras, Don José Luís Sánchez Trujillano y Doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Victor Manuel contra la sentencia dictada con fecha 6 de septiembre de 2011 en Juicio Oral 310/2011 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid ; interviniendo como parte apelada el Ministerio Fiscal. La Ilustrísima Sra. Magistrada Doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de septiembre de 2011, se dictó sentencia en Juicio Oral nº 310/2011, del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 11,15 horas del día 4 de febrero de 2.011, el acusado Victor Manuel (quien usa también los nombres de Evaristo y Leopoldo ), mayor de edad, nacido en Colombia el día 12 de mayo de 1.978, en situación irregular en España, con Decreto de Expulsión de fecha 4 de diciembre de 2.008, con número de ordinal informática NUM000 , sin antecedentes penales, con intención de enriquecimiento ilícito, se dirigió al establecimiento de "Alimentación", sito en la calle Alerce nº 25 de Madrid, que regenta Dña. Coro y, que se encontraba con su hija Dña. Melisa , y tras sacar del bolsillo una pistola semiautomática, detonadora, marca "GM", con número de serie NUM001 , con su cargador, les apuntó con ella al tiempo que les exigía que le dieran todo el dinero que había en la tienda. Al no haber dinero en efectivo, el acusado cogió el ordenador portátil marca Samsung, que se encontraba en el mostrador, propiedad de Dña. Melisa , y intento darse a la fuga, momento en que ambas víctimas le agarran de la camiseta produciéndose un forcejeo en el que empujo por dos veces a Coro y tiró al suelo a Melisa , consiguiendo finalmente retenerle con la colaboración de un viandante hasta que llegó la policía.

Como consecuencia del forcejeo el ordenador portátil cayó al suelo resultando con daños y, con lesiones Coro y Melisa , la primera consistente en contusión en hombro izquierdo, contractura de trapecio, herida contusa en 5º dedo mano izquierda, que tardó en curar 7 días, sin ningún impedimento y, Melisa consistentes en dolor e inflamación en muñeca izquierda, que precisó de una primera asistencia facultativa y 7 días para su curación, ninguno impedida para sus ocupaciones habituales.

Ninguna de las dos víctimas reclaman por las lesiones, si respecto del daño ocasionado al ordenador.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 4 de febrero de 2.011."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno al acusado Victor Manuel (quien también usa los nombres de Evaristo y Leopoldo ) como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con agravación del uso de armas en grado de tentativa y, de dos faltas de lesiones ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito y, a la pena por cada una de las faltas de lesiones de un mes de multa a razón de 6 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas y; como responsable civil indemnizará a Melisa en el valor de la reparación del ordenador portátil que habrá de ser determinado en ejecución de sentencia, con aplicación del interés legal del Art. 576 L.E.C .; al abono de las costas procesales y, comiso del arma intervenida a la que se le dará el destino legal.

La pena de prisión impuesta a Victor Manuel (quien usa también los nombres de Evaristo y Leopoldo ) se sustituye por la EXPULSIÓN del condenado del territorio español, con prohibición de regresar al mismo por un tiempo de 6 años contados a partir de la fecha de expulsión una vez que el condenado hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido tres cuartas partes de la condena impuesta. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Don Victor Manuel .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se mantienen los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 16 de Madrid de fecha 6 de septiembre de 2.011 que condenaba a don Victor Manuel (quien usa también los nombres de Evaristo y Leopoldo ) como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con agravación de uso de armas en grado de tentativa 7, y de dos faltas de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión y accesorias por el delito, y a la pena de un mes de multa con una cuota de 6 euros al día por cada una de las faltas, y en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a la perjudicada en la cantidad que se determinase en ejecución de sentencia, disponiéndose en la sentencia que la pena de prisión se sustituía por su expulsión del territorio español con prohibición de regresar al mismo por un tiempo de 6 años contados a partir de la fecha de la expulsión una vez que aquel hubiese accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, la representación procesal del acusado.

Si bien se alegan en el escrito de recurso como fundamentación al mismo el error en la apreciación de la prueba, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho fundamental a la igualdad, desproporción de la pena y falta de motivación, es lo cierto que los motivos de impugnación se circunscriben al error en la apreciación de la prueba y a la infracción de precepto legal que abarcaría a la indebida aplicación de los artículos 237 , 242.1 y 3 y 62 todos ellos del Código Penal .

SEGUNDO.- Se sustenta el primero de los motivos de recurso en que el Juez de la instancia habría llevado a cabo una errónea valoración de la prueba testifical en relación a la declaración del acusado, por lo que se habrían producido versiones contradictorias acerca de cómo se produjeron los hechos y las lesiones de las víctimas, sobre las que estas no habían reclamado indemnización alguna, debiendo tenerse en cuenta además que el resto de los testimonios vertidos en el juicio habrían sido testimonios de referencia sin capacidad de desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, a lo que se une que ninguna de aquellos vio que el acusado cogiese el ordenador e intentase llevárselo, lo que arrojaba serias dudas acerca del intento de aprehensión del portátil por parte del recurrente y si fue el mismo el que le causó el daño.

Este motivo de recurso no merece su estimación.

Se comparte desde esta instancia la valoración de la prueba realizada por el Juez de la instancia que constituye la fundamentación de la sentencia de condena dictada. El material probatorio con el que ha contado el Juez a quo ha sido fundamentalmente la declaración de las perjudicadas a la que ha atribuido credibilidad y por lo tanto verosimilitud de su versión, frente a las manifestaciones desincriminadoras vertidas por el acusado.

Coro y su hija, doña Melisa , como ha podido inferirse directamente por este Tribunal mediante el visionado de la grabación del juicio oral, declararon de forma convincente, coincidente y coherente, acerca de cómo se produjeron los hechos y así de la situación planteada por la entrada en la tienda que regentaba del acusado con la pistola en la mano demandando el dinero que tuviesen y como en defecto del mismo se apoderó del ordenador que estaba en el mostrador del establecimiento, que luego se le cayó al acusado de las manos cuando fue agarrado por las víctimas por su espalda.

Es pacifica y reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca del valor como prueba de cargo de la declaración de la víctima y así entre otras sentencias se puede señalar la 752/2002, de 29.4 , concurriendo en el presente caso cuantos requisitos exige el Alto Tribunal para tenerla como válida, no solo por la calidad de las manifestaciones de las perjudicadas como se ha señalado, sino por la concurrencia de los elementos de corroboración.

Efectivamente la versión de aquellas se vio corroborada por el testimonio de don Fermín que declaró como testigo en la vista oral y que manifestó que acudió al lugar de los hechos al oír voces interviniendo en la detención del acusado, declarando igualmente que percibió que tenía una pistola en la mano y si bien manifestó que no vio que objetos eran los que estaban en el suelo, ello no desvirtúa en absoluto las manifestaciones de las dos mujeres en cuanto a que fue la falta de entrega del dinero, lo que por otro lado el propio acusado aceptó como cierto, lo que desencadenó que este tomase el ordenador y pretendiese llevárselo, ya que de otro modo y sin que nadie lo tocase de la parte superior del mostrador, no hubiese tenido justificación que cayese al suelo.

En cuanto a las lesiones padecidas por las perjudicadas no hay duda de que tienen su origen en el forcejeo con el acusado y ello se desprende del contenido de los informes médicos que obran en la causa que acreditan que aquellas fueron consecuencia de los tirones que les dio el acusado para soltarse de ellas.

De ahí que la propia acción del forcejeo por parte del recurrente para liberarse de la retención que se pretendía llevar a cabo sobre su persona y recuperación del ordenador por parte de las personas agredidas, comporte la concurrencia de un dolo de consecuencias necesarias, que significa, como variante del dolo eventual, la aceptación de las consecuencias de la confrontación violenta generada precisamente por su conducta, y así la suficiencia para la tipificación de la conducta, también, como faltas de lesiones con independencia de que las perjudicadas no hubiesen reclamado indemnización como consecuencia de aquellas.

TERCERO.- En cuanto a la infracción del precepto legal, como se ha apuntado, se diversifica en tres cuestiones diferenciadas: La primera en que habiendo sido condenado el recurrente como autor de un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242. 1 y 3 del Código Penal , el requisito de la intimidación constituiría el elemento típico del tipo del artículo 237 de dicho texto legal y no del artículo 242, 1 y 2 del mismo cuerpo legislativo, lo que tendría consecuencias penológicas.

Se alega por el recurrente que en el presente caso la pistola simulada no añadió ninguna elemento de mayor peligrosidad a la acción, lo que permitiría la exclusión de la aplicación de las previsiones del artículo 242.3 del Código Penal y en consecuencia la repercusión penologíca que ello comporta, dado que el acusado tan solo intentó huir, no utilizó mayor violencia, no efectuó disparo alguno, ni utilizó el arma como objeto contundente.

Este motivo de recurso tampoco merece su estimación.

Efectivamente el articulo 237 el Código Penal contempla la descripción típica general de los delitos patrimoniales de apoderamiento cuando se utiliza fuerza en las cosas, o violencia o intimidación. Al igual que los artículos 238 y 239 precisan las circunstancias que tienen que concurrir para que se produzca la fuerza y el 240 prevé la pena aplicable para tales casos, el artículo 242 establece las penas a imponer en los supuestos de uso de violencia o intimidación, que no es otro que aquel al que se refiere el artículo 237 del mismo Código , estableciendo distintas consecuencias penologicas al concurrir determinadas circunstancias que derivan del lugar en el que se producen los hechos y de los instrumentos utilizados para el ejercicio de la violencia o intimidación.

Lo que plantea en definitiva la Letrada del acusado es la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida por el recurrente dada la falta de capacidad intimidatoria del arma utilizada al ser meramente detonadora e incluso por el propio desarrollo de los hechos, lo que haría de aplicación el número 4 del artículo 242 del Código Penal y no el nº 3 por el que ha sido condenado.

Pues bien en primer lugar hay que señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado acerca de que el uso de armas al que se refiere el artículo 242.3 (antes 242.2) del Código Penal no es su empleo directo, sino que alcanza a la exhibición o utilización conminatoria. Y que las armas de fogueo o detonadoras entran perfectamente en el tipo señalado y así se pronuncian desde antiguo las SSTS 14.12.90 , 23.1.91 , 876/96, de 21.11 y 1294/98 , de 22.10, entre otras. Vienen las mismas a pronunciarse acerca de que ese tipo de armas son suficientes para suscitar la correspondiente reacción intimidatoria en cualquier persona que se ve encañonada por las mismas, de tal manera que el peligro viene determinado por la reacción que puede originar en la persona agredida, desencadenando estímulos de carácter psiquico-.emotivo con repercusión en su persona que desconoce con certeza la efectividad agresiva del arma que le encañona, sea autentica o simulada.

En el presente caso, no hay duda por que ha resultado acreditado, que el acusado entró en el establecimiento comercial con el arma en la mano y que encañonó a las mujeres que estaban, solas, en el interior del establecimiento mientras les pedía el dinero. Sobre las características del arma, el resultado del informe pericial que obra en los folios 60 a 65 de las actuaciones y que fue ratificado en la vista oral por el Policía Nacional número de carné profesional NUM002 , acreditó que tal y como se concluye en el mismo, se trataba de una pistola detonadora que presentaba la apariencia de un arma real por imitación del modelo convencional. Y que el propio acusado incluso manifestó en su declaración en el juicio, supuestamente en justificación de que no pensaba utilizarla, que se la había prestado un chaval y desconocía si era de verdad o de mentira, lo que sin duda acrecienta una cierta peligrosidad en cuanto que asumía que hubiese podido ser autentica. Por otro lado sobre el desarrollo de la acción no hay duda de que consecuente con la violencia con la que se inició mediante la exhibición del arma, se ejerció también violencia sobre la persona de las dos mujeres para lograr desembarazarse de las mismas cuando pretendieron la recuperación del objeto, el ordenador, que aquel había tomado.

Procede por ello mantener la aplicación del tipo penal previsto en el artículo 242.3 del Código Penal .

La segunda de las cuestiones planteadas tiene que ver con la pretensión del recurrente de la rebaja en dos grados de la pena a imponer en aplicación de las previsiones que se contiene en el artículo 62 del Código Penal y dado que la sentencia dictada ha estimado la ejecución de los hechos en grado tentativa.

Se alega en el escrito de recurso la falta de motivación de la pena en relación al peligro inherente causado y al grado de ejecución, considerando que la pena impuesta en la sentencia resulta desproporcionada, interesando su rebaja en dos grados.

El recurrente ha sido condenado en relación a las alegaciones a las que viene haciéndose referencia como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con agravación de uso de arma en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión.

El artículo 62 del Código Penal ciertamente autoriza para el intento delictivo la rebaja en uno o dos grados de la pena señalada para el delito consumado en la extensión que se estimase adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En el presente caso no hay duda de que se produjo un gran desarrollo en la ejecución del hecho, de tal manera que estaríamos en presencia de una tentativa bastante acabada reveladora por lo ya argumentado de una cierta peligrosidad criminal por parte del acusado, lo que justifica la rebaja de la pena en un solo grado como llevó a cabo el Juez de la instancia.

Sin embargo en cuanto a la motivación y proporcionalidad de la pena resultante, hay que tener en consideración que la pena en abstracto a imponer alcanzaría en atención a las previsiones del artículo 242.1 y 3 del Código Penal desde los tres años y seis meses a los cinco años, lo que situaría el grado inferior entre los dos años y los tres años y seis meses de prisión. El Juez a quo ha impuesto al acusado la pena de tres años sin ninguna justificación, resultando cierto que aún lo avanzado de la ejecución de la acción, no hay duda de que el recurrente no pudo lograr la consumación del hecho típico y de que la mayor entidad del peligro devino de la mera exhibición del arma y de que el forcejeo con las víctimas deriva de la acometida de aquellas. Todo ello permite por criterio de proporcionalidad situar la pena en la mitad inferior de su extensión y así en los dos años y tres meses de prisión por el delito de tentativa de robo con violencia e intimidación y uso de arma, que se considera más adecuada al hecho cometido.

Finalmente es motivo también de impugnación con encaje en este apartado, la aplicación al acusado de las previsiones que se contienen en el artículo 89.5 del Código Penal .

Se alega en el escrito de recurso a la quiebra del principio de igualdad que comporta la aplicación del precepto aludido, así como el arraigo con el que cuenta en el este país el recurrente.

Sobre todo ello no hay más que señalar en primer lugar y una vez oídas directamente por este Tribunal las manifestaciones que efectuó el acusado acerca de su situación irregular en este país, conocimiento de Decreto administrativo de expulsión y circunstancias personales de arraigo, que concurren los requisitos que exige el artículo 89.5 del Código Penal para resolver en consecuencia pudiendo acceder el Juez sentenciador a la decisión de la sustitución de la pena por la expulsión en el caso de pena inferior a los seis años de privación de libertad o a la expulsión una vez alcanzado el tercer grado penitenciario o cumplidas las tres cuartas partes de la condena.

No puede este Tribunal más que reflexionar acerca de que con una pena como la que ha sido impuesta al acusado, tal vez hubiese procedido la sustitución inicial, pero ha sido acordada la prevista en el número 5 del artículo 89 del Código Penal y por lo tanto una vez obtenida la progresión de grado penitenciario sin que tampoco existan motivos para acordar su revocación salvo la falta de explicación que sin duda tiene que ver con la gravedad de los hechos enjuiciados.

Por otro lado de lo que no hay duda es que el recurrente no comparte tampoco esta parte de la decisión judicial y por lo tanto la expulsión a su país en cualquier caso. Sin embargo sobre dicha cuestión, se argumenta debidamente en la sentencia dictada las razones por las que el extranjero debe ser expulsado y así ciertamente en su declaración en la vista oral él mismo manifestó carecer de relación con su padre sin haber acreditado en modo alguno la convivencia de manifestó mantener con una pareja, ni actividad laboral alguna, todo ello partiendo de la certeza de que desde el año 2004 que manifestó haber llegado a España no había logrado regularizar su situación como ciudadano extranjero. Se une por lo demás a todo ello que el acusado cuenta con un Decreto de expulsión administrativa desde el año 2008.

CUARTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado don Victor Manuel , también conocido como Evaristo y Leopoldo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid de fecha 6 de septiembre de 2011 y en consecuencia se revoca parcialmente la misma en un único extremo relativo a la pena a imponer al acusado por el delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas en grado de tentativa que ha de ser de dos años y tres meses de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.