Sentencia Penal Nº 1024/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 285/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 285/2013-K.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 547/2010.

JUZGADO DE LO PENAL nº 27 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº 1024/2013.

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luís F. Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 285/2013- K, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 547/2010 del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, seguido por un delito de abandono de familia contra don Ricardo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de junio de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que he de condenar y condeno a Ricardo como autor de un delito de abandono de familia previsto y penado en el art. 227.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de diez meses con una cuota diaria de nueve euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil condeno a Ricardo a indemnizar a Camila en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones impagadas de los meses de abril y mayo de 2007 y desde noviembre de 2007 a diciembre de 2008 y de marzo de 2008 a marzo de 2010, a razón de 400 euros mensuales más el interés legal del art. 576 LEC , debiendo deducirse las cantidades que ya hubieran sido abonadas en la vía civil.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el procurador don José Manuel Luque Toro, en representación del acusado don Ricardo . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que no hizo alegaciones. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada, con la excepción del párrafo segundo del apartado correspondiente, que quedará redactado de la siguiente forma: Sin embargo, el acusado no ha abonado las pensiones correspondientes a los meses comprendidos entre septiembre de 2008 a marzo de 2010, más que en pequeñas cantidades no determinadas, disponiendo de capacidad económica para abonar cantidades superiores.

Fundamentos

PRIMERO. Aunque desarrollados en cuatro apartados, son dos en esencia los motivos de impugnación que plantea la parte apelante. El primero denuncia una supuesta indefensión derivada de la inclusión en el procedimiento de mensualidades cuyo supuesto impago no se habría denunciado, y de la correlativa condena a abonarlas. La segunda alega error en la valoración de la prueba, al no haberse tenido en consideración la imposibilidad del acusado de abonar otras cantidades que las que buenamente ha podido costear, dada su falta de ingresos.

Entrando en el primer motivo del recurso, la parte apelante considera que le causa indefensión la inclusión en el acto del juicio de supuestos impagos posteriores al mes de septiembre de 2008, porque sus alegaciones defensivas y su prueba se dirigió exclusivamente a oponerse a los impagos que fueron denunciados por doña Camila , que comprendían únicamente desde el mes de septiembre de 2008 en adelante, impagos que, por lo demás, fueron los que se introdujeron como objeto del proceso en el auto de fecha 19 de enero de 2010, que puso fin a la instrucción y acordó la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado.

El motivo no se estimará. Es cierto que los hechos objeto de enjuiciamiento no pueden ser sustancialmente distintos de aquéllos que fueron delimitados en la fase de instrucción. Así lo significa, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007 cuando, citando las STC 54/91 y 488/00 , significa que '...lo que vincula posteriormente en el juicio oral son los hechos por los que se ha ordenado continuar el procedimiento así como la/s persona/s imputada/s. Las calificaciones jurídicas, sin embargo, no vinculan al órgano de enjuiciamiento que, siempre dentro de los límites de homogeneidad, dispone del principio 'iure novit curia'. Lo que no puede suceder es que los hechos objeto del juicio oral sean distintos o hayan sido expresamente excluidos por la resolución judicial precedente en fase de instrucción'.Ahora bien, también es cierto que son las conclusiones definitivas las que constituyen el verdadero instrumento procesal de la acusación por definir las pretensiones jurídicas que deben ser objeto de resolución en la sentencia ( STS de fecha 5 de julio de 2006 y 23 de marzo de 2006 ). En el caso dado, al ampliar retrospectivamente el plazo de imputación de impagos no se ha producido una sustancial modificación de los hechos, porque el delito previsto y sancionado en el art. 227.1 del Código Penal se comete cuando se producen dos impagos consecutivos o cuatro discontinuos, y en el plazo que la defensa acepta, esto es, a partir de septiembre de 2008, hay prueba de que no se ha atendido a la obligación de pago en devengos por número superior a los típicos, según se indicará. Por tanto, la cuestión concierne de forma casi exclusiva a la responsabilidad civil. Y tampoco aquí se aprecia indefensión. De hecho, si se observa el escrito de acusación o calificación provisional del Ministerio Fiscal se concluye que implícitamente reclamaba el impago de todas las mensualidades comprendidas entre abril de 2007 y la fecha del escrito, el 11 de marzo de 2010, en tanto que en concepto de responsabilidad civil reclamaba 28.800 euros, lo que, a razón de 800 euros mensuales, suponen 36 meses, o tres años.

Por otra parte, el art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite a la defensa la facultad de pedir al Juez un aplazamiento de hasta diez días en caso de cambio de la tipificación penal de los hechos por alguna de las acusaciones (extensiva, desde luego, a calificaciones alternativas o a la adición de nuevos cargos sin modificación sustancial de los hechos) para que pueda preparar adecuadamente sus alegaciones antes de formular sus conclusiones definitivas e informarlas e incluso para aportar los nuevos elementos probatorios y de descargo que estime conveniente, cuya práctica se prevé por la norma en sucesivas sesiones con posibilidad, una vez más, de que a la vista de las nuevas pruebas puedan las acusaciones rectificar de nuevo sus conclusiones definitivas. No consta que se ejerciera esta opción al plantearse como cuestión previa la delimitación del ámbito temporal de enjuiciamiento, habiéndose obviado un instrumento procesal dirigido precisamente a evitar la indefensión.

Ahora bien, enlazando con lo alegado en el apartado segundo del recurso, es cierto que hay elementos que permiten estimar que el acusado ha realizado algunos pagos parciales menores, hecho éste que, puesto en relación con la circunstancia de que la sentencia no fija una cantidad líquida en concepto de responsabilidad civil, sino que la defiere a la fase de ejecución de sentencia, aconseja deferir a esta fase no solo la liquidación sumatoria de los devengos insatisfechos, sino la determinación de las cantidades adeudadas entre abril de 2007 y agosto de 2008, lo que eliminará cualquier resquicio de indefensión en tanto que la parte podrá aportar las pruebas que (de una forma condicionada, que hace inviable procesalmente su práctica en esta alzada) interesa en su escrito de recurso.

SEGUNDO. Entrando en el análisis del motivo principal del recurso, es preciso señalar con carácter previo que la naturaleza, contenido y presupuesto del delito de abandono de familia tipificado en el art. 227.1º, del Código Penal se describen en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 , que contempla como elementos esenciales del mismo los siguientes:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

C) 'La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.'

2./ Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

La proyección de la doctrina legal expuesta al caso analizado, nada hay que objetar a la valoración del bagaje probatorio efectuado por la juzgadora de instancia, esencialmente porque la capacidad económica del acusado fue valorada en la sentencia dictada en fecha cuatro de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona , sentencia que desestimó la pretensión del sr. Ricardo de que se redujera a 200 euros la pensión de 800 euros mensuales fijada a favor de sus hijos en la sentencia de divorcio de fecha cinco de mayo de 2006 . En la demanda en que se solicitaba la modificación de la pensión el ahora acusado dibujaba una situación similar a la posteriormente mantenida, decía disponer de unos ingresos que no superaban los 1000 euros mensuales y ofrecía pagar 200 al mes. No consta que este estado de cosas se modificara con posterioridad, a pesar de lo cual el acusado no solo no abonó los 800 euros fijados, sino que, salvo en contadas y no plenamente acreditadas ocasiones (documentos de ingresos realizados en diversos meses entre agosto de 2009 y junio de 2010, folios 280 y ss.), no llegó a pagar siquiera los 200 euros que, según su demanda, sí podría asumir. Es significativo también que la sentencia dictada en el procedimiento civil destaque que el sr. Ricardo reconociera abiertamente que para evitar embargos cobraba la nómina en una cuenta a nombre de su pareja y que mantenía una cuenta con ella para ahorrar dinero con que comprar la mitad de el piso a nombre de su ex-esposo, lo que sugiere una capacidad de ahorro incompatible con la supuesta insuficiencia de medios para sufragar necesidades alimenticias de sus hijos. Este estado de cosas no se alteró de forma relevante en los meses sucesivos, porque al declarar como imputado ante el juzgado de instrucción en fecha dos de julio de 2009 reconoció los impagos y disfrutar de un sueldo de algo menos de 1.200 euros, cantidad suficiente para abonar las cantidades adeudadas o, cuando menos, importes sustanciales, cosa que no hizo, salvo, en el mejor de los casos, algunos ingresos esporádicos de 150 euros, siendo posible que en un mes también satisficiera los 400 euros que obran en una fotocopia de transferencia, pero sin que ello excuse el impago de la mayor parte de las mensualidades. La existencia de ingresos queda también acreditada mediante las contestaciones ofrecidas por las empresas 'IMAN Corporation' y 'Ben- Net', en las que destacan, por ejemplo, ingresos de 2.354,13 euros en el mes de julio de 2009 y 1.743,18 en octubre. Por tanto, se ha de concluir que en el período analizado el acusado dejó de abonar las mensualidades fijadas en la sentencia de divorcio a favor de sus hijos en número claramente superior a los dos meses consecutivos o cuatro discontinuos que establece el art. 227.1 del CP , pudiendo hacerlo, sin que a esta conclusión sea óbice la existencia de una sentencia absolutoria correspondiente a un período distinto y con base en medios probatorios diferentes.

TERCERO. En el suplico de la demanda se interesa la reducción de la responsabilidad civil y de la multa. El primer aspecto ya ha sido tratado. En cuanto a la extensión de la multa, la petición no puede ser atendida. La graduación de la pena corresponde al juzgador de instancia, que deberá sujetarse a las pautas establecidas por el Código Penal y que deberá motivar su decisión, de forma que cumplidos estos requisitos no deberá ser modificado su prudencial criterio, salvo que se base en una apreciación errónea de las circunstancias o se revele ilógico o manifiestamente arbitrario, lo que no sucede en el caso de autos, en el que se selecciona la pena menos gravosa, la multa, y no se impone en su mínima extensión, pero sí, motivadamente, en su mitad inferior, dentro de un marco que comprende entre seis y 24 meses de multa. Y por lo que concierne a la cuota de multa, los nueve euros fijados se ajustan a las pautas del art. 50, apartados 4 y 5, del CP , dados los ingresos y gastos del acusado y los criterios expresados, por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo y 11 de junio de 2002 y siete de junio de 2012 ).

CUARTO. Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, sin que se aprecien meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Ricardo contra la Sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con la matización efectuada en el párrafo final del fundamento de derecho primero en relación con la liquidación en fase de ejecución de sentencia de la indemnización que corresponde a doña Camila . Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.