Sentencia Penal Nº 1027/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 45/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado 45/11

Diligencias previas nº 320/10

Juzgado de Instrucción nº 6 de Gavà

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delitos de falsedad documental y estafa contra Luis Francisco con NIE NUM000 , nacido el día 1/12/1975 en Nigeria, hijo de Philip y de Fiath, vecino de Barcelona, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 8/7/2010, defendido por el/la Abogado/a Sr.Moner Canals y representado por el/la Procurador/a Sr.Adán Lezcano, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito continuado de falsificación de moneda, previsto y penado en los artículos 74 y 399 bis del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/202010, de 22 de junio; B) un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 74 , 248.1 y . 2 apartado c ) y 249 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 de mismo cuerpo legal , con un delito continuado de falsificación en documento mercantil, de los artículos 74 y 392, en relación con el artículo 390.1.3°, todos ellos del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio; C) un delito de falsificación en documento oficial, previsto y penado en el artículo 392.1, en relación con el artículo 390.1.2°, ambos del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de: por el delito A) ocho años de prisión, por el delito B) tres años de prisión y doce meses de multa a una cuota diaria de 8 euros, y por el delito C) dos años de prisión y nueve meses de multa a una cuota diaria de 8 euros y costas, debiendo indemnizar a la entidad bancaria Citibank NA en la cantidad de 280,60 euros, por los perjuicios causados.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado solicitó la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos, periciales y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Luis Francisco , ciudadano nigeriano con residencia autorizada en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, confeccionaba con los instrumentos, soportes informáticos y electrónicos que se dirán tarjetas de crédito para ser utilizadas por él mismo o por terceras personas, grabando en sus bandas magnéticas los datos bancarios pertenecientes a tarjetas de crédito auténticas de ciudadanos estadounidenses, mediante volcado por medios informáticos de la información codificada perteneciente a las originales, figurando en aquellas el nombre de Braulio , identidad ficticia creada por el acusado.

Para la confección de las mismas poseía en su domicilio, sito en la puerta NUM001 del piso NUM002 de la CALLE000 nº NUM003 de Barcelona, los siguientes instrumentos:

1.- Tres discos compactos con programas que permiten la escritura y lectura de bandas magnéticas.

2.- Un ordenador con tres archivos de texto con numeraciones que cumplen el algoritmo (esto es, método y sistema) de validación de las numeraciones de

tarjetas de crédito, tres archivos de tipo página web con consultas a través de internet de tarjetas de crédito magnéticas, siete archivos tipo pdf que contenían manuales de instrucciones de una impresora de tarjetas y de un cajero automático, treinta y siete archivos de imagen, dos archivos de imagen de la aplicación Nero que contenían los ficheros para poder instalar una aplicación llamada DataCard, la cual permite la gestión de diferentes impresoras de tarjetas

3.- Una memoria USB, conteniendo cincuenta y seis archivos con numeraciones que cumplen el algoritmo (método y sistema) de validación

de las numeraciones de tarjetas de crédito y un programa que permite la lectura o escritura de bandas magnéticas.

4.- Dos discos compactos, uno con treinta archivos que contenían numeraciones que cumplen el algoritmo (método y sistema) de validación de

las numeraciones de tarjetas de crédito y un programa para leer o grabar bandas magnéticas y el otro con cien archivos que contenían numeraciones que cumplen el algoritmo de validación de las numeraciones de tarjetas de crédito, un programa para leer y grabar indistintamente bandas magnéticas y ocho archivos fotográficos que contenían imágenes relacionadas con programas informáticos con los que se pueda copiar, modificar y borrar bandas magnéticas

5.- Un lector y grabador de bandas magnéticas que se utiliza fundamentalmente para el proceso de grabación de las mismas.

6.- Siete tarjetas blancas con banda magnética etiquetadas y dos tarjetas blancas con banda magnética.

7.- Catorce adhesivos-láminas con medidas de seguridad para enganchar sobre documentos o tarjetas.

8.-Ocho láminas para tarjetas de crédito o documentación con una hoja de instrucciones

9.- Un papel en blanco con huellas dactilares impresas del acusado.

10.- Cinco fotografías tamaño carnet con la imagen del acusado.

SEGUNDO.- La totalidad de tales efectos, así como múltiples productos de perfumería y cosmética de diferentes marcas de lujo y un permiso de residencia y trabajo con NIE n° NUM000 , con la fotografía del acusado, a nombre de Germán , posteriormente analizado como falso, fueron hallados en la diligencia de entrada y registro, judicialmente autorizada, que se llevó a cabo el 7 de julio de 2010 en la vivienda del acusado.

TERCERO.- Entre los días 2 y 18 de marzo de 2010, por persona o personas no determinadas, se efectuaron dieciséis compras de productos de de perfumería, joyería, electrónica y marroquinería en distintos establecimientos comerciales de Barcelona, Tarragona y Zaragoza, en las que se abonaba su importe con una tarjeta de crédito simulada a nombre de Braulio y en las que aquellas firmaban los comprobantes.

Así el día 13/01/2010 se efectuó una compra en la Farmacia J L Faura de Barcelona, por importe de 19,60 euros, otra en el establecimiento comercial Òptics Oro de Barcelona, por importe de 116,00 euros y una tercera en el establecimiento comercial Oro Vivo de Barcelona, por importe de 145,00 euros

El día 18/1/2010 dos compras en el establecimiento comercial Perfumerías San Remo de L'Hospitalet de Llobregat, por importe cada una de ellas de 129,49 euros.

El día 17/2/2010 una compra en el establecimiento comercial Perfumerías Gala de Zaragoza, por importe de 142,92 euros, dos en el establecimiento comercial Oro Vivo de Zaragoza, por importes de 84,00 y 119,00 euros.

El día 19/2/2010, una compra en el establecimiento comercial

Perfumerías San Remo de L'Hospitalet de Llobregat, por importe de 169,56 euros.

El día 02/3/2010 seis compras en Perfumerías Gala de Zaragoza, perteneciente a la cadena Sephora, tres de ellas por importe cada una de 65,79 euros, y las otras tres, por importe cada una de 55,33 euros, una compra en el establecimiento comercial Oro Vivo de Tarragona por importe de 130,00 euros, otra en el establecimiento comercial Rosnia S L de Tarragona, por importe de 168,00 euros y una cuarta en el establecimiento comercial Gala de Tarragona. por importe de 143,38 euros.

El día 11/3/2010 dos compras en la mencionada Perfumerías Gala de Zaragoza, perteneciente a la cadena Sephora, por importes de 61,81 y 64,85 euros.

El día 18/03/2010 una compra en Perfumerías Corderch de Barcelona, por importe de 141,10 euros, otra en el establecimiento comercial Toy Planet Brik de Castelldefels, por importe de 169,99 euros, otra en el establecimiento comercial Tefaur, SL. también de Castelldefels, por importe de 169,00 euros, y una tercera en la tienda Bolsos Biba de la repetida población, por importe de 130,00 euros.

De tales compras, las efectuadas el día 13 de enero en los establecimientos comerciales de Barcelona, Farmacia J.L. Faura, Òptics Oro y Oro Vivo, por importes de 19,60, 116,00 y 145,00 euros, respectivamente, fueron cargadas en la cuenta corriente número 5491139366177765 de la entidad bancaria Citibank NA, cuyo titular es el ciudadano estadounidense Peter Cullon.

CUARTO.- El día 18 de marzo de 2010, el acusado Luis Francisco fue detenido en la joyería "Oro Vivo" sita en el Centro Comercial Anec Blau de Castelldefels, cuando se disponía a abonar una compra con una tarjeta de crédito simulada a nombre de Braulio .

En el registro personal que le fue efectuado en ese moemento le fueron intervenidas cuatro tarjetas de crédito Maestro de la entidad bancaria Credit Union, número NUM004 , a nombre de Braulio , que debidamente analizadas resultaron ser falsas, una tarjeta de identidad de la República de Bahamas nº NUM005 con su fotografía a nombre de Braulio y un papel en blanco doblado en cuyo anverso estaba escrito "Pedido Felipe" y en el reverso "perfume Paul Gaultier, Chanel 5, Cristian Dior, Esencia Loewe 150 mm, Agua de Gio 200 mm, Farenheit" y "Tom Tom, Portátil, DSI, PSP, Play Station 3, WI1".

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito o débito previsto y penado en el artículo 399 bis, de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 2 c) y 249 en concurso medial con un delito continuado de falsificación en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1.3 y de un delito de falsificación en documento oficial del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2°, preceptos todos ellos del Código Penal en su redacción resultante de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

SEGUNDO.- En lo tocante a la falsificación de tarjetas de crédito, el art. 399 bis del Código penal castiga a quien "altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito".

Es sabido que mediante la inclusión por la L.O. 5/2010 de 22 de junio del referido precepto en el Texto punitivo, se venía a colmar una demanda jurisprudencial que abogaba por el tratamiento singularizado de las tarjetas de crédito debido a las dificultades que, en ocasiones, presentaban en orden a la subsunción determinadas conductas que eran difícilmente incardinables en la falsificación de moneda, en especial determinadas alteraciones o manipulaciones en las bandas magnéticas introduciendo datos verdaderos de otras o mediante el artificio conocido como clonación de tarjetas (que la doctrina de casación había asimilado a los supuestos de fabricación de moneda, vid. en lo menester la STS de 8 de julio de 2002 ). En este sentido ya el Acuerdo del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 28/6/2008 estableció que "las tarjetas de crédito o débito son medios de pago que tienen la consideración de "dinero de plástico", que el artículo 387 del Código Penal equipara a la moneda, por lo que la incorporación a la "banda magnética" de uno de estos instrumentos de pago, de unos datos obtenidos fraudulentamente, constituye un proceso de fabricación o elaboración que debe ser incardinado en el art. 386 del Código Penal ".

Der ahí que, al no tratarse de una laguna legal colmada mediante "lex posterioris", pueda demandarse, como así se hace por el Ministerio Fiscal, la aplicación retroactiva de la indicada reforma por L.O. 5/2010 en cuanto favorezca al reo, como así lo hace, toda vez que, en la legalidad actual, las conductas de falsificación de moneda poseen mayor sanción que las que se verifican sobre tarjetas, acaso por la mayor relevancia de aquella como medio de pago, además de su superior presencia en el tráfico comercial, pese a la no desdeñable de las tarjetas y a su indudable trascendencia, reconocida además en la normativa comunitaria de la que es fiel exponente la Decisión Marco 2001/413 que las considera como instrumentos de pago, distintas a la moneda de curso legal (por lo que las adjetiva de "materiales"), que permiten las transferencias dinerarias o de valor dinerario.

La reforma supuso, por su parte, la nueva redacción del art. 387 acorde precisamente al tratamiento específico sancionador sobre las expresadas conductas cuando recaen en tarjetas de crédito y de débito. De todo ello se hace eco muy recientemente la STS de 11 de abril de 2011 cuando prescribe que "el Legislador de 2010, sin embargo, ha considerado oportuno romper con esa equiparación funcional -profundizada mediante la reforma de la LO 15/2003, 25 de noviembre- dispensando ahora un tratamiento autónomo a la falsificación de las tarjetas de crédito y débito, así como a los cheques de viaje. Así, ha creado una sección específica en el capítulo II, del título XVIII, del libro II del CP, castigando con la pena de 4 a 8 años de prisión, al que "... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje". Es posible que en este viraje tan radical en el tratamiento criminológico de lo que se ha llamado, mediante expresión bien gráfica, dinero de plástico, hayan influido las críticas doctrinales que apuntaban a la necesidad de conferir un tratamiento singularizado, evitando así una artificiosa y desproporcionada asimilación penal de lo que, por su propia naturaleza y, sobre todo, por su eficacia como medio de pago, debería recibir protección autónoma. La tutela penal de las tarjetas de crédito se ha situado en un terreno intermedio entre la protección de la moneda y la del resto de los documentos tenidos como mercantiles".

La amplitud de las conductas castigadas, conforme a la redacción del precepto, es patente, abarcando un amplio espectro de punición toda vez que, junto a las expresamente indicadas de alteración (en su sentido semántico, variación de su esencia), copia (imitación exacta), o reproducción (término prácticamente sinónimo al anterior), añade la falsificación de "cualquier otro modo", por lo que muy concretos supuestos que a la luz de la norma anterior (donde siempre entraba en juego la equiparación a la moneda) podían dar lugar a ciertas dudas de tipicidad, quedan ahora despejadas.

El objeto material del delito son las indicadas tarjetas, cuya diferenciación nominal no siempre supone lindes precisos entre una y otra. La tarjeta de crédito obedece a un convenio entre una concreta entidad bancaria y un particular mediante el cual se otorga el aplazamiento pactado de los cargos que se deriven de su uso como medio de pago, mientras que la de débito, que también supone contrato entre ambas partes, supone un cargo inmediato en la cuenta correspondiente de las operaciones realizadas con la misma.

TERCERO.- La probanza del injusto de referencia viene de la mano de la prueba indiciaria, como de ordinario acontece en los supuestos de falsificación donde, a salvo de excepcionales casos de flagrancia, se carece de prueba directa.

La designación como indirecta, mediata o circunstancial revela que el resultado probatorio se obtiene mediante la justificación no directamente del hecho mismo necesitado de prueba, sino de otros periféricos de éste, cuya realidad por la vía de la explicación racional desemboca en la afirmación de aquello que se encuentra necesitado de prueba. De ahí que los tratadistas entiendan como sus elementos: el hecho indicador, la regla de experiencia, la inferencia lógica (o aplicación de la regla de experiencia al hecho indicador) que conduce al hecho indicado (conclusión probatoria); y que también sea la doctrina más autorizada la que proclame que se trata de un silogismo en el cual su premisa mayor es el hecho o hechos básicos o indiciarios, su premisa menor el hecho necesitado de prueba mientras que la conclusión se concreta en el resultado alcanzado.

En las normas sustantivas, el concepto propiamente dicho de la prueba indirecta radicaba en el art. 1253 del Código civil (actualmente en el art. 386 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que lo derogó) referido a la conexión lógica entre aquellos hechos demostrados por la prueba directa y los que son deducibles a partir de ellos, cuya exposición debe ser expresa y puntualmente constatada como manifestación de la exigencia de motivar las Sentencias derivada del art. 120,3 CE (así lo requieren los Tribunales Supremo y Constitucional -valgan por todas las SSTC nº 180/2002 de 14 de octubre , nº 135/2003 de 30 de junio y nº 300/2005 de 21 de noviembre -). Conforme a consolidada jurisprudencia de casación son varias las reglas indispensables y así: acreditación del indicio por prueba directa, verificación de aquel y de su deducción, pluralidad e independencia, concordancia entre sí, conclusión inmediata y motivación que explique racionalmente el proceso deductivo (vid. las SSTS de 2 de diciembre de 2004 , 3 de marzo de 2006 y 9 de febrero , 9 de octubre y 4 de diciembre de 2007 ).

En la detención del acusado, al margen de otros efectos, le son intervenidas una tarjeta de identidad de la República de Bahamas nº NUM005 a nombre de Braulio y hasta cuatro tarjetas de crédito de la entidad bancaria Credit Union a nombre de Braulio (de las que aquel no ofrece mayor explicación que su hallazgo como objeto perdidos en un determinado lugar -la estación ferroviaria de Barcelona-Sants-), que la concreta pericial sobre las mismas (informe a los folios 362 y ss. de autos, ratificado en el plenario) determinan su falsedad, además de precisar que todas ellas incorporan los mismos datos pero sus bandas magnéticas difieren, lo que sin duda obedece a una mayor facilidad de su uso impidiendo el seguimiento.

La doctrina legal, a efectos de la participación, ha considerado suficiente la tenencia material de los efectos falsificados cuando se acompaña de algún otro elemento indiciario (documental) de complemento (por lo general referido a la identidad). Así la STS de 18 de julio de 2008 establecía que "del resultado acreditado, de existencia de la tarjeta de residencia y de las dos tarjetas de crédito, las tres falsas, constando en la primera la fotografía del que ahora recurre y un nombre imaginario, que es el que se reitera en estas últimas, sí está autorizado -es inevitable, incluso- inferir que la creación de tales instrumentos se hizo a su instancia y ello sólo fue posible porque él mismo facilitó la fotografía; aportando de este modo un presupuestos fáctico de una relevancia sine qua non para que la acción inicial descrita en la Sentencia y las posteriores pudieran tener lugar. Algo que, en los términos concretamente constatados, de otro modo no habría podido llevarse a cabo. Por eso, el discurso de la Sala, de inferir de la existencia de esos medios de identificación y de pago, en poder del inculpado y, precisamente, cuando iba a hacer uso de ellos del modo que describe el Tribunal, la conclusión de que se confeccionaron por su encargo -lo que implica que esto no habría tenido lugar de no existir tal iniciativa, que, así, operó como antecedente necesario para ese efecto- tiene pleno fundamento y se ajusta del todo al canon de racionalidad exigible en el manejo del principio de presunción de inocencia como regla de juicio, en los términos que se ha expuesto y que son los propios de una jurisprudencia muy consolidada".

Pero en la presente causa se cuenta con un importante complemento del conjunto indiciario cual es el derivado de la ingente cantidad de efectos informáticos y electrónicos hallados en la diligencia de entrada y registro domiciliar. Abstracción hecha de las explicaciones que ofrece el acusado (sobre las que más adelante se abundará), dejando constancia que el volcado del ordenador se verifica a bajo fe pública judicial (folios 381 y ss.), debe destacarse la ocupación de soportes tales como discos compactos con programas que permiten la escritura y lectura de bandas magnéticas, un ordenador (con muy numerosos archivos de texto que contenían mecanismos de validación de las numeraciones, otros con consultas a través de Internet de tarjetas de crédito magnéticas, además de archivos tipo pdf sobre manuales de instrucciones de una impresora de tarjetas y otros muchos archivos de imagen), una memoria USB (con también muy numerosos archivos de numeraciones que cumplen el algoritmo de las numeraciones de tarjetas de crédito y un programa que permite la lectura o escritura de bandas magnéticas), dos discos compactos (con la pluralidad y variedad de funciones que se detallan en la resultancia), un lector y grabador de bandas magnéticas, siete tarjetas blancas con banda magnética etiquetadas y dos tarjetas blancas con banda magnética, catorce adhesivos-láminas con medidas de seguridad para enganchar sobre documentos o tarjetas, ocho láminas para tarjetas de crédito, un papel en blanco con huellas dactilares impresas del acusado, que reconoce como suyas propias, y cinco fotografías tamaño carnet con su imagen.

La prolija y exhaustiva pericial realizada sobre tales soportes informáticos y electrónicos (folios 389 y ss. de autos, cuyo informe fue ratificado en el plenario y detallado pormenorizadamente conforme las preguntas de las partes procesales) pone de manifiesto, ante todo, que los programas contenidos en los archivos eran perfectamente aptos para toda suerte de modificación y alteración de tarjetas, su creación completa así como la manipulación de las bandas magnéticas, destacando que por sí solo permitían esa pluralidad de funciones sobradamente.

Si antes quedaba dicho que la doctrina de casación exigía, a modo de mínimos, ciertos indicios que, aunque escasos en número, eran reveladores de su finalidad de falsificación, de modo mucho más contundente la STS de 26 de enero de 2005 se pronunciaba sobre lo determinante de mayor congregación indiciaria, expresando que "se encontraron tarjetas duplicadas y utilizadas y por otro lado, tratándose la falsificación de monedas y también de tarjetas de crédito de actos complejos que suponen una autoría plural, nada tiene de particular que en el momento de la ocupación faltase algún elemento para proceder allí mismo e in situ al duplicado de tarjetas por lo demás ¿a qué otra finalidad distinta podría responder la colocación de un lector sobre el auténtico, en la sucursal bancaria, si no era para obtener los duplicados de los datos encriptados de las bandas magnéticas?, con independencia de que por carecer del programa adecuado no se acreditase la posibilidad real de efectuar tal copia. Lo cierto es que con ese u otro lector se obtuvieron los duplicados como lo acreditan los documentos encontrados en poder de los recurrentes".

Resta, como queda anticipado, el examen de la declaración del acusado. Niega persistentemente cualquier relación con actos de falsificación de tarjetas limitándose, ya desde la fase de instrucción hasta el plenario, a insistir en que posee titulación como informático (además de la de soldador, que ninguna relación guarda con los hechos enjuiciados), lo que acredita mediante la certificación obrante a folio 318 (si bien aquí consta únicamente la de reparador de aparatos informáticos) y no acierta a dar una explicación mínimamente coherente de la razón última de la presencia en los numerosísimos archivos incautados de registros sobre toda clase de operaciones sobre tarjetas de crédito, aseverando que le encargaban para programar tarjetas de acceso de empleados (lo que nada tiene que ver con el conocido como "dinero de plástico"). Fue ya el Tribunal Constitucional en el que en la STC nº 300/2005 de 21 de noviembre quien aludía a la "inexistencia de una explicación alternativa de alguna solidez" significando que "la inexistencia de dicha explicación se refiere el órgano judicial como dato corroborador de la conclusión condenatoria alcanzada, debiendo recordarse al respecto que, de acuerdo con reiterada doctrina de este Tribunal, la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, F. 6 ; 155/2002, de 22 de julio, F. 5 ; 135/2003, de 30 de junio , F. 3)".

Tampoco es ajeno a este parecer la doctrina legal, pues precisamente con anterioridad ya el Tribunal Supremo abordando las exculpaciones que sólo está en manos del encausado justificar o bien son carentes de toda verosimilitud tiene dicho que "no se trata, con ello, de valorar contra el acusado sus propias manifestaciones exculpatorias, ni de invertir la carga de la prueba, sino de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de su intencionalidad o elemento subjetivo del tipo, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por negarse a aportar datos objetivos que pudiesen avalar su credibilidad, -datos que solamente el mismo podría aportar-, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada. Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna" ( STS de 9 de junio de 1999 ).

Abunda en todo ello la posterior STS de 19 de enero de 2005 , diciendo que "no se trata de que tenga que probar su inocencia, lo que supondría una inadmisible manifestación de inversión de la carga de la prueba. Más limitadamente lo que está diciendo, que ante la existencia de prueba de cargo vía indicios, le era exigible ofrecer una explicación exculpatoria que eliminase o disminuyera la naturaleza incriminatoria de aquellos indicios, y en esta dialéctica, el silencio manifestado o las explicaciones inverosímiles confirman y refuerzan la potencia incriminatoria de aquellos indicios. En definitiva, la falta de explicación plausible equivale a que no hay explicación posible".

CUARTO.- Contrariamente a lo que se viene razonando, la probanza desplegada no alcanza, empero, a demostrar la autoría del acusado Luis Francisco en los delitos continuado de estafa en concurso medial con otro continuado de falsificación en documento mercantil, también imputados.

Desde el punto de vista estrictamente teórico, debe dejarse constancia que el propio art. 399 bis CP establece una modalidad delictiva para aquellas personas que, sin haber tomado parte en la falsificación, usan "en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados". Lo que necesariamente excluye del ámbito de los posibles autores al falsificador y, a la par, plantea la cuestión relativa al uso por el propio falsificador de la tarjeta que él mismo confeccionó, copió o alteró, lo que, para cierto sector de los tratadistas, supondría un acto posterior no impune sino copenado a dilucidar acudiendo al concurso de leyes y concretamente al principio de consunción ( art. 8.3 CP ).

En cualquier caso, el enunciado expresa con claridad el parecer de este Tribunal de enjuiciamiento en primera instancia. No es la existencia de tales injustos lo que se pone en cuestión, como así figura y se reseña en el FJ 1º de la presente resolución, sino la participación del encausado. Los delitos, en relación de concurso medial, no son cuestionables. Basta para ello recordar la doctrina, entre otras, sentada por la STS de 18 de diciembre de 2009 cuando prescribe que "la relación de instrumentalidad o de medio a fin propia del concurso medial exige que el delito que hace de instrumento sea medio necesario para la comisión del otro. Y esa necesidad ha de ser real, objetiva y concreta, sin que sea admisible la puramente subjetiva o abstracta ( SS. 29 de julio de 1998 , y 3 de febrero de 2003 ). No basta la relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo pues la necesidad exigible no queda cumplida con la mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que descansa en la conexión instrumental objetiva entre ambos delitos ( Sª 1 de diciembre de 2004 ). Menos aún cuando el segundo delito se comete aprovechando el sujeto desde el punto de vista instrumental las ventajas o utilidades ya obtenidas mediante un delito cometido anteriormente con fines más amplios y diversos que la perpetración del concreto delito cometido después. Así ocurre en el caso presente: el acusado adquirió en un establecimiento ciertos bienes para cuyo pago utilizó una tarjeta de crédito, de forma engañosa porque ni la tarjeta era auténtica ya que tenía alterados los datos de su banda magnética, que se correspondían con los de otra tarjeta diferente, ni él era la persona que figuraba como titular de la tarjeta. Dos apariencias de realidades inexistentes que integran el engaño eficaz para el comerciante que creyendo ser lícito medio de pago lo que era pura apariencia irreal entregó las joyas que el acusado compró".

Todos los extremos fácticos de esa decisión casacional se ofrecen en la presente causa: las tarjetas de crédito o de débito empleadas son falsas, todas están a nombre de persona ficticia (que, por tal motivo, era imposible la coincidencia con quien materialmente las presentase para el pago) y la firma en los comprobantes correspondientes necesariamente debía ser objeto de invención.

No puede ocultarse que, pese a la cierta distancia temporal respecto de la detención del acusado, existen indicios que apuntan a su participación en esta ulterior estafa y falsedad en documento mercantil, con independencia en este último injusto que la simpleza del trazo que aparece en el lugar destinado a las firmas, aquellos trazos estampados en los comprobantes (que guardan a simple vista un grado de semblanza) hacen inviable una identificación completa precisamente por asemejarse más a un garabato que a una propia firma y rúbrica.

Tales indicios, a los que "prima facie" no sería óbice la distinta ubicación geográfica (pues la disparidad de fechas no es incompatible con la distancia entre las poblaciones en que se emplean), se conectan con el hecho indiscutido de recaer las operaciones de compra sobre productos de perfumería y haberse producido un importante hallazgo en la entrada y registro, que por su número y dispendio económico (dado que se trata de marcas de lujo) hacen difícilmente creíble el alegato del acusado en el plenario reiterando que todas eran de su uso personal. La utilización en todas las compras de tarjetas a nombre de la ficticia persona de Braulio , precisamente aquella que figura en la totalidad de las tarjetas intervenidas en la detención, abonaría también el rigor indiciario.

Pero lo que decididamente abre una brecha insalvable en el potencial indiciario, que es precisamente la que desemboca en la razonabilidad de la duda (en otros términos, que alguien distinto al acusado emplease tales tarjetas) o, a la par, no elimina la versión alternativa favorable, es que no ha sido llamada a juicio ninguna persona de los establecimientos en los que se hizo uso. Este medio probatorio podría, de entrada, ofrecer la descripción física de quien adquiría los productos, pero además, y esto es lo realmente relevante, podría dar razón de las cautelas observadas en las distintas operaciones y, muy en especial, haber exigido al adquirente la comprobación de su identidad, extremo que, como es conocido, resulta en la práctica de frecuente y notoria laxitud.

Si, en lo tocante al delito de estafa, la STS 27 diciembre 2007 aludía a la muy ilustrativa referencia de "medidas serias de autoprotección", la posterior STS de 31 de diciembre de 2008 establecía que "el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima".

QUINTO.- En lo referente al último de los delitos imputados, el delito de falsificación en documento oficial, es en todo punto palmario que se ofrece, de entre aquellas conductas que se enmarcan en el art. 390.1.2º del Código Penal , la simulación de documento a que se refiere la norma es la confección de un documento enteramente falso y tiene dicho la doctrina de casación que comporta siempre la creación de un documento, en palabras de la STS de 3 de marzo de 2000 "crear un documento, configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección".

Pero no se satisface el tipo objetivo con la confección sino que se precisa que induzca a error sobre la autenticidad. De la simple supervisión del mismo se desprende que la creación es de documento apto en todo caso para hacerlo pasar por auténtico en apariencia, en modo alguno burdo. Debe tenerse presente que, pese a no ser tratado de forma uniforme, la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre las distintas concepciones del bien jurídico protegido en la falsedad documental (seguridad del tráfico jurídico, fe pública,...) opta por posiciones eclécticas de amplio alcance señalando "el daño efectivo para el tráfico jurídico, o, simplemente, su aptitud potencial para causar un perjuicio en la vida jurídica, poniendo en riesgo la fe pública y la confianza de la sociedad en el valor probatorio unas veces, o, constitutivo en otras, de los documentos" ( STS de 9 de marzo de 1995 ). Por ello que es la misma doctrina legal la que insiste en "que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado puede percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental, si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito (véase STS de 2 de noviembre de 2.001 ), reiterando el criterio sostenido en otras resoluciones sobre la necesidad de que la alteración sea tan tosca y burda que a simple vista sea perceptible para que la acción falsaria quede impune, es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí mismo de manera evidente" ( STS de 1 de marzo de 2004 ).

El documento consistente en el permiso de residencia y trabajo (con NIE n° NUM000 ), a nombre de Germán , enteramente falso como pone de manifiesto la concreta pericial al respecto (folios 345 y ss. de autos, en informe ratificado en juicio), ilustrado a folio 213, reúne todas esas exigencias de aparente autenticidad. El hecho de contar con la fotografía del acusado insertada en el mismo revela a las claras su participación en la falsificación, por sí solo sin necesidad de otros datos de complemento (que en la presente causa bien podría inferirse la propia confección del documento, desde el hallazgo de material hasta el de sus huellas impresas), pues de forma indefectible es autor quien proporciona la fotografía a un tercero, supuesto "cuasi" paradigmático en la jurisprudencia, y así lo expresaba la STS de 5 de abril de 1990 al decir que "esta Sala tiene declarado que no es óbice para que se pueda reputar a una persona como autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien fuere quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento que implica una alteración de la verdad, pues si como en el caso de autos el documento contiene todos sus datos personales reales y al documento mendaz se halla adherida una fotografía del interesado, siendo éste el único beneficiario del documento falso, ha de reputarse el hecho como constitutivo de un supuesto de autoría por inducción o cooperación necesaria"..

SEXTO.- De los expresados delito continuado de falsificación de moneda y delito de falsificación en documento oficial aparece como responsable en concepto de autor el acusado Luis Francisco al haberlos ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).

SÉPTIMO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- La determinación de la pena, o penas, a imponer debe tomar un punto de partida ineludible en el primero de tales delitos cual es la continuidad delictiva y que, ex art. 74 CP , obliga a impone la mitad superior de la abstractamente establecida en el art. 399 bis. En esa mitad superior se fija en su mínimo de seis años y un día de prisión.

En cuanto al delito de falsificación en documento oficial, atendiendo la indudable relevancia identificativa del documento, atemperando en todo caso la pretensión punitiva del Ministerio Fiscal y sin desbordar la mitad inferior, se establece en un año y seis meses de prisión y multa de ocho meses con igual cuota que la postulada.

NOVENO.- Dispone el art. 58,1º CP que "el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa".

DÉCIMO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas ( art. 123 CP ), en la proporción que establece el art. 240 L.E.Crim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Luis Francisco del delito continuado de estafa en concurso medial con otro continuado de falsificación en documento mercantil por el que venía acusado, con los pronunciamientos inherentes.

Y debemos condenarle y le condenamos como responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito o débito y de un delito de falsificación en documento oficial, precedentemente definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito y a la de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión y multa de OCHO MESES a razón de una cuota diaria de OCHO EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas por el segundo; así como al pago de dos cuartas partes de las costas procesales.

Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.