Sentencia Penal Nº 1028/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 148/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

APELACION SENTENCIA 148-10

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 244-08

JUZGADO PENAL 4 GETAFE

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

SENTENCIA Nº 1028/10

En Madrid, a 29 de Septiembre de 2010

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 244/08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, seguido por un delito de robo con violencia e intimidación, contra los inculpados Alonso y Arturo , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por las representaciones procesales de dichos inculpados, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 23 de Septiembre de 2010

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Resultando probado, y así declara que los acusados Arturo , mayor de edad, nacido en Bilbao, el día 9 de Junio de 1974, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, y Alonso , mayor de edad, nacido en Aravaca (Madrid), el día 13 de Marzo de 1960, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, junto con una tercera persona no identificada, coincidieron , en las primeras horas de la tarde del día 18 de abril del año 1006, en hora no concretada , y sobre las 18,00 horas, aproximadamente, conduciendo, el acusado, Alonso , el vehículo de su propiedad , marca Renault, modelo 21, matrícula Q-....-IP , y siendo ocupantes del mismo, el otro acusado, Arturo , y la tercera persona no identificada, se dirigieron al municipio de Leganés y se aproximaron hasta la calle Clara Janés nº 11, donde se encontraba un establecimiento , de la cadena comercial de alimentación "Capbrabo".

Una vez allí, aparcaron el vehículo en las inmediaciones del mismo, y quedándose en el interior, y a los mandos del vehículo citado, la tercera persona desconocida, los dos acusados, se introdujeron en el interior del establecimiento y una vez en el mismo, se acercaron a la cajera del establecimiento, Belinda , y esgrimiendo uno de ellos un cuchillo, se lo colocó en el cuello, presionándole con el arma, y ordenándole ambos que le abrieran tanto la caja registradora como otra caja metálica que había junto aquella.

Sin embargo, los acusados , no consiguieron su propósito, como consecuencia de la intervención de los empleados del establecimiento, Gregorio y Isaac , quienes alertados por otra cajera, acudieron a la zona de cajas, y cuando llegaron a esa zona, uno de los acusados, amenazó con pinchar al empleado, Isaac , por lo que, el otro empleado Gregorio , provocó que salieran corriendo del establecimiento y se montaran el vehículo Renault 21, matrícula Q-....-IP , que les estaba esperando a la puerta , y huyeron a toda velocidad del lugar.

Debido a que Belinda agarró el cuchillo, para impedir que su asaltante la cortara en el cuello, la mujer tuvo unas lesiones consistentes en herida inciso-contusa en la cara palmar de la mano izquierda, que sanaron tras una primera asistencia facultativa, en ocho días, habiendo estado todos ellos impedida para sus ocupaciones habituales.

Sobre la 18,30 horas de ese mismo día, obrando con idéntico ánimo de lucro y de la misma manera, los acusados, Arturo y Alonso , entraron en el supermercado "Día", de la Calle Río Ebro nº 13 de la misma localidad de Leganés, quedándose, de nuevo en el exterior del local, el tercer individuo no identificado, y tras acercarse a la cajera, Guadalupe , el acusado Alonso , le colocó un cuchillo de cocina de grandes dimensiones, en el cuello, apretándoselo contra el mismo, al tiempo que le ordenaban que abriera el cajón de la caja registradora, siendo observada esta escena por un cliente, éste , se enfrentó a los acusados, golpeando a Alonso , consecuencia de lo cual, este acusado cortó a Guadalupe , gravemente su mano izquierda.

A continuación , mientras el inculpado, que acaba de herir a la cajera , amenazaba con el cuchillo al cliente que había salido en defensa de la empleado, el otro acusado, arrancó el cajón de la caja registradora , saliendo corriendo del local, inmediatamente ambos acusados, portando la caja registradora, que contenía la cantidad de 414,85 Euros.

Pasados unos minutos, la caja registradora, fue recuperada por daos por agentes de la Policía Local de Leganés, debajo de un vehículo en la calle Río Cuero, con los 414,85 Euros., cantidad que le fue entregada, en concepto de depósito a la empleada del Supermercado Olga .

Los daños de la caja registradora propiedad del supermercado "Día", han sido tasados pericialmente en la suma de 316,59 Euros.

Debido al corte sufrido en la mano por Guadalupe , que tenía 39 años de dad, cuando ocurrieron los hechos, sufrió unas lesiones consistentes en herida incisa por arma blanca, en 3º y 4º y 5º dedo d la mano izquierda con sección tendinosa, para cuya intervención precisó de dos intervenciones quirúrgicas en los dedos de la mano izquierda.

Dichas lesiones tardaron en sanar 456 días, estando todos ellos impedida para sus ocupaciones habituales y habiendo estado un día hospitalizada. Después de la sanación de las lesiones, a Guadalupe le quedaron las siguientes secuelas: limitación de flexión del dedo tercero de la mano izquierda del 50%, anquilosis del 4º y 5º dedo de la mano izquierda en posición no funcional y síndrome por stress postraumático.

El acusado, Alonso , ha estado privado de libertad, con carácter provisional por estos hechos, desde el día 24 de abril de 2006 hasta el día 13 de Diciembre de ese mismo año.

El acusado, Arturo , ha estado en situación de prisión provisional por estos hechos desde el día 28 de abril de 2006 hasta el día 2 de enero de 2007. ".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a los acusaods Arturo , y Alonso , ambos sin antecedentes penales, y concurriendo en el primero, la circunstancia atenuante de drogodependencia del artículo 21.2 del Código Penal , como autores, de un delito de robo con violencia e intimidación , con uso de arma, de los artículos, 237, 242.1 y 2, del código Penal , de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma en grado de tentativa, de los artículos 242.1 y 2,16 y 61 del código Penal , de un delito de lesiones del artículo 147.1 en relación con el artículo 148.1 del código Penal y de una falta de lesiones del artículo 617, del código Penal , a las siguientes penas, al acusado Alonso , por el delito de robo con violencia e intimidación , con uso de arma, consumado del artículo 242.1y 2, del Código Penal , la pena de cuatro años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Por el delito de lesiones del artículo 147.1 , en relación con el artículo 148.1 del Código Penal , la pena de tres años y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y por la falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal la pena de multa de multa de 40 días a razón de 12 euros d e cuota diaria , con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Y al acusado Arturo , las siguientes penas, pro el delito de robo con violencia e intimidación , con uso de arma, consumado del artículo 242.1 y 2, del Código Penal , la pena de tres años y tres meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, por el delito de robo con violencia e intimidación, con uso de arma, en grado de tentativa, de los artículos 242.1 y 2 , 16 y 61 del código Penal , a la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de a condena

Por el delito de lesiones del artículo 147.1 , en relación con el artículo 148.1 del Código Penal , a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y por la falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal la pena de multa de 30 días a razón de 12 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código Penal

Así mismo se condena a los acusados, a que, en concepto de responsabilidad civil indemnicen , de forma conjunta y solidaria, a las perjudicadas Belinda en la suma de 480 euros, y a Guadalupe , en la suma de 27.370 euros, por los días que tardó en curar de las lesiones 70 euros, pro el día de hospitalización , 6533,76 euros ,por las secuelas, que le quedaron, y 500 euros como factor de corrección, por los ingresos netos dejados de percibir de su trabajo personal, al empresa "Distribuidora Internacional de Alimentación" ("Día"), la suma de 316,59 euros, por los daños causados en la caja registradora, las cantidades anteriormente señaladas devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Igualmente se condena a los acusados, a que paguen las costas de este juicio por iguales y mitades partes. .".

Ha sido ponente el Ilmo. Magistrado Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 28 de Septiembre de 2010.

Hechos

PRIMERO.- Se ACEPTAN parcialmente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida, dejando sin efecto aquellos que se opongan a lo que se dirá en la presente resolución, y debiendo declarar los siguientes:

"No ha quedado acreditado que el día 18 de abril de 2006, sobre las 18 horas, el acusado Alonso , entrara en el establecimiento CAPRABO de la localidad de Legánes sito en la calle Clara y Janés 11, y una vez allí junto con el otro acusado se acercara a la cajera Belinda , le colocara un cuchillo y le ordenara que abriera la caja registradora y la caja metálica que había junto a aquella exigiendo la entrega del dinero, no consiguiendo su propósito al impedirlo la intervención de uno de los empleados del establecimiento, ni que causara a la referida empleada lesiones en la mano izquierda consistentes en herida inciso contusa en la cara palmar, lesiones que necesitaron una primera asistencia facultativa y que tardaron en curar ocho días durante los que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales".

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de los acusados Arturo y Alonso se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que les condena como autores de un delito consumado de robo con violencia e intimidación y uso de armas y de otro delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas intentado, de un delito de lesiones y de una falta de lesiones a las penas que constan en la referida sentencia.

Comenzando por el recurso de apelación interpuesto por el segundo de ellos, Alonso , y tras plantear al inicio del mismo la cuestión relativa a la denegación de la prueba pericial solicitada, cuestión que ya ha sido resuelta por esta Sala previamente y a través del auto de fecha 1 de julio de 2010 , el recurso se centra y se articula esencialmente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en un error en la apreciación de la prueba al considerar la sentencia objeto de impugnación que el recurrente estaba presente en los dos establecimientos donde se cometieron las infracciones que la sentencia declara como probadas, cuando en realidad, el apelante fue la persona que se quedó fuera en el vehículo y no tenía ningún conocimiento de que las otras dos personas fueran a cometer tales hechos delictivos, analizando para ello las distintas manifestaciones y declaraciones del otro de los acusados y de los testigos que comparecieron el acto del juicio oral, fundamentalmente del coacusado Arturo , así como de los testigos Gregorio , Belinda y Celestina , insistiendo posteriormente el recurrente en otro hecho consistente en que la vestimenta que llevan las personas que entran en el establecimiento y la que aparece en el visionado del vídeo de CAPRABO no coinciden, recordando por último un informe pericial según el cual las analogías físicas observadas en la ficha policial de Cornelio y los fotogramas observados, son muy significativas. Igualmente el recurso trata de desvirtuar las declaraciones de los testigos referidos al hecho ocurrido en el establecimiento DIA afirmando que tales testificales son contradictorias insistiendo en que Alonso se encontraba en el interior del vehículo.

El procedimiento comienza con una diligencia inicial de la Policía en la que da cuenta de una llamada telefónica efectuada por una persona que estaba comprando en el establecimiento CAPRABO de Leganés Norte y que vio como dos personas amenazaban con un cuchillo a la cajera del establecimiento. Seguidamente dan cuenta también que se recibe otras llamadas telefónicas en las que ponen en conocimiento de que en otro establecimiento sito en la calle Río Tajo dos personas de aspecto agitanado habían amenazado a la cajera con un cuchillo llevándose la caja registradora y produciendo varios cortes en la mano de la cajera; así mismo se da cuenta de que los individuos huyen en un vehículo matrícula Q-....-IP , que resulta ser propiedad del acusado Alonso . Consta en el atestado policial la detención del apelante Alonso y la intervención de su vehículo cuando estaba repostando en una gasolinera cercana. Es de destacar, en relación con uno de los argumentos que se exponen en el recurso, que en el atestado se hace constar que de los dos individuos que entraron en el establecimiento DIA llevaba el pelo corto, sin afeitar, delgado y vistiendo camiseta de color blanco y pantalón de chándal. En mismo atestado levantado al efecto también constan distintos reconocimientos fotográficos, el de Celestina , que estaba en CAPRABO, y que identifica sin ningún género de dudas a Alonso ; por su parte, Olga , persona que estaba el establecimiento DIA también reconoce fotográficamente y sin ningún género de dudas al recurrente Alonso ; igualmente Guadalupe , empleada del establecimiento DIA, y que resultó lesionada, reconoce fotográficamente también a Alonso .

Posteriormente Celestina en el Juzgado de Instrucción se afirma y se ratifica plenamente en su declaración prestada en la Comisaría de Policía, así como Olga que también se afirma en sus manifestaciones en las dependencias de la Policía añadiendo que la persona que identificó fotográficamente con el cliché número NUM002 ( Arturo ) era la persona que llevaba el cuchillo y que se lo tenía puesto en el cuello de su compañera, haciendo mención a que fue el otro compañero el que al ver que la empleada no podía abrir la caja tiró de la misma y se la llevó. Por su parte, Guadalupe , persona que resultó lesionada en los dedos de la mano izquierda con el cuchillo en el Juzgado de Instrucción manifiesta de manera rotunda que al primero que identificó a la persona que se levó la caja registradora, no al que portaba el cuchillo. Igualmente, y en el folio 292 del Tomo II de las actuaciones, la referida Olga reconoce a los dos acusados como los que estaban el establecimiento, portando uno de ellos el cuchillo, y el otro el que se llevó la caja registradora. En el mismo sentido de pronuncia Guadalupe cuando realiza la rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción (folio 294) y reconoce al ahora recurrente, Alonso como la persona que se llevó la caja registradora del establecimiento.

Por su parte, Celestina acude al Juzgado de Instrucción a practicar prueba de reconocimiento judicial (folio 493 del Tomo III de las actuaciones), reconociendo sin lugar a dudas a Arturo , y respecto a Alonso no lo puede asegurar.

En el plenario, la testigo Celestina , manifiesta de forma clara y rotunda a preguntas del Ministerio Fiscal que estaba en el coche metida y vio salir de CAPRABO a dos personas corriendo con un cuchillo y se subían a un vehículo rojo y llamó a la Policía. En cuanto a la rueda de reconocimiento se ratifica en la rueda de reconocimiento, les vio bien y esta a una distancia corta de ellos; que iban juntos, insistiendo en que salían juntos. A preguntas de una de las defensas manifiesta que en las dependencias de la Policía reconoció a los dos, pero en el Juzgado de Instrucción, reconoció a uno de ellos y a la otra con dudas debido al tiempo transcurrido, pues había pasado un año aproximadamente y por eso manifestó que tenía dudas acerca del mismo.

Por su parte Olga en el acto del juicio oral manifestó que estaba trabajando como encargada en el establecimiento DIA reponiendo mercancía y tenía a dos compañeras cobrando en las cajas. Acudió a una de ellas y vio a uno de los acusados que tenía a su compañera cogida del cuello con un cuchillo y al otro a su derecha. Reconoció fotográficamente en Comisaría y posteriormente en el Juzgado de Instrucción también lo hizo reiterando que los acusados fueron los que están en el supermercado, y los que cogieron la caja registradora y se la llevaron, relatando a continuación la testigo la forma en cómo se casó las lesiones en la mano a la cajera del establecimiento, así como la intervención de un testigo que trató de impedir los hechos.

Así pues, y de las declaraciones de ambas testigos, se deduce la participación de los dos acusados en el delito de robo con violencia cometido en el establecimiento DIA, y por los que ha de ratificarse la condena establecida en la sentencia ahora impugnada, dado que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española.

En cambio, respecto al delito intentado en el establecimiento CAPRABO, solamente procede confirmar la sentencia respecto al acusado Arturo , quien ha sido reconocido por la testigo Olga , pero sin embargo no puede dictarse sentencia condenatoria respecto a Alonso puesto que si bien en un primer momento fue reconocido fotográficamente por la testigo Celestina , empleada de dicho supermercado, lo cierto es que posteriormente en la rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción tiene dudas acerca de fuera esa persona la que acompañaba al otro acusado en la comisión del referido delito, y posteriormente en el plenario ha mantenido esas dudas ante el Juez de lo Penal, por lo que no podemos afirmar que dicha prueba de reconocimiento haya sido plenamente ratificada en el acto del juicio y que pueda constituir prueba suficiente que acredite con certeza la participación de dicho acusado en ese hecho concreto, razón por la que procede revocar este aspecto de la sentencia y absolverle del delito de robo con violencia en grado de tentativa y de la falta de lesiones, infracciones de las que venía siendo acusado y por las que fue condenado en sentencia.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al segundo de los recursos de apelación interpuestos, el de Arturo , el primero de los motivos del recurso se centra en la vulneración del principio de presunción de inocencia, error en las apreciación de la prueba y ausencia de elementos probatorios de cargo respecto al acusado, alegando que éste se desplazó con el otro acusado Alonso y el tercer individuo no identificado a Leganés y entró en los establecimientos con la intención de adquirir unos productos desconociendo las intenciones delictivas que pudieran tener los otros individuos y sin que tuviera la decisión de cometer ningún delito, todo lo cual se evidencia por las manifestaciones de los testigos que depusieron en el plenario, que en el caso de lo sucedido en el establecimiento CAPRABO, la única testigo que declara es Celestina que se encontraba fuera del mismo y por lo tanto nada puede aportar respecto a la conducta del acusado en el interior del mismo.

Ahora bien, a pesar de lo que se expone inicialmente por el recurrente, y que ciertamente solo Celestina identifica en este establecimiento al acusado, lo cierto es que también hay que contar con las personas que se encontraban en el mismo y que si bien no fueron capaces de identificar al acusado, sí declaran y adveran los hechos que ocurrieron en su interior y la conducta que los acusados llevaron a cabo y que queda descrita de forma precisa en los hechos probados de la sentencia impugnada, en el sentido de que entraron dos individuos, uno de ellos el acusado, y mientras que uno le ponía a la cajera Belinda un cuchillo en el cuello le in timaron para que abriera la caja y entregara el dinero, cosa que no pudieron efectuar los acusados por cuanto que los empleados se enfrentaron a ellos y tuvieron que huir en el vehículo, no sin antes causar lesiones a la referida cajera en la mano, lesiones constitutivas de falta y descritas igualmente en la sentencia. Por lo tanto, la presencia del acusado en el interior del establecimiento se deduce de la declaración testifical de Celestina y la conducta llevada a cabo por el acusado se acredita por las manifestaciones de las personas que estaban en su interior.

Y respecto de su presencia en el establecimiento DIA de Leganés, también queda corroborada por la declaración, reconocimiento fotográfico y posterior reconocimiento en rueda en el Juzgado de Instrucción por parte de la testigo Olga , así como por el informe pericial lofoscópico de la Dirección General de la Policía en el que aparece identificada una huella dactilar en el cajón sustraído, huella que pertenece al dedo anular de la mano izquierda de Arturo . Trata el recurrente, primero, de invalidar dichos reconocimiento por parte de Olga , pero no consta en las actuaciones ninguna irregularidad en cuanto a dichos reconocimientos, tanto fotográficos en las dependencias de la Comisaría de Policía en las que reconoce a los dos acusados, como posteriormente en el Juzgado de Instrucción, llevándose a cabo con todas las formalidades legales y constitucionales, prueba que, como decimos, acredita su presencia y participación en el interior del establecimiento. Segundo, el recurrente, trata de quitar toda relevancia penal a su participación diciendo que la intención con la que acudió junto con las otras dos personas era la de comprar unas cervezas, desconociendo cuál era la intención de las personas que le acompañaban, pero dese luego la suya no era la de cometer algún delito, lo cual, esta Sala pone en duda seriamente por lo que sucedió previamente y escasos minutos, pues anteriormente consta que el recurrente salió huyendo de CAPRABO en el vehículo, sin que pudiera obtener nada de valor en el mismo, y lejos de abandonar esa conducta criminal, decide entrar en el establecimiento DIA a cometer otro hecho delictivo de la misma naturaleza y con la misma mecánica, utilizando un cuchillo amenazar a la cajera y facilitar así la sustracción de los efectos, y en este último caso se descarta la versión del acusado, pues mientras uno de los acusados esgrime el cuchillo, intimida a la cajera y le causa lesiones graves en una mano, el otro arranca la caja y se la lleva del establecimiento, lo cual no "casa" bien con la que intención fuera simplemente de adquirir unas cervezas, como tampoco se compadece dicha versión con el hecho de salir huyendo del local y no siendo detenido hasta días después.

En todo caso, la extensión de su responsabilidad en los dos robos con violencia, tanto el intentado como el consumado, proviene por un lado de la aplicación del artículo 65.2 del C. penal vigente cuando señala que las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan "en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación al delito", conocimiento que la jurisprudencia entiende que "...ha de ser valorado como equivalente a conciencia clara y adecuada representación de la concurrencia en el hecho típico de la circunstancia en cuestión, no bastando con vago presentimiento o pasajera consideración acerca de la simple posibilidad de su presencia" ( STS 27-11-86 ), o "conocimiento real y efectivo"( STS 14-12-87 ), y debiendo aplicarse en el caso de robo con uso de armas al sujeto que "...a escasos metros de donde se desarrollaba la acción, asistía expectante a ella en evitación de que cualquier contingencia pudiera desbaratar la culminación de la conducta conjuntamente concertada" ( STS 29-3-85 ). Debe pues considerarse al recurrente como autor tanto de los delitos de robo como del delito y la falta de lesiones, ya que "...el uso de tales instrumentos peligrosos, aunque hubiera sido utilizado solo por uno de los agresores se tiene en consideración contra todos los que intervinieron en el hecho, porque se trata de un tipo delictivo realizado en coautoría y en tales casos basta el conocimiento por uno de los medios de ataque utilizados por los otros" ( STS 24-4-2000 y 4-11-2005 ), o en el caso contemplado en la STS de 16-2-2007 cuando señala que ha de aplicarse la coautoría en el caso de la "acción conjunta de los tres acusados contra la víctima que resulta apuñalada y golpeada simultáneamente". Doctrina jurisprudencia que en el presente caso es aplicable máxime cuando no se ha evidenciado que el acusado hubiera realizado ningún acto de carácter obstativo o en evitación del hecho que estaba realizando su compañero, es más, justamente lo contrario, arrancó la caja registradora y la sustrajo de tal forma que se puede decir que asumió totalmente la conducta que llevó a cabo su compañero y asumió la decisión que este adoptó en cuanto a la forma de llevar a cabo la sustracción, no resultando en ningún momento acreditada la independencia o la separación de voluntades o de propósitos criminales en ambos acusados. En consecuencia, y `por todo ello procede desestimar el motivo formulado en el recurso, tanto en lo que refiere a la violación de la presunción de inocencia, como en lo relativo a la ausencia de elementos probatorios de cargo, que consideramos que en el presente caso existen suficientemente como para tener por probada la participación del acusado en los hechos.

TERCERO.- Se denuncia igualmente en el recurso la indebida aplicación del artículo 242.2 y de los artículos 147.1, 148.1 y 617.1 del C. penal , motivo que ha sido respondido ya por las consideraciones del anterior Fundamento Jurídico en el sentido de extender al recurrente lo realizado por el otro coacusado dada la decisión, al menos tácita y voluntariamente aceptada por el recurrente de lo que el otro responsable de los hechos podría realizar, teniendo igualmente el dominio funcional del hecho, dominio o condominio funcional del hecho al que se refiere la STS de 11-11 y 4-12- de 2002 cuando señalan que "...tácitamente aceptado por los agresores que....constituye a todos los del grupo en responsables de la lesión final originada por el ataque, si era previsible que ese resultado pudiera derivarse del tipo de agresiones llevadas a cabo...En tales casos, cuando todos los agresores emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el condominio funcional del hecho en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima...En los supuestos mencionados el elemento subjetivo de la coautoría - acuerdo de voluntades- puede ser un convenio tácito, lo que ocurre en aquellos casos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica". O finalmente como señala la STS de 17-3-2005 cuando se refiere a la "...actuación de ambos acusados con dominio funcional del hecho y coadyuvando de manera eficaz al fin propuesto, siendo responsables de las lesiones causadas los dos aunque solamente uno de ellos utilizara el arma blanca, al tener conocimiento en todo momento el que no la portaba del desarrollaba de los hechos", falta de conocimiento de esta circunstancia que el recurrente no puede negar por cuanto que momentos antes en el establecimiento CAPRABO al que habían entrado y en el que también habían utilizado un cuchillo para intentar sustraer el dinero y causando lesiones a la cajera.

Tampoco podemos acoger el argumento del recurrente cuando afirma que las lesiones causadas en las palmas de la mano a una de las cajeras no fue por propia voluntad sino en virtud de una actitud defensiva de la empleada del establecimiento y en consecuencia no puede achacársele al acusado la responsabilidad de las mismas, y no lo debemos acoger por cuanto que la mera utilización del cuchillo en la forma en cómo se describe en la sentencia y como lo relatan los testigos, el acusado ha de responder por las consecuencias lesivas que de su utilización se deriven, bien sea por la acción directa o bien como consecuencia de un forcejeo o bien sean por la conducta defensiva de la víctima, pues todas esas posibilidades han de representarse como razonables y lógicas en la actuación del sujeto y han de ser previstas cuando utiliza de esa forma el cuchillo. Por lo tanto, no puede decirse que la causación de lesiones en ambos casos, tanto en lo sucedido en CAPRABO como en el establecimiento DIA, sea absolutamente anormal o del todo imprevista o resultantes del azar o de la casualidad, sino que entran dentro de la esfera de actuación y de las posibilidades del sujeto y por lo tanto ha de asumir su responsabilidad en cuanto a las consecuencias lesivas derivadas de la utilización del cuchillo, de todo punto agresiva y sobre todo consciente y voluntaria por parte de los acusados.

CUARTO.- Por último, se denuncia en el recurso de apelación la inaplicación práctica de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 y de la tentativa en uno de los delitos de robo con violencia. También este motivo ha de decaer parcialmente, puesto que el recurrente parte de un error al considerar que la pena prevista para el delito de robo con violencia y uso de armas es de dos a cinco años, pues lo cierto es que el artículo 242.2 del C. penal , lo establece en la mitad superior, es decir, la pena para este tipo agravado parte de los tres años y seis meses a cinco años de prisión, por lo que la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 hará que la pena se establezca en el mínimo previsto, es decir, en tres años y seis meses de prisión, en el caso de delito consumado.

Para la tentativa, habrá que rebajar primero en uno o dos grados, en este caso, lo lógico hubiera sido rebajarlo, a juicio de esta Sala, en un grado, pues los acusados realizaron todos los actos previstos y tendentes para la consumación del delito sin que la misma se produjera por causas ajenas a su voluntad, por lo que la pena debería situarse entre un año y nueve meses de prisión y tres años y seis meses, que por aplicación de la atenuante debería situarse en el mínimo; ahora bien, el Juzgador de instancia se decide por imponer a este acusado la pena de de 18 meses de prisión lo que implica que ha rebajado en dos grados la prevista por la ley, es decir, de diez meses y quince días a veintiún meses de prisión, situándose en la mitad superior, lo cual no puede hacerse por imperativo del artículo 66 ya que la apreciación de una atenuante conlleva la imposición de la pena en su mitad inferior, por lo que la pena debería estar entre esos diez meses y quince días y los quince meses y veintidós días de prisión, por lo que procedería imponerle por este delito la pena de trece meses de prisión. Al igual que esta Sala estima que la pena impuesta por el delito de lesiones del artículo 147.1 en relación con el artículo 148.1 del mismo texto legal, obligaría a imponer la pena de dos a cinco años de prisión, y preciada la atenuante de drogadicción, se podría imponer como mínimo la de dos años, pero nunca la de un año y nueve meses de prisión que es la que impone la sentencia de instancia, pena que no es puede reformarse dado que el Ministerio Fiscal no ha interpuesto recurso y no puede agravarse la situación del acusado en virtud de la aplicación de la "reformateo in peius".

QUINTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición de uno de los recursos y la estimación parcial del otro recurso de apelación, hace que deban declararse de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Julián Caballero Aguado en nombre y representación de Alonso , así como el recurso formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña María de los Ángeles Lucendo González en nombre y representación de Arturo , debiendo revocar parcialmente la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Getafe , en el sentido de absolver al primero de ellos del delito de robo con violencia intentado y de la falta de lesiones por las que venía siendo acusado; y respecto a Arturo , debemos revocar parcialmente la sentencia, en el sentido de imponerle la pena de TRECE MESES DE PRISIÓN por el delito de robo con violencia en grado de tentativa, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, tanto respecto de este como del anterior acusado y con declaración de oficio de las costas procesales que correspondan a Alonso en la primera instancia, dada su absolución por el delito de robo intentado y de la falta de lesiones, y declarándose de oficio las costas causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día _________________________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.