Sentencia Penal Nº 1029/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 317/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 317/2014-F.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 321/2012.

JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de MANRESA.

S E N T E N C I A nº /2014

Ilmos. Sres:

D. Pablo Díez Noval,

Dña. Ana Rodríguez Santamaría,

D. Francisco Javier Molina Gimeno.

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº /2014-, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 321/2012 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa, seguido por un delito de contra la seguridad vial en su modalidad de conducción temeraria prevista y penada en el artículo 380.1 del CP en concurso del artículo 382 del CP con un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142 1 y 2 del CP y en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave previsto h penado el el artículo 152.1 2 º y 2º del CP del artículo 77 del CP ; autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representación del acusado don Esteban y por la Acusación Particular personada en representación de los Sres. Nazario , Beatriz y Lourdes contra la Sentencia dictada en los mismos el 21 de noviembre de 2013 por el Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo condenar y condeno al acusado, Esteban , como autor penalmente responsable Condeno a Angelina de un DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA previsto y penado en el artículo 380.1 del Código Penal en concurso del 382 con un DELITO DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA GRAVE previsto en el artículo 142.2 y penado en el 142.1 del CP , el cual se encuentra a su vez en régimen de concurso ideal del artículo 77 con un delito de LESIONES IMPRUDENTES del artículo 152.1.2 º y 152.2 del CP , con la atenuante de reparación del daño y dilaciones indebidas, a la pena de VEINTICINCO MESES de PRISIÓN con la accesoria legal, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo tiempo de la condena con la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante cinco año y por aplicación del artículo 47 del código penal con pérdida de vigencia del permiso de conducir.

CONDENO al acusado a indemnizar de manera conjunta y solidaria con la compañía ZURICH S.A. SEGUROS como responsable civil directa y con Paloma la responsable civil subsidiaria en concepto de responsabilidad civil a los familiares de la Sra. Camila en la suma TOTAL de ciento veintitrés mil doscientos ochenta y ocho euros con noventa y dos céntimos de euro ( 123.288,92 euros ), correspondiendo la suma de 105.676,22 euros al señor Nazario ( marido de la difunta ) y 8.806,35 euros respectivamente a cada una de las hijas de la fallecida, Beatriz y Lourdes ( hijas de la difunta ) con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, con los intereses legales del dinero incrementados en dos puntos porcentuales desde la fecha de la sentencia hasta su completo total y efectivo pago.

CONDENO al acusado a indemnizar de manera conjunta y solidaria con la compañía ZURICH S.A. SEGUROS como responsable civil directa y con Paloma la responsable civil subsidiaria en concepto de responsabilidad civil a María Virtudes en la suma de TRES CIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUARENTA EUROS CON CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO ( 356.040,436 euros ) con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, con los intereses legales del dinero incrementados en dos puntos porcentuales desde la fecha de la sentencia hasta su completo total y efectivo pago.

Las costas del procedimiento se imponen al acusado, incluyendo las de la acusación particular'.

SEGUNDO-.Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación el Procurador doña María Teresa Bofias Alberch, en representación del acusado don Esteban , el Procurador N'Albert Sentias i Torrents en representación de Don. Nazario , Beatriz y Lourdes . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y resto de partes, siendo impugnado por éste Ministerio y la precitada Acusación Particular. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Señalándose vista para deliberación y fallo para el día 5 de diciembre de 2014, adelantada al día de hoy y celebrada la cual quedaron sobre la mesa del que provee para el dictado de la resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Molina Gimeno, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados en esta alzada

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la Sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-Concernientes al recurso interpuesto por el acusado Esteban .

El recurso se instrumenta mediante dos alegaciones rubricadas aunque de la lectura de su contenido, se desprenden tres motivos de impugnatorios diferenciados que ordenaremos conforme al prius lógico que debe acompañar la resolución de los mismos: a) Error en la valoración de la prueba y b) infracción de precepto sustantivo ( arts. 380 , 142 , 152 y 621.1 del Código Penal ) y c) incorrecta aplicación de la pena (infracción de los arts. y concordantes del Código Penal ).

Respecto al motivo epigrafiado anteriormente como a), entiende el recurrente, en suma, que la juzgadora incurre en un error en la valoración del contenido de la prueba, singularmente en la valoración de la prueba pericial al admitir como hecho probado que el acusado conducía su vehículo a una velocidad de ' en torno a los 97 km/k ' ( elemento probatorio cardinal sobre el que se residencia, entre otros, la posterior subsunción típica en los delitos objeto de condena ).Entiende el recurrente que en base al principio de presunción e ' in dubio pro reo ' la juzgadora debió acoger las conclusiones que constan en el atestado, entendiendo que en cualquier caso, las penas solicitadas y la impuesta es excesiva. Abunda el recurrente en que se ha efectuado una valoración errónea y parcial de la prueba testifical pericial, sin que se valoren las declaraciones del ocupante del BMW conducido por el acusado y del conductor del Citroën que circulaba detrás de éste, entendiendo que las testificales sobre las que se residencian los hechos probados son contradictorias e incompletas.

Para la resolución del primer motivo de apelación se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

3º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

4º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002 , encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la L.E.Crim , en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1 , según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española .

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008 , la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014 , Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmàtica resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refirere coo parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014 , trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales.El Tribunal Constitucional rechazó el reecurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violeción del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E .).

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

El Tribunal, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el motivo del recurso interpuesto. En efecto, la resolución impugnada: 1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente) como lo es el interrogatorio del acusado en la parte que se contrapone los hechos declarados probados, testificales, periciales y la documental. 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita) y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por la juzgadora tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia. Dicho extremo, íntimamente relacionado con la valoración probatoria y el supuesto error impugnado por el recurrente, será desarrollado a continuación.

Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba, tal y como se ha expuesto anteriormente, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, entre las que se encontrarían tanto el interrogatorio del acusado, testificales y periciales ratificadas y ampliadas conforme a la preguntas que les dirigieron las partes a los Sres. Peritos. Es por ello que en esta segunda instancia no podemos censurar la credibilidad e intensidad probatoria que el juzgador ha dado a cada uno de los elementos probatorios, más allá de si la inferencia valorativa de dicha prueba, incurre es manifiestamente errónea, no acorde a las reglas de la lógica o máximas de la experiencia, arbitraria o extravagante.

Pues bien, la Sala no puede acoger las censuras efectuadas por el recurrente. Respecto a su alegato principal ( el error en la valoración de la prueba pericial y testifical acerca de la velocidad a la que circulaba el acusado cuando perdió el control de su vehículo ), no estimamos que exista por parte de la juzgadora el pretendido error, pues razona en su F.J. Tercero que da plena credibilidad a las conclusiones de la pericial de parte practicada por el perito Sr. Alfredo , ( del que alzaprima que es ingeniero industrial y profesor de la policía Mossos d'Esquadra especializado en agentes de tráfico y reconstrucción de accidentes )por los razonamientos expuestos por el perito efectuados a través de los vestigios del siniestro. Asimismo, la juzgadora, razona en la resolución recurrida, como la pericial del sargento de los Mossos d' Esquadra con TIP nº. NUM000 es compatible con la anterior, pues la velocidad estimada en sus conclusiones, según explicitó en el plenario, se calcularon exclusivamente teniendo en cuenta criterios favorables al acusado. Es por ello que la juzgadora toma como dato de velocidad en los hechos probados la contendida en el dictamen de parte que no fue descartada por la otra pericial practicada. Asimismo, quedan suficientemente razonados hechos determinantes comprendidas en las periciales como el hecho de que no se activaran los airbags de seguridad en el el vehículo siniestrado. Dicha velocidad es compatible con el contenido de las testificales de los Sres. Heraclio , Remigio y Juan Ramón , circunstancia que lleva a la juzgadora a establecer por en base a la conjunción probatoria el elemento de velocidad censurado por el recurrente. Es cierto que la juzgadora no valora expresamente las periciales de el acompañante del acusado y conductor del Citroen, mas es fácilmente inferible en base a la extensa motivación de la resolución, que para determinar el elemento de velocidad se ha tomado principalmente en consideración aquellas probanzas de naturaleza más objetiva: las pruebas periciales, pasando a ser un simple elemento corroborador las testificales, siempre subjetivas y, por ello, con una mayor tasa de refutabilidad, máxime si existen relaciones de amistad con las partes.

Es por todo ello que en base a lo anteriormente razonado, debe decaer en primero motivo del recurso y, en consecuencia los hechos probados deben permanecer incólumes.

Respecto al segundo motivo por el que el recurrente combate la resolución, epigrafiado anteriormente como b), no es baladí recordar que la resolución del mismo debe partir de los hechos declarados probados. Así, en lo que refiere a la aplicación indebida del artículo 380 del CP , es de ver que el recurrente para arropar sus alegatos, cita interesadamente el párrafo 2 del artículo 380 del CP que concreta la concurrencia de elementos fácticos que llevarán a reputar siempre como manifiestamente temeraria la conducción; cuando, según es de ver en los F.J. de la sentencia recurrida, la condena se fundamenta en el primer párrafo del 380 del CP. El mismo dispone que: 'El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años'.

La Jurisprudencia ha definido los elementos propios de este tipo penal, que hoy se halla en el art.380.1 del CP , y ha mantenido que para su apreciación es necesaria la concurrencia de dos elementos: a) Conducir con manifiesta temeridad y b) poner en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, por lo que se han de tener en cuenta las circunstancias concretas que han rodeado la acción de conducir, siendo preciso que quede acreditado en cada caso cual es ese 'peligro concreto'.

En definitiva, una conducción temeraria es aquella que se lleva a cabo con desprecio absoluto de las más elementales reglas de la conducción, poniendo en peligro bienes ajenos. Y además la temeridad tiene que ser manifiesta, es decir patente, notoria.

En cuanto al segundo de los requisitos, es necesario que tal conducta suponga un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas; por lo tanto como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2001 , , la simple conducción temeraria, creadora simplemente por sí misma de un peligro abstracto no sería suficiente, debiendo quedar acreditada la existencia de un peligro concreto, que ha de derivarse de los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Pues bien, es claro que a tenor de los hechos probados, conducir en paralelo con otros dos coches, circular a una velocidad de 97 km/h en un tramo limitado a 40 km/h, ( a pesar de que el acusado tan solo tenía una antigüedad de cuatro meses en el permiso de conducir ), perder el control del vehículo, arrollar a dos viandantes que transitaban por una zona peatonal conocida por el propio acusado con anterioridad a los hechos, produciéndole la muerte a uno y un menoscabo corporal muy grave a otro; es una conducta diáfanamente subsumible en el delito de conducción temeraria del 380.1 del CP. Asimismo, dado el alto grado de conducta descuidada efectuada por el acusado, la Sala no puede más que compartir que los hechos concursan, tal y como razona la juzgadora, con un delito de homicidio causado por imprudencia grave y otro de lesiones cualificadas causadas por imprudencia grave, de los arts. 142 y 152 del CP . Es diáfano que tal y como razona perfectamente la resolución recurrida, la falta de homicidio por imprudencia leve prevista en el 621.1 del CP. no puede aplicarse a aquellas infracciones groseras o mas graves de la norma de cuidado, sino para aquellas infracciones que superan el riesgo permitido no pueden tildarse de enormemente descuidadas, sino de próximas al cuidado debido o al que sería esperable del arquetipo del conductor prudente. Es diáfano que, a mayor abundamiento, concurriendo los elementos fácticos para la condena por un delito de ' temeridad manifiesta', el resultado de dicha temeridad pueda subsumirse en la pretendida falta del 621.1 del CP. E por todo ello que el motivo del recurso debe ser desestimado.

Por último, la censura que se circunscribe en lo referente a la pena de prisión impuesta y las posibilidades de suspensión de ejecución de la pretendida, como quiera que dicho motivo coincide a sensu contrario con el recurso presentado por la Acusación Particular, se hace innecesario la resolución separada del mismo, remitiéndonos a los razonamientos que a continuación la Sala expondrá y que llevan a su estimación tanto del recurso de la reseñada acusación, como de la representación del acusado.

No obstante lo anteriormente razonado, como quiera que el recurrente alude en su escrito la inaplicación de la atenuante de confesión prevista en el 21.4 CP, ( que entiende de aplicación por haber llamado a la policía el acusado en el momento de comisión de los hechos ) la Sala debe resolver separadamente tal pretensión. No obstante, podemos acoger la misma, pues no forma parte de las conclusiones definitivas del recurrente, ni existe base fáctica probada en la resolución recurrida, para que, amparándose en la doctrina jurisprudencial de la ' voluntad impugnatoria'( STS 4207/2014 , 410/2014 y 26/2014 ) el principio ' pro reo ' sea acogido de oficio por la Sala.

Por todo lo anteriormente razonado, se estima el último de los motivos impugnatorios y se revoca la resolución recurrida, en el sentido de sustituir la extensión de cinco años de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por la 4 años y 9 meses.

SEGUNDO.-Concernientes al recurso interpuesto por la Acusación Particular.

El recurrente censura que la pena de prisión impuesta por la juzgadora vulnera el principio de proporcionalidad de la pena en atención a la pena imponible a tenor de los hechos declarados probados y, por ello, solicita en su escrito de recurso la imposición de la pena de tres años y tres meses de prisión que es la máxima a imponer, a tenor de los razonamientos sobre la individualización de las penas que se contienen en la Sentencia de instancia.

La pretensión del recurrente parte de un obstáculo insalvable: la vulneración del principio acusatorio por prohibición del principio de ' reformatio in peius'. En efecto, pese a lo que se manifiesta en los Antecedentes de Hecho de la Sentencia, el Letrado de la Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales ( DVD V, 01:23:12 )obrantes al folio 303 de la causa, la parte ahora recurrente solicitó la pena de DOS ANYS I MIG DE PRESÓ i la pena de PRIVACIÓ DEL DRET A CONDUIR VEHICLES A MOTOR I CICLOMOTORS DURANT CINC ANYS.

Pues bien, no habiéndose recurrido la sentencia por el Ministerio Fiscal ni adherido dicho Ministerio al recurso presentado por la Acusación Particular ( vid. escritos de impugnación obrantes a los folios nº. 925 a 929 en el que se solicita la confirmación de la resolución recurrida ), es notorio que por mor del principio acusatorio la Sala no puede rebasar las penas solicitadas en sus conclusiones definitivas ( que son las que configuran el objeto del proceso ), pues la pretensión punitiva contenida en el escrito de recurso rebasa la solicitada por la parte recurrente en el acto del juicio.

Sentado lo anterior, como quiera que el recurrente cita expresamente en su recurso la incorrección de la aplicación de la atenuante de reparación del daño, al haber sido resarcida la víctima o sus familiares por la aseguradora y no por el acusado, a los exclusivos efectos de evitar la imposición de intereses punitivos. Pues bien, sentada la censura y , en cualquier caso, en base a la precitada doctrina de la ' voluntad impugnativa ' acuñada por el TS, la Sala debe proceder a resolver sobre la corrección jurídica de la aplicación de la censurada atenuante de reparación del daño y, posteriormente, en caso de estimar que asiste la razón al recurrente, imponer la correspondiente pena desde el nuevo marco punitivo que supondría la eliminación de la referida atenuante y no desde el configurado por la concurrencia de dos atenuantes, como se efectuó por parte de la juzgadora; siempre con el límite de la pena solicitada por el recurrente en su escritos de conclusiones definitivas, tal y como hemos razonado.

Pues bien, asiste la razón al recurrente con respecto a la indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño, ya que efectivamente la paradigmática sentencia del Tribunal Supremo, núm. 733/2012 , de 4 de octubre , que analiza un supuesto muy similar al que nos ocupa, señala: 'En el tercer motivo, por la misma vía de impugnación, sostiene que se ha infringido, por aplicación indebida, el artículo 21.5º del Código Penal , pues no ha existido una actuación personal del acusado, que se limitó a comunicar lo ocurrido a la compañía aseguradora del vehículo, que fue quien consignó las cantidades pertinentes en cumplimiento de sus obligaciones. El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. De otro lado, debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS núm. 1787/2000 y STS núm.218/2003 ) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen. Así, en la STS núm. 1006/2006 , se señalaba que 'Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal del culpable». Ello hace que se excluyan: 1.- los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio, 2.-supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado, 3.- conductas impuestas por la Administración, 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.'

2. En el caso de autos, tal y como consta en los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia recurrida, es la aseguradora ' Zurich ' y no el acusado, la que en su calidad de responsable civil directa procedió a la consignación y resarcimiento de los familiares de la finada y perjudicada, todo ello en cumplimiento de lo previsto en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro Obligatorio de Vehículos de Motor. No se trata, pues de una actuación del acusado, sino del cumplimiento por parte de la compañía aseguradora de las previsiones contenidas en la regulación del seguro obligatorio.

En el mismo sentido se pronuncian la SAP de Lleida, ROLLO APELACIÓN PENAL 146/14 ,PROCEDIMIENTO ABREVIADO 462/2012 fecha ocho de septiembre de dos mil catorce y la SAP Valencia, Nº de Recurso: 213/2014 ,Nº de Resolución: 744/2014 APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000213/2014 de fecha once de septiembre de dos mil catorce.

Por cuanto antecede, la Sala estima que no se aplicó correctamente la referida atenuante de reparación del daño y por ello revocamos su aplicación. Ello nos lleva a replantearnos el marco punitivo desde la única concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del 21.6 del CP.

Para ello la Sala no puede hacer suya la individualización de la pena efectuada por la juzgadora. Tal y como es de ver en los razonamientos jurídicos referentes a individualizar la pena impuesta, la juzgadora calcula el marco punitivo correspondiente a la mitad superior de la previamente establecida mitad superior del delito más grave, al concurrir el delito del 380.1 del CP en concurso especial de delitos del 382 con el concurso ideal formado por los delitos de resultado por imprudencia grave del 77 del CP y después efectúa la rebaja en un grado, en atención a la concurrencia de dos atenuantes simples ( merced a lo dispuesto en el art. 66.1.2º del CP ).No obstante, no podemos compartir dicho razonamiento, pues el art.382, en su redacción dada por la L.O.15/2007, de 30 de noviembre , de aplicación a los hechos enjuiciados, prevé: 'Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionara, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, los Jueces y Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando en todo caso al resarcimiento de la responsabilidad civil que se haya originado.

En interpretación de este precepto el Tribunal Supremo ha establecido en reciente sentencia de 29 de diciembre de 2010 que consagra una regla concursal específica. En este sentido, el legislador ha considerado que se trata de un concurso de leyes y sanciona tan sólo uno de los hechos, el más gravemente penado.

Aplica directamente la cláusula de alternatividad y mayor rango punitivo que el art. 8.4º C.P . establece para resolver el concurso de normas que se proyecta sobre el hecho enjuiciado, siendo por ello doctrina de la Sala que el delito de peligro seguido de otro con resultado de igual o mayor rango penal queda consumido en éste.

Y dicha regla concursal específica no se ve alterada en el caso de concurrencia de diversos resultados lesivos, pues la absorción se producirá siempre en la infracción más gravemente penada. Realmente el art. 383 (actual 382) consagra un concurso de normas a resolver por el nº 4 del at. 8 C.P . que es la solución específica prevista por el referido art. 383 C.P Dicha doctrina ha sido acogida por la jurisprudencia menor, baste citar sentencias de 3-11-2010 de AP Pontevedra ó de 8-10-2010 de AP de Valencia, por todas.

En aplicación de la doctrina anterior al caso, además del delito de peligro concreto ( conducción temeraria del 380.1) se produjeron varios resultados lesivos: un fallecimiento ( subsumido en un delito de homicidio cometido por impredencia grave del 142.1 y 2 del CP y un delito de lesiones agravadas cometido por imprudencia grave del 152.1.2º y 2 - como se desprende de los razonamientos de la Sentencia - ), lo cual no implica la aplicación de las normas del concurso ideal del art. 77 CP sobre los delitos de resultado, como efectúa la juzgadora, pues el mismo, en base a lo anteriormente razonado, que queda excluido al encontrarnos con un precepto específico por el art. 382 CP que resuelve la concurrencia de delitos como un concurso de normas, estableciendo así una excepción a la aplicación específica del art. 77 C.P .

La aplicación del articulo 382 del Código penal determina que la pena señalada para el delito del articulo142.1 y 2 del Código penal deba imponerse en su mitad superior. Dentro de esta (de dos años seis meses y un día de prisión a cuatro años de prisión y la de tres años seis meses y un día a seis años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores), la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del 21.6 del CP, lleva a establecer el marco punitivo dentro de la mitad inferior ( art. 66.1.1º del CP )( de dos años seis meses y un día a tres años y tres meses de prisión y de tres años seis meses y un día de prisión a cuatro años y nueve meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores ). No obstante, respecto a la pena de prisión, por estricta vinculación del principio acusatorio, en su manifestación de ' reformatio in peius ' que emana de derechos instrumentales para salvaguardar el de tutela judicial efectiva ( art. 24 de la CE ), la Sala no puede individualizar la pena conforme a dichas previsiones legales que permiten recorrer la referida extensión y, por ello, la pena a imponer al acusado será la de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, manteniendo la accesoria legal impuesta. No obstante, habiendo solicitado la Acusación Particular la imposición de la pena privativa de derechos, en una extensión de cinco años, la Sala únicamente queda vinculada por el susodicho principio acusatorio hasta el límite de dicha mitad inferior: 4 años y 9 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. Es por ello que entendiendo ajustada a derecho la imposición de dicho límite, atendido a la gravedad del riesgo y resultados producidos por el ejercicio de la conducción del vehículo a motor, debemos revocar la condena de cinco años impuesta y sustituirla por la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo de cuatro años y nueve meses, estimando de este modo el último de los motivos alegados por la representación causídica del acusado.

Es por todo ello que el recurso de la Acusación Particular debe ser estimado, revocando la Sala la imposición de la pena de veinticinco meses de prisión, e imponiendo la pena seis meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.-La estimación de los recursos conlleva la declaración de oficio las costas esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACIÓN PARCIAL recursos de apelación interpuestos por la representación procesal del acusado don Esteban y representación de la Acusación Particular ejercida por Don. Nazario , Beatriz y Lourdes contra la Sentencia dictada en los mismos, contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Manresa en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 321/2012, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida, en el único sentido de fijar la pena de prisión impuesta al acusado 9en DOS AÑOS Y SEIS MESES y la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores en CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES; manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

Se informa que contra esta sentencia no procede recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres. Magistrados firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.