Sentencia Penal Nº 1029/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1470/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0026794

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 1470/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

Procedimiento Abreviado 69/2013

Apelante: D./Dña. Horacio

Procurador D./Dña. ANA FUENTES HERNANGOMEZ

Letrado D./Dña. SANTIAGO MARIA LOPEZ GARCIA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 1029/2014

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. GREGORIO MARIA CALLEJO HERNANZ

En Madrid, a 22 de octubre de 2014

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento abreviado 69/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid seguido por un delito de impago de pensiones contra Horacio , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dicho acusado , contra la sentencia dictada por el llmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 3 de junio de 2014 . El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: 'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que el acusado Horacio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1972, provisto de NIE NUM001 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, venía obligado en virtud de la sentencia de adopción de medidas en relación con el hijo menor de fecha 3 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao , a abonar la cantidad de 250 euros mensuales a Salome en concepto de alimentos para el hijo menor habido durante la relación de pareja, actualizándose dicha cantidad en función de IPC, siendo así que el inculpado no ha satisfecho tal cantidad desde el mes de Julio de 2006 hasta el mes de Julio de 2012, pese a poder hacerlo.'

Y el fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Horacio como autor de un delito de abandono de familia (impago de pensiones) ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de multa de 12 meses a razón de seis euros diarias, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas, al abono de las costas procesales y, que indemnice a Salome en la cantidad de 18.000 euros, más el incremento que corresponda al IPC y, con la aplicación del interés legal del art. 576 de la LEC .'

Formalizado el recurso de apelación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, turnándose a esta sección, y siendo designado ponente el magistrado D. GREGORIO MARIA CALLEJO HERNANZ, que expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.- Se ACEPTAN los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.El art. 227. 1 CP sanciona al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

Esta Sala, interpretando dicho precepto ha dicho (así Sentencia 371/2014 de 2 de abril ) que ' Los elementos objetivos requeridos por el art. 227 . l1 CP son, en primer lugar, la existencia de la resolución judicial de las clases establecidas en el precepto o del convenio judicialmente aprobado en los que se establece la obligación dineraria periódica; se exige también una conducta omisiva, que es el incumplimiento de la obligación de pago con unos requisitos mínimos, como es que dicho incumplimiento debe producirse durante dos meses consecutivos o cuatro meses alternos. Por último, es necesario que esa omisión haya sido realizada de forma voluntaria, esto es, el impago de la prestación económica con los requisitos recogidos en el precepto debe responder a una voluntad consciente del sujeto activo, es decir, éste deja de abonar la prestación económica impuesta en resolución judicial porque ese es su deseo. No existe sin embargo tal delito cuando el impago es motivado por la situación económica del sujeto activo que realmente no cumple con su obligación porque materialmente no puede.

No existe duda de que todo delito exige la presencia de un elemento subjetivo o intencional sin el cual no puede considerarse cumplido el tipo delictivo; así lo recuerdan los arts. 5 y 10 del vigente Código Penal : son delitos o faltas las acciones dolosas o imprudentes penadas en la Ley; no puede imponerse una pena sin dolo o culpa. En el caso del delito tipificado en el art. 227.1º del Código Penal . el impago de la prestación económica con los requisitos recogidos en el precepto debe responder a una voluntad consciente del sujeto activo, es decir, éste deja de abonar la prestación económica impuesta en resolución judicial porque ese es su deseo. No existe sin embargo tal delito cuando el impago es motivado por la situación económica del sujeto activo que realmente no cumple con su obligación porque materialmente no puede. Se trata, por todo ello, de determinar cuál es la motivación que guió al hoy apelante, si su conducta fue intencional o realmente no se le podía exigir otra conducta diferente'.

Pero en cuanto a la prueba de a quien corresponda acreditar esa imposibilidad de pago, podemos decir que el Código Penal no exige de modo específico, como elemento del tipo a probar por la Acusación, la posibilidad del sujeto de satisfacer las pensiones alimenticias a que está obligado, (y ello no es un 'olvido', ni tiene que ver con que se considere obvio el requisito ni es tampoco que se considere 'implícito'). Otros delitos de omisión cometida por particulares contenidos en el Código Penal sí especifican, como requisito típico, la posibilidad de actuar: el delito de omisión del deber de impedir delitos del Artículo 450 ('El que, pudiendo hacerlo,...') o el delito de omisión del deber de socorro del Artículo 195 ('... cuando pudiere hacerlo...').

No se establece un específico requisito a probar por la Acusación por una razón obvia: el propio tipo contiene que tal obligación debe estar establecida por convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, lo que significa, en el primer caso, que el propio obligado ha asumido su posibilidad de pagar las pensiones y ello ha sido aprobado judicialmente, y, en el segundo caso, que en el correspondiente procedimiento contencioso se ha acreditado tal posibilidad y la medida de la misma. A ello debe añadirse que cuando la legislación civil establece el remedio a situaciones en que han variado las circunstancias económicas del obligado a satisfacer la pensión, a través del procedimiento de modificación de las medidas adoptadas o del convenio regulador de la separación o divorcio, no puede invocarse en esta sede penal tal variación de circunstancias sin la correlativa modificación de la obligación, pues, además, se daría el contrasentido de que, subsistente una obligación declarada judicialmente, su incumplimiento no tendría consecuencia alguna, siendo así que la legislación penal sí ha querido tal consecuencia penal y civil.

Todo lo expuesto coincide con la ratio legis de incluir como delito autónomo dentro del Título XII del Código Penal 'Delitos contra las relaciones familiares', Capítulo III 'De los delitos contra los derechos y deberes familiares', Sección 3ª 'Del abandono de familia, menores o incapacitados', el llamado delito de impago de pensiones, introducido en el Código Penal de 1.973 por su reforma por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de Junio, ante la escandalosa realidad denunciada desde muy distintos ámbitos, que significaba la trivialización de la obligación de subvenir al sustento de los hijos y del cónyuge desfavorecido en la situación de crisis matrimonial, y lo que bien podía calificarse de su masivo incumplimiento; así también, y fundamentalmente, ante la necesidad de dar protección a los más desprotegidos a resultas de la crisis familiar, cuando es una realidad social la frecuente injusta diferencia de concepción de las necesidades de los hijos, del obligado a su sustento, antes y después de la crisis familiar, como si el establecimiento de la custodia de aquéllos 'liberara' al cónyuge que no la ostenta de contribuir a la satisfacción de sus necesidades, o que éstas pasaran a un ultimísimo plano.

Del mismo modo, y acreditado el impago de la prestación, es al acusado al que le corresponde probar la causa del mismo, y en el presente y concreto caso la existencia de un pacto exonerador de dicha obligación por haber hecho entrega de un inmueble, cosa que si bien no consta haya sido aprobada por el tribunal que dictó la resolución incumplida, podría haber generado un error en el acusado sobre la concurrencia de la obligación de seguir pagando las pensiones.

SEGUNDO.En el presente juicio no se ha cuestionado la concurrencia de los elementos objetivos del delito penado en el art 227.1 CP , todas las partes admiten la existencia de la obligación dineraria mensual, establecida en una resolución judicial de las características precisadas en el precepto. La defensa mantiene que propiamente no ha habido impago durante la mayoría de las mensualidades que constan en los hechos probados, alegando existir un pacto entre las partes que permitía no pagar la pensión. De igual forma sostiene que abonó por vía bancaria una anualidad , afirmando en su declaración en instrucción (folio 48) tener documentos acreditativos de lo anterior y que nunca se aportaron al proceso. El pacto antes citado, de existir, sería enteramente irrelevante fuera del caso en que hubiera sido convalidado judicialmente por la vía prevista en los arts. 775 y 777 LEC .

Pero es que no existe ni rastro probatorio alguno que acredite lo manifestado por el acusado (siendo esta carga procesal atinente al mismo una vez acreditada la obligación de impago y su no verificación en los términos de la sentencia civil), que ni siquiera compareció al plenario a justificar su versión alternativa a los hechos de la acusación.

El letrado de la defensa se limita por tanto en el recurso a exponer una versión de los hechos diferente a la del magistrado a quo, expuesta ésta razonablemente y sin que pueda la sala sustituir dicha valoración que no es ni irracional ni arbitraria.

TERCERO. Por lo demás se alega genéricamente una posible prescripción de alguna de las pensiones, siendo esta cuestión que ni aparecía en el escrito de defensa ni se hizo valer en fase de cuestiones previas ni en fase de informe (donde por ejemplo se propuso la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas).

Con la STS de 21.10.2013 (ROJ: STS 5655/2013 ) debemos recordar que es principio tradicional de la casación (y en lo que a nosotros afecta predicable de la apelación) la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, lo que obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ). Esa doctrina se articula en dos puntos ( STS 657/2012, de 19 de julio ):

- El ámbito de la casación y en general de los recursos se ciñe a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse per saltum temas diferentes, hurtándolos al necesario debate contradictorio en la instancia y privando de una respuesta que a su vez podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS. 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo o 157/2012 de 7 de marzo ).

- Ese principio general admite excepciones. i) De una parte, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECrim proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción). Pero el tema de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un problema de legalidad ( STC 78/2013, de 8 de abril ). Nada impedía a la parte, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos subliminal, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con el señalamiento de que en todo caso las pensiones no eran reclamables. La base de los solicitado no se discutió en primera instancia y se trata de introducir por primera vez en el recurso de apelación.

CUARTO.Ex. 239 y ss LECrim se imponen de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Horacio contra la Sentencia de fecha 3 de junio de 2014 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal Num. 16 de los de Madrid, Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el , asistido de mí la Secretaria. Doy fe.