Sentencia Penal Nº 103/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 3/2009 de 25 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

Rollo nº 3 de 2.009 PO

Sumario nº 3/08

JDO. INSTRUCCIÓN Nº 1 de Navalcarnero

SENTENCIA Nº 103/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. Sección XVI

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

En Madrid a veinticinco de septiembre de dos mil nueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Sumario nº 3 de 2.008 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalcarnero, registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase Rollo nº 3/09 PO seguido de oficio por delito tentativa de asesinato, delito de obstrucción a la justicia y falta de lesiones, Nemesio , con DNI NUM000 , nacido en Leganés el día 02.01.88, de 21 años de edad, hijo de Francisco y de Julia, Roque , con DNI NUM001 nacido en Valladolid, el día 20 de julio de 1988, de 21 años de edad, hijo de José María y de María Jesús Víctor , con DNI NUM002 , nacido en Tarragona, el 4 de julio de 1.985, de 29 años de edad, hijo de Amadeo y de María de los Ángeles, Carlos Francisco , con DNI NUM003 , nacido en Madrid, el día 04.10.88, de 20 años de edad, hijo de Antonio y de Mª Virginia, todos ellos sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa llevando privados de libertad desde el día 01.10.07 Nemesio , 28.07.08 Roque , 29.07.08 Víctor y 28.07.08 Carlos Francisco , salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, como acusación particular D. Baltasar , representado por la Procuradora Dª Susana Gómez Castaño y defendido por la Letrada Dª Aurora Polo González; y dichos procesados, representados, Nemesio por la Procuradora Dª Carmen Palomares Quesada, Roque por la Procuradora Dª Raquel Ales López, Víctor por la Procuradora Dª Mª Eugenia de Francisco Ferreras y Carlos Francisco por la Procuradora Dª Pilar Rodríguez Colorado; y defendidos, Nemesio por la Letrada Dª Beatriz de Vicente de Castro, Roque por el Letrado D. Alfredo Gómez Sánchez, Víctor por el Letrado D. Guillermo J. Salvá Paradela y Carlos Francisco por el Letrado D. Antonio Barbero Díaz; siendo ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato, en grado de tentativa, tipificado y penado en los artículos 139.1ª, 16 y 62 del Código Penal ; y como una falta de lesiones, tipificada y penada en los artículos 617.1 y 638 del Código Penal , reputando responsables de los mismos, en concepto de autores a los procesados, concurriendo en los cuatro procesados como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su condición de agravante, el ejecutar el delito de asesinato en grado de tentativa haciendo uso de disfraz, y aprovechando las circunstancias del lugar y del tiempo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22.2ª y 66.7ª a del Código Penal , en el procesado Roque como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en su condición de agravante, el ejecutar el delito de asesinato en grado de tentativa por motivos racistas e ideológicos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22.4ª y 66.7ª del Código Penal ; en los procesados Nemesio , Carlos Francisco y Roque como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en su concisión de atenuante para el delito de asesinato en grado de tentativa, la reparación del daño, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21.5 y 66.7ª del Código Penal . Y en el procesado Víctor como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en su condición de atenuante muy cualificada para el delito de asesinato en grado de tentativa y la falta de lesiones, la analógica de confesión del delito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 21.4ª del Código Penal , y artículo 66.7ª del Código Penal . Y solicitó se les impusiera: a los procesados Nemesio y Carlos Francisco , respectivamente, las penas de diez años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento de la condena, de conformidad con lo establecido en los artículos 41 y 55 del Código Penal , así como el pago de las costas del procedimiento en una cuarta parte. Al procesado Roque las penas de doce años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento de la condena, de conformidad con lo establecido en los artículos 41 y 55 del Código Penal , así como el pago de las costas del procedimiento en una cuarta parte. Al procesado Víctor por el delito de asesinato en grado de tentativa las penas de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 56 del Código Penal ; por la falta de lesiones las penas de un mes de multa con una cuota día de 10,00 ?, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, y el pago de las costas del procedimiento en una cuarta parte. Debiendo los procesados, como responsables civiles directos, quedar obligados a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a D. Baltasar en la cantidad de 64.045 ?, resultante de los siguientes conceptos: la cantidad de 2.946,60 ? por los 45 días hospitalarios, siendo cada día a 65,48 ?; la cantidad de 7.182 ? por los restantes 135 días impeditivos, siendo cada día a 53,20 ?; la cantidad de 15.106,20 ? por los 15 puntos, siendo cada punto a 1007,08 ?; la cantidad de 32.165 ? por los 25 puntos, siendo cada punto a 1.286,60 ?; y la cantidad de 6.645,52 ? por lo 8 puntos, siendo cada punto a 830,69 ?, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución de 20 de enero de 2009 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Asimismo, solicitó que los procesados, como responsables civiles directos, indemnizaran a D. Baltasar en la cantidad de 1.153,53 ? por los desperfectos causados en el vehículo turismo marca Volkswagen Golf 1.9 TDI matrícula ....-WWX , de su propiedad. Y, además solicitó que el procesado Víctor indemnizara a la menor Tatiana en la cantidad de 600 ? por los días que tardó en curar de sus lesiones.

SEGUNDO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 139, 140 y 16 del Código Penal por concurrir las circunstancias 1 (alevosía) y 3 (ensañamiento) del artículo 139 Código Penal ; de un delito continuado de obstrucción a la justicia del artículo 464 de Código Penal y de una falta de lesiones del artículo 617.1 Código Penal , estimando responsables del delito de TENTATIVA DE ASESINATO: Nemesio , en concepto de autor-inductor, Roque , en concepto de autor, Carlos Francisco , en concepto de autor, e Víctor , en concepto de cooperador necesario. Del delito de OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA: Roque , en concepto de autor. De la FALTA DE LESIONES: Víctor , en concepto de autor, considerando que concurren las siguientes circunstancias agravantes modificativas de la responsabilidad criminal: En cuanto al delito de TENTATIVA DE ASESINATO: En Nemesio , Roque y Carlos Francisco , además de alevosía y ensañamiento tenidas en cuenta para la calificación de asesinato en grado de tentativa, concurren las siguientes circunstancias agravantes: Ejecutar el hecho mediante disfraz (2ª, art. 22 ), abuso de superioridad (2ª, art. 22 ), aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo y auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido (2ª, art. 22 ), cometer el delito por motivos racistas u otra clase de discriminación referente a la ideología, reIigión o creencias de la víctima, etnia, raza o nación a que pertenezca (4ª, art. 22 ), Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito (5ª, art. 22 ). Y en Víctor , además de alevosía ya tenida en cuenta para determinar la calificación de asesinato en grado de tentativa, estimó que también concurren las siguientes circunstancias agravantes: Ejecutar el hecho mediante disfraz (2ª, art. 22 ), abuso de superioridad (2ª, art. 22 ), aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo y auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido (2ª, art. 22 ), y las atenuantes de confesión y analógica de miedo insuperable. Y en relación al delito de OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA y la FALTA DE LESIONES, estimó que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, interesando la imposición de las siguientes penas: POR EL DELITO DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, atendiendo al peligro inherente y el grado de ejecución alcanzado: a los acusados Nemesio , Roque y Carlos Francisco las penas de privación de libertad de 20 años de prisión, prohibición durante 30 años de residir o acudir a la localidad de Navalcarnero o en la que resida Baltasar , acercarse y comunicar con la víctima, su madre doña Ariadna y el marido de ésta don Juan María y la accesoria de inhabilitación absoluta. A Víctor las penas privativas de privación de libertad de 15 años de prisión, prohibición durante 25 años de residir o acudir a la localidad de Navalcarnero o en la que resida Baltasar , acercarse y comunicar con la víctima, su madre doña Ariadna y el marido de ésta don Juan María y la accesoria de inhabilitación absoluta. Por el delito continuado de OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA a Roque la pena privativa de libertad de 4 años y accesorias. Igualmente estimó que los acusados deberían indemnizar conjunta y solidariamente a Baltasar por todos los daños y perjuicios ocasionados, tanto personales como materiales, en la cantidad, valorada provisionalmente de 1.500.000 ?, y a doña Ariadna , madre de Baltasar , único hijo, por los perjuicios morales ocasionados en la cantidad de 300.000-?. Interesó por último que las costas del presente procedimiento, incluidas las de esta acusación particular, sean satisfechas por los acusados.

SEGUNDO.- La defensa de los procesados, en sus conclusiones también definitivas, se mostraron disconformes con las acusaciones, al estimar la defensa de Roque que los hechos realizados por el mismo constituyen un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal , y subsidiariamente un delito de homicidio en grado de tentativa tipificado en el art. 138 del Código Penal en relación con los arts. 16 y 62 del mismo Texto Legal, respondiendo Roque en concepto de autor de los arts. 27 y 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de confesión del art. 21.6ª en relación con 21.4ª del Código penal como muy cualificada (art 66.2 C.P .), interesando la imposición de una pena de tres años de prisión, procediendo indemnizar por los acusados en concepto de responsables

civiles directos a D. Baltasar en la cantidad de 64.045 euros por las lesiones causadas al mismo. La defensa de Carlos Francisco consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones, debiendo responder Carlos Francisco en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en su condición de atenuante de reparación del daño de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21.5ª y 66.7! del Código Penal , y la atenuante analógica de confesión, debiendo los procesados como responsables civiles directos indemnizar solidariamente en concepto de responsabilidad civil a Baltasar en la cantidad de 64.045 ?. También indemnizarán a Baltasar en la cantidad de 1.153.53 ? por los desperfectos causados en el vehículo turismo Volkswagen Golf 1.9 TDI ....-WWX de su propiedad. La defensa de Nemesio , estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138, 16 y 62 del Código Penal acometido por dolo eventual, del que debe responde Nemesio en concepto de autor, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de disfraz y atenuantes analógica de confesión como muy cualificada del art. 21.4ª y 66.2 del Código Penal y la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5ª y 66.2 del Código Penal , interesando la imposición de una pena de cinco años y seis meses de prisión, habiendo consignado en el juzgado de instrucción nº 1 de Navalcarnero a disposición del Sr. Baltasar la cantidad de 63.161'41 euros. Y la defensa de Víctor , mostró también su disconformidad con las acusaciones estimando que su defendido no había cometido delito alguno, solicitando su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito intentado de asesinato previsto y penado en los arts. 139.1º, 16 y 62 del Código Penal , por cuanto que los acusados atacaron a Baltasar y a Tatiana , propinando a Baltasar multitud de golpes en la cabeza y diversas partes del cuerpo descritas en el apartado de hechos probados de la presente resolución, conociendo todos ellos que podían llegar a matarle, ocasionándole con ello las lesiones igualmente descritas, que afectaron a miembros vitales, lesiones que le hubieran ocasionado la muerte en breve plazo de tiempo de no haber sido trasladado inmediatamente por el padre de Nemesio , Benjamín , al Hospital y recibido allí rápida asistencia médica, tal y como expusieron la Médico Forense, el Dr. Roman y el Dr. Bernardino en el acto del Juicio Oral. De ahí que los hechos sean calificados como delito intentado de asesinato, al concurrir la agravante de alevosía como después se examinará.

En este punto, deben ponerse de manifiesto los informes prestados por el Médico que atendió en primer lugar a Baltasar en el Hospital de Alcorcón, Dr. Roman , por la Médico Forense Dª Constanza y por Dr. Bernardino en el acto del Juicio Oral, coincidiendo todos ellos en señalar que si la actuación posterior respecto a Baltasar no hubiera sido inmediata seguramente hubiera muerto, esto es, de no haber sido recogido Baltasar inmediatamente en el lugar de los hechos tras recibir la agresión, y de no haberse procedido a su traslado urgente al Hospital Puerta de Hierro donde fue intervenido inmediatamente después de su ingreso, muy probablemente podría haber fallecido.

Los acusados, con la conducta descrita, han evidenciado el ánimo de matar que presidía su acción, con la ejecución de actos idóneos para causarla, siendo idóneo el medio empleado, así como las zonas vitales del cuerpo de la víctima. Efectivamente, los acusados asestaron múltiples golpes de gran intensidad dirigidos a zona vital, como es la cabeza, con objetos contundentes, causándoles múltiples y graves lesiones de las cuales algunas afectaron a órganos vitales.

Se discute en este apartado por las defensas de Carlos Francisco ,en su escrito de calificación, e Víctor , en el informe emitido en el acto del Juicio Oral, y se postula como primera calificación por la defensa de Roque , la concurrencia del elemento intencional integrante de la infracción criminal comentada, estimando que el ánimo que guiaba la acción de los procesados no era el de acabar con la vida de Baltasar sino únicamente de atentar contra su integridad física. Como el dolo es el elemento subjetivo del tipo, es evidente que su existencia sólo a través de datos objetivos, plenamente probados por su condición de indicios, puede ser demostrada. En este punto debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo que ha venido señalando como signos externos de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos:

a) Los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima.

b) La clase de arma utilizada.

c) La zona o zonas del cuerpo a la que se dirige la agresión.

d) El número de golpes inferidos.

e) Las manifestaciones del culpable, palabras que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos.

f) Las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción.

g) La causa o motivación de la misma.

A la luz de tales parámetros es evidente que las heridas que sufrió Mourad deben ser reputadas como integrantes de un delito intentado de asesinato, ya que el ánimo homicida de los agresores, al menos en base al dolo eventual, está presente en los momentos inmediatos, coetáneos y posteriores a la acción. Así en los momentos inmediatos los cuatro procesados se pusieron de acuerdo para acudir al descampado provistos de objetos contundentes para dar una paliza a Baltasar , al que sacan violentamente del coche y golpean brutalmente, incluso después de caer al suelo, primero Nemesio , después Roque y finalmente Carlos Francisco , por todo el cuerpo y especialmente en la cabeza en los términos que ya han sido expuestos, utilizando al efecto, una barra de acero, un puño de acero y una porra de madera, cuando ninguno de tales instrumentos era necesario ni siquiera para repeler una posible agresión por parte de Baltasar , ya que se trataba de cuatro varones contra uno que además iba acompañado de una menor, y que se encontraba totalmente desarmado. Tales instrumentos son desde luego instrumentos notoriamente peligrosos y aptos para producir la muerte de una persona. Como elementos fácticos y circunstancias coetáneos al ataque podemos mencionar no solo los objetos armas utilizados, sino también la zona elegida, como la cabeza de especial vulnerabilidad, y las gravísimas lesiones ocasionadas, llegando a producir un traumatismo cráneo- encefálico con fractura conminuta de la calota craneal, hematoma subdural (frontal derecho), hemorragia subaracnoidea bilateral y en cisterna prepontina. Igualmente significativas son las expresiones proferidas por los acusados durante la agresión, tales como "hijo de puta, mátale, dale". Todos estos elementos, sin lugar a duda, exteriorizan intenciones que exceden con mucho de las meramente lesivas, representándose y admitiendo los acusados, al menos como probable, un resultado que no se produjo gracias al rápido traslado de la víctima, primero al Hospital de Alcorcón y después al Hospital Puerta de Hierro donde fue intervenido de urgencia. Cabe añadir finalmente la actitud de los procesados tras verificar la agresión, huyendo del lugar sin interesarse por el estado de Baltasar y Tatiana , y, pese a conocer a través del padre de Nemesio el grave estado de Baltasar , se desplazaron a un Bar en las inmediaciones del estadio Santiago Bernabeu donde se proveyeron de entradas del partido que ese día jugaba el equipo del Real Madrid a fin de construir una coartada.

Concurre la circunstancia de alevosía, de ahí la calificación de los hechos como asesinato, por cuanto que los procesados, en la ejecución de los hechos, emplearon medios, modos y formas tendentes directa y especialmente a asegurar su propósito de dar una buena paliza a Mourad, sin riesgo para ellos que pudiera proceder de la defensa que aquel y su novia intentaran. Así, los procesados se habían provisto de una barra extensible de acero, con empuñadura de goma y una pequeña bola en la punta, de una porra de madera de unos cuarenta centímetros de longitud y de un puño americano de acero, y aprovechando que Baltasar y Tatiana se encontraban sentados en el interior del vehículo totalmente desprevenidos, al no pensar que nadie pudiera atacarles, se acercaron a ellos sigilosamente, por el lado derecho del vehículo Víctor con la barra de acero, y Carlos Francisco , con un puño americano de acero, y Nemesio , con porra de madera y Roque por el lado izquierdo, procediendo Víctor a romper la ventanilla de la puerta delantera derecha del vehículo haciendo uso de la porra que portaba obligando a la menor a que mirase al suelo y tuviese la cabeza agachada, llegando a golpearla en la cara, y Nemesio y Roque abrieron la puerta delantera izquierda y agarraron a Baltasar , y le sacaron del vehículo de forma sorpresiva, inesperada y súbita, impidiendo con ello toda posibilidad de huída y de defensa, precisamente en un momento en el que, como decíamos, se encontraban totalmente despreocupados, lo que les aseguró que ni Baltasar ni Tatiana tuvieran tiempo de reaccionar para evitar ser atacados o reducir al menos las graves consecuencia lesivas que experimentó Baltasar como consecuencia de su acción. Se ha puesto de manifiesto por alguna de las defensas de los acusados que el hecho de que Baltasar se desplazara hasta treinta o cuarenta metros del coche demuestra que el mismo tuvo posibilidad de huir. Frente a ello es evidente que la huida no se produjo, ya que ya desde el primer momento recibió un fuerte golpe en la cabeza que le hizo caer y perder prácticamente, sino plenamente el conocimiento, sí desde luego la capacidad de raciocinio, tal y como describió la menor Tatiana el estado de Baltasar tras recibir la agresión, señalando que se encontraba como en estado de shock, con la boca cerrada, ojos como platos, gritaba, escupía, la empujaba y se tiraba al suelo, estaba como loco.

Consideramos que no concurre, como postula la Acusación Particular, la circunstancia de ensañamiento que le lleva a calificar los hechos como comprendidos en el art. 140 del Código Penal .

Conforme se estudia en la STS 25.06.09 , dos son los lugares en los que el Código Penal aborda la agravación de la responsabilidad por razón del sufrimiento de la víctima o del ofendido por el delito. De manera genérica en el artículo 22.5ª y de manera específica, utilizando solamente, en este caso, la denominación de ensañamiento, en el artículo 139 del Código Penal ....

...De manera general, puede decirse que este Tribunal ha perfilado como elementos de la agravación los siguientes:

1º.- La entidad del daño causado. Respecto de éste se ha dicho, sin matizar las diferencias entre agravación genérica y específica, que ha de evaluarse desde una perspectiva relativa, de suerte que la medida necesaria para la agravación exigiría una comparación.

Ahora bien, el término de comparación es, sin duda, en la agravante genérica del artículo 22.5 el padecimiento necesario para poder ejecutar el delito. En la agravante específica de ensañamiento del artículo 139 , por el contrario, no se expresa tal término de comparación para establecer que se rebasa el canon que da lugar a la cualificación del delito. Aunque parece presuponer la necesidad de parangonar, dado que requiere que el daño implique un aumento, concepto que implica dos medidas, de las que una supone entidad mayor que la otra. En todo caso el objeto del aumento lo ha de ser el dolor del ofendido. Concepto de escasa diferencia respecto al sufrimiento de la víctima de que habla la agravante genérica.

Donde la asimilación de discurso, el del artículo 22.5 y el del 139 , es más difícil, es en el criterio de referencia para la comparación.

En la agravante genérica se sitúa claramente en el ámbito "económico" de la dinámica de comisión. Lo relevante es que la diferencia de entidad del dolor sea inútil por innecesaria para obtener los objetivos que busca la acción típica.

Pero esa perspectiva no está explícita en la agravante específica del artículo 139 . De ahí que en alguna resolución este Tribunal haya estimado la agravante cualificadora de asesinato, aunque el daño causado por el sujeto activo se mostró insuficiente para conseguir la muerte de la víctima. Como en el supuesto de la Sentencia núm. 1089/2007 de 19 diciembre, rec. 10301/2007 , siquiera en ella se insista en que los actos que dan lugar a la agravación son los que se realizan además de los necesarios objetivamente para causar la muerte con el deseo de incrementar el sufrimiento.

Por otra parte no cabe olvidar que la consecuencia agravatoria en la medida de la pena de la agravante de ensañamiento en el delito de homicidio es diversa de la que reporta la concurrencia de la agravante genérica. Así ésta, conforme al artículo 66 del Código Penal , incluso si concurre con otra, solamente da lugar a la imposición de la pena en la mitad superior, determinando la imposición de la superior en grado solamente si concurre como tercera agravante. Por el contrario, en el homicidio, si concurre sola, ya da lugar a la diversidad de tipo con superior pena (asesinato) y agrava aún más la pena de éste nuevo tipo si concurre con la alevosía o con la agravante de precio recompensa o promesa. Lo que, si bien lleva a una interpretación más estricta, sugiere que la naturaleza del supuesto que la determina es diverso de la del que da lugar a la genérica.

En consecuencia, por un lado, los supuestos en que se causa dolor a la víctima gratuito por disfuncional darán lugar a la cualificación del homicidio como asesinato si revisten suficiente intensidad como para justificar la importante consecuencia en la medida de la pena, pero, por otro lado, cuando ese dolor adquiere ese canon de crueldad de especial intensidad, al que luego nos referiremos, deberá estimase el ensañamiento aunque todos los actos sean funcionales para el objetivo de privar de vida a la víctima, se consiga o no dicho resultado letal.

Y es que resulta fácil comprender que la elección de un método torturante cruelmente doloroso no puede excluir la agravante cualificadora del asesinato, por más que los singulares actos, en que aquel método se dispone en la estrategia criminal, sean todos funcionales y objetivamente necesarios al cumplimiento de sus previsiones.

En conclusión la funcionalidad de acto cruel no es necesaria, pero tampoco suficiente, a los efectos del art. 139 del Código Penal .

2º.- Que el daño implique un dolor o sufrimiento, lo que requiere que el ofendido o la víctima se encuentre en condiciones de experimentar ese daño, por lo que la agravación no es posible si, por ejemplo, ya ha fallecido cuando el sujeto comete los actos por los que se cuestiona la posibilidad de agravar su responsabilidad. Lo que ocurre en este caso sólo respecto de los intentos de estrangulamiento de la víctima, porque ésta, en ese momento, ya había fallecido.

3º.- Que el daño merezca ser calificado como inhumano. Lo que quiere decir que supone crueldad, calidad que, si bien referida al autor connotaría complacencia en el daño, en el contexto de la descripción legal de la agravante, que relaciona esa nota con el resultado de la acción, predica únicamente intensidad del padecimiento en medida tal que cabe tildarlo de insufrible para el común de los seres humanos.

4º.- Que el sujeto activo perciba que causa, y se proponga precisamente obtener, ese incremento de dolor o sufrimiento. Eso y no otra cosa supone la exigencia típica de la deliberación, que más connota tiempo en la formación de la decisión que referencias a estados emocionales en el autor, los cuales, por ello, son irrelevantes, salvo en la medida que justifiquen la exclusión de aquella demorada reflexión, que la deliberación implica.

En el supuesto de autos, del conjunto las pruebas practicadas no se infiere un dolo especial en los acusados de aumentar el dolor o los padecimientos de la víctima, sino de participar activamente en la grave paliza a que le sometieron, no pudiendo inferirse razonablemente que la repetición de golpes, por su número e intensidad, fuera innecesaria para ocasionar la muerte, lo que, sin negar la crueldad y gravedad del acto, no puede llevarnos a estimar la concurrencia de la agravación comentada.

Igualmente los hechos declarados probados son constitutivos de una falta de lesiones previsto y penado en el art. 617 del Código Penal en relación a las lesiones causadas a Tatiana , ya que el acusado Víctor golpeó a la menor causándole las lesiones reflejadas en el informe médico forense obrante al folio 151 y 152 de las actuaciones y que llevan, en atención a su alcance a integrar el tipo penal descrito en atención a que aquélla precisó para su curación una única asistencia facultativa.

No compartimos el criterio de la Acusación Particular que estima también lo hechos constitutivos de un delito de obstrucción a la justicia del art. 464 del Código Penal . Basa la Acusación Particular tal imputación en el hecho de que la primera declaración efectuada por Víctor estuviera influenciada por las amenazas que previamente le había inferido Roque . Tal hecho desde luego es negado por Roque , señalando Víctor en este punto que cuando se dirigían a prestar declaración en el cuartel Roque le dijo que tenía que decir lo que allí declaró y que no se le ocurriera irse de la lengua porque sino le apuñalaría. No existen datos objetivos en las actuaciones que nos permitan concluir sin duda alguna cual de las dos versiones se ajusta a la realidad de los hechos. No solo la peligrosidad de Roque , sino también la de Víctor queda evidenciada por los hechos que ambos protagonizaron. Manifiesta Víctor que tenía miedo de Roque , al que no obstante consideraba su amigo, con el que además salía y a quien seguía. No parece que tales sentimientos puedan coincidir. Nada impedía en el cuartel que Víctor se relacionara con otras personas, o simplemente que no se relacionara con nadie o, por lo menos, no lo hiciera con aquélla persona a la que dice que tenía miedo. No debe olvidarse además que Víctor fundamenta básicamente su defensa en el temor que tenía al resto de los acusados, singularmente a su "amigo" Roque , cuestión ésta que examinaremos en otro apartado. También se examinará más adelante el informe prestado en el acto del Juicio Oral por la Dra. Bibiana , quien atribuye la conducta de Víctor siguiendo a los demás acusados, fundamentalmente a un trastorno adaptativo a su entorno, y no a unas amenazas recibidas por parte de ninguno de ellos, aunque en su informe también habló de miedo, pero únicamente para definirlo y para señalar que Víctor le había manifestado que tenía miedo, estimando sin embargo, como decíamos, que la conducta de Víctor estuvo guiada por ese deseo de adaptarse a un medio en el que no había logrado su adaptación.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen y valoración de la prueba sobre la que este Tribunal ha alcanzado la convicción expresada en el apartado de hechos probados de la presente resolución, debe examinarse la validez y eficacia probatoria de la agenda telefónica, registro de llamadas y sms extraídos por la Guardia Civil del teléfono móvil de Nemesio tras procederse a su detención.

Pues bien, se hace constar al folio 42 de las actuaciones (40 del atestado), que sobre las 14:30 horas del día 02.10.07 se solicitó autorización judicial para poder abrir y estudiar los mensajes recibidos en el teléfono del detenido Nemesio , móvil Sony Ericsson de MoviStar con nº de teléfono NUM005 , no quedando constancia alguna en las actuaciones de cómo se materializó esa solicitud, y tampoco existe resolución judicial contestando tal solicitud. Únicamente consta que, con fecha 05.10.07, esto es, tres días después, cuando el juzgado de instrucción nº 1 de Navalcarnero se hizo cargo de las diligencias, sin mención expresa en los hechos ni en los razonamientos jurídicos, se acordó en la parte dispositiva que se hiciera saber a la policía judicial que debía comparecer en el juzgado el día 08.10.07 para que en presencia de la Secretaria procedieran a extraer los mensajes de voz y de texto así como la lista de llamadas entrantes y salientes desde el día 15.09.07 a 02.10.07 del teléfono móvil del imputado que había sido incautado.

Sin embargo ello ya se había llevado a cabo el mismo día 02.10.07 sobre las 18 horas, tal y como se hizo constar al folio 49 de las actuaciones (47 del atestado), constando en dicho folio y en los siguientes la información extraída, como agenda, llamadas enviadas recibidas y perdidas y mensajes enviados y recibidos, llegándose incluso a transcribir el contenido de varios de ellos, como así se confirma por la Secretaria del juzgado de Navalcarnero el día 08.10.07 (f. 95) que se remite expresamente a los folios 47 a 52 del atestado.

Pero es más, en el acto del Juicio Oral el Guardia Civil nº NUM006 señaló, contestando a las preguntas que le formulara el Ministerio Fiscal, que tras la detención de Nemesio se procedió a examinar el contenido de su teléfono móvil examinado las llamadas y el contenido de los sms que había sido abiertos por Nemesio , no así los que no lo habían sido, que fueron abiertos en el juzgado a presencia de la Secretaria. Estos se refieren a los enviados a partir del día 23 de septiembre y un sms recibido el 2 de octubre. Del examen de la agenda telefónica se sacan unos números y a través del juzgado se solicita información a las compañías sobre las llamadas de cada número, su origen y el repetidor utilizado en cada una. Igualmente, al ser preguntado sobre este extremo por la defensa de Nemesio , contestó de nuevo que solo abrió comunicaciones abiertas por el titular, se examinó el teléfono completo, salvo los sms no abiertos, y que es habitual abrirlo sin autorización judicial salvo los sms no abiertos. A preguntas de la defensa de Roque , añadió que los números sobre los que se solicitó la intervención, observación y escucha y demás datos asociados a esta intervención fueron básicamente extraídos de la agenda del teléfono móvil de Nemesio .

En este punto, es clara la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en SSTS. 08.06.09 y 20.05.2008 , señalándose en la primera de ellas que "respecto de los mensajes SMS, es indudable que la protección constitucional del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) alcanza también a los mensajes cortos (Short Message System). Esta idea se obtiene, no sólo a partir de una aproximación intuitiva al significado que tales mensajes tienen en nuestra vida cotidiana, sino por la necesidad de incluir su noción en el concepto legal de correo electrónico. En efecto, El art. 2.h) de la Directiva 58/2002 / CE, 12 de julio , proporciona un concepto legal de lo que como tal ha de ser entendido. Conforme a su literalidad, se reputa correo electrónico " todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que éste acceda al mismo".

A la vista de esa delimitación conceptual no puede existir duda alguna acerca de la catalogación del mensaje SMS como correo electrónico. Es cierto que no todos los contenidos imaginables de mensajería mediante teléfono móvil pueden aspirar al mismo grado de protección constitucional. Pensemos, por ejemplo, en su extendida utilización como forma de aviso, de comunicación, de participación en concursos, como receptor de alarmas o de titulares de un medio de comunicación. Pero lo que resulta innegable es que en ocasiones como la presente, en la que esos mensajes han servido de vehículo de transmisión de conversaciones y mensajes entre dos o más usuarios, su protección constitucional no es otra que la que, con carácter general, el art. 18.3 de la CE ofrece al secreto de las comunicaciones.

En el mismo sentido, la segunda de las sentencias mencionadas señala que "En el actual estado de la jurisprudencia, la necesidad de proteger la inviolabilidad de las comunicaciones, con independencia del formato en el que aquéllas se desarrollen, representa un hecho ratificado por numerosos precedentes. Así, el Tribunal Constitucional ha afirmado que la especial protección que dispensa el art. 18.3 de la CEse produce "...con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión -eléctrico, electromagnético u óptico, etc.- de la misma"( STC 123/2002, 20 de mayo ). Aquel precepto "...contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas", pues es preciso caminar hacia "...un nuevo entendimiento del concepto de comunicación y del objeto de protección del derecho fundamental, que extienda la protección a esos nuevos ámbitos"( STC 70/2002, 13 de abril ).

En la misma línea, esta Sala ha proclamado que "...el ámbito de protección de este medio de comunicación -la telefonía- no tiene limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse. No sólo la primitiva telefonía por hilos sino también las modernas formas de interconexión por satélite o cualquier otra señal de comunicación a través de las ondas se encuentran bajo la tutela judicial"( STS 137/1999, 8 de febrero). Más recientemente, la STS 130/2007, 19 de febrero , afirmó que "...el umbral de la garantía del derecho al secreto de las comunicaciones tiene carácter rigurosamente preceptivo. Por tanto, es el ordenamiento el que establece sus términos y su alcance mismo. Así, como espacio de intimidad garantizado al máximo nivel normativo, no podría quedar, y no queda, a expensas de la evolución de los avances de la técnica, lo que supondría un riesgo permanente de eventual relativización, con la consiguiente degradación de lo que es una relevante cuestión de derecho a mero dato fáctico".

En consecuencia, a falta de autorización judicial, cualquier forma de interceptación del contenido de la comunicación verificada por telefonía móvil, incluida su modalidad de tarjeta prepago, determinaría una flagrante vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones garantizado por elart. 18.3 de la CE, con la inevitable consecuencia de la nulidad probatoria sancionada por elart. 11 de la LOPJ.

Y todavía con más claridad, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha declarado (STC 05:11.07 ) que "...por lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), este Tribunal ha reiterado que este derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del "secreto"- la libertad de las comunicaciones, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación en sentido estricto -que suponga aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación, de otra forma, del proceso de comunicación- como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado -apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo. Igualmente se ha destacado que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores...

...el acceso policial al registro de llamadas del terminal móvil intervenido, sin el consentimiento del demandante ni autorización judicial, no es conforme con la doctrina constitucional según la cual, dado que la identificación de los intervinientes en la comunicación queda cubierta por el secreto de las comunicaciones garantizado por el art. 18.3 CE y, por tanto, que resulta necesario para acceder a dicha información, en defecto de consentimiento del titular del terminal telefónico móvil intervenido, que se recabe la debida autorización judicial".

Conforme a la doctrina expuesta, es evidente que la prueba comentada, información obtenida a partir de la apertura del teléfono móvil de Nemesio por la Guardia Civil, es nula, y no puede ser tenida en cuenta en el enjuiciamiento de la presente causa, nulidad que se extiende, a las restantes intervenciones telefónicas que traen causa de ésta y a cuantas diligencias de investigación se hayan practicado como consecuencia del contenido de las comunicaciones intervenidas. En concreto también se consideran nula la información obtenida de la intervención autorizada por auto de fecha 06.06.08 , como los informes elaborados por la Guardia Civil a partir del estudio de la información suministrada por las compañías telefónicas, ya que aun cuando no todos los teléfonos cuya intervención se solicito y autorizó no habían sido extraídos del teléfono de Nemesio , sí se llegó a ellos y a sus titulares a través de aquélla información.

TERCERO.- La convicción sobre la forma de suceder los hechos, relatada en el apartado de hechos probados de la presente resolución, ha sido alcanzada por este Tribunal tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, a excepción de aquéllas relacionadas en el fundamento de derecho precedente. En aquel acto declararon en primer lugar los acusados, quienes finalmente, tal y como habían realizado en sus ultimas declaraciones practicadas ante el instructor, incluso Carlos Francisco y Roque en su declaración indagatoria, reconocieron en parte su participación en los hechos, ofreciendo sin embargo cada uno de ellos una versión sesgada de lo ocurrido, descargando su responsabilidad en los demás a fin de exonerarse en parte de responsabilidad. Así, declaró en primer lugar Nemesio quien señaló que formuló la denuncia por los daños ocasionados en su vehículo. Que sabía que había sido Mourad porque así se lo habían dicho los vecinos y después se enteró donde acudía por las noches, y había decidido darle un susto. Mas claramente había reconocido esta circunstancia en sus declaraciones prestadas durante la instrucción de la causa (f. 68 y 1443), señalando en la primera que sabía que Baltasar y su novia iban a estar por los caminos del El Álamo, y sabía donde paraban; y en la segunda que la gente le dijo que el coche se lo había roto Baltasar y donde podían encontrarle.

Señaló también que no se puso de acuerdo con los otros acusados, que la idea surgió después de que él y Carlos Francisco recogieran a Roque y a Víctor en el cuartel mientras se dirigían al estadio Santiago Bernabeu, y él se lo propuso en el coche cuando iban a Madrid. En este extremo coinciden todos los acusados, incluso Víctor . Sin embargo, Carmen en el acto del Juicio Oral, reconoció que por la tarde tuvo conversaciones con Tomasa , madre de Nemesio , porque tenía miedo, no ya por Nemesio , sino por las represalias que pudiera haber por parte de Baltasar hacia Nemesio . Igualmente el policía local nº NUM007 refirió cómo durante la tarde del día 27 de septiembre le llamó, a través de su pareja, la madre de Nemesio , Tomasa , comunicándole que su hijo llevaba unos días con varios compañeros de cuartel buscando a Baltasar para darle una paliza, pidiéndole que mediara para que no pasara nada. Tampoco parece creíble que pensaran ir al futbol armados con barra de hierro, bate y puño de acero y pasamontañas y bragas hierro. Además casualmente todos iban de negro. Así lo explicó Baltasar en el acto del Juicio Oral y así lo confirmó Tatiana en relación a Víctor . No debe olvidarse que el padre de Nemesio llegó al descampado cuando ya se encontraban en él los cuatro acusados esperando la llegada de Baltasar , intentando que su hijo desistiera de su acción. Pues bien si llegó allí en aquel momento es evidente que lo hizo por ser conocedor de los hechos que su hijo se proponía cometer con sus amigos. No se trataba pues de una idea que surgiera espontáneamente en el coche sino que ya había sido ideada por Nemesio y transmitida por el mismo a sus amigos.

Continuó Nemesio señalando que recogió sobre las 20 horas a Carlos Francisco y fueron hacia el Goloso a por Roque , que iban a Madrid y en el camino les propuso dar un susto a Baltasar , aunque esa tarde ya le había tirado un escupitajo al coche y golpeado la puerta. Reconoció que llegaron los cuatro a Fuentepilas sobre las 21'30 a 22 horas, aparcaron coche y esperaron la llegada de Baltasar detrás de una caseta. Que su padre llegó cuando habían aparcado el coche e iban a cruzar la carretera para ir al descampado, aunque no habló con su padre de lo que iba a pasar, diciéndole que no iba a hacer nada tras lo cual se marchó su padre. En este punto, no solo señaló Víctor que el padre trataba de que Nemesio no hiciera nada, sino, incluso Carmen llegó a señalar en el acto del Juicio Oral que aunque no sabia porqué el padre de Nemesio fue allí, pudiera ser por estar ella y la madre de Nemesio pendientes de que no tuvieran un encuentro. Y también manifestó que Tomasa (madre de Nemesio ) contactó con la policía para que Baltasar no hiciera nada.

Continuó relatando Nemesio que a las 22'25 horas llegó Baltasar con su novia. Ellos, mientras esperaban, planearon lo que iban a hacer. Se cubrieron los rostros, él y Roque con un pasamontañas, Carlos Francisco con una braga e Víctor con la capucha de la sudadera. Víctor y Carlos Francisco se dirigieron al coche por la derecha y él y Roque por la izquierda. Él llevaba una porra e Víctor una barra, aunque él no pensaba usar la porra, objeto que llevaba normalmente en el coche "para nada especial", circunstancia que desde luego no parece muy normal. En este punto, además, declaró Carmen en el acto del Juicio Oral que ella no había visto el bate en el coche de Nemesio sino en su habitación. Tampoco sabía nada de la braga o del pasamontañas, luego no parece que Nemesio los usara con asiduidad. También señaló Nemesio que no pensaba usar porra y la llevaba solo para asustar. Sin embargo es lo primero que utilizó en su ataque a Baltasar , excusando para ello que Baltasar se echó la mano al bolsillo y por eso usó la porra. Continuó explicando que se acercó a Baltasar quien salió del coche corriendo y se tropezó y cayó, circunstancias que como luego veremos son negadas por éste. Llegó a su lado y le golpeó con la porra aunque no le dio en la cabeza. Es evidente pues que su intención era golpearle desde el principio pues no explica, si ello no fue así, qué es lo que le hizo cambiar de parecer, sin olvidar que él mismo repitió en varias ocasiones que "se le fue de las manos". También explicó que luego Roque cogió la porra y golpeó a Baltasar , y después lo hizo Carlos Francisco , aunque no sabe donde le dieron, pero cuando le golpearon Baltasar estaba en el suelo. El salió corriendo hacia su coche y después llegaron los demás y se fueron a Madrid, recibiendo una llamada de su padre en la que le indicó que Baltasar estaba mal. En aquella llamada su padre le dijo también que había llegado al descampado donde se encontró a Baltasar y se lo llevó al Hospital.

Todo ello evidencia la falta de arrepentimiento y el pleno conocimiento de lo que había hecho y de su plena asunción de lo realizado y el resultado obtenido. Señaló en este punto que no sabia que Mourad estuviera tan mal, manifestación que no se ajusta a la verdad como acabamos de ver y además no concuerda con la intención que declara que guió su acción, ya que si quería solo darle un susto, un solo golpe hubiera sido suficiente.

Pero es más, después de conocer el alcance de su acción, los cuatro se fueron a un bar en las inmediaciones del estadio Santiago Bernabeu a buscar cuatro entradas para preparar su coartada y después se marchó de viaje a Sevilla con su novia al día siguiente hasta el día uno de octubre.

Intentó exculpar su acción señalando que no contaba con que sus amigos golpearan a nadie e incluso cuando les vio golpear les indicó con las manos que se marcharan, corriendo a continuación él hacia el coche. Desde luego no parece esta la forma más apropiada de detener los golpes que estaba recibiendo Baltasar , máxime cuando era él el que los había llevado al lugar y dirigía la acción.

Por su parte Roque después de explicar que a Carlos Francisco no le conocía de nada, que antes del 27 de septiembre Nemesio solo le había comentado que le habían roto cristal coche y que tampoco conocía a Baltasar antes de ese día, coincidió con Nemesio en señalar que la primera vez que hablaron de ir a Navalcarnero fue cuando se montó en el coche, lo que es evidente que no fue así, tal y como se ha expuesto más arriba. Describió lo sucedido en el descampado de forma similar a como lo hiciera Nemesio . Exculpó la utilización de la braga porque señaló que siempre la llevaba cuando iba al futbol. Sin embargo ya ha se han relacionado también las circunstancias que llevan a estimar que los acusados no se dirigían al estadio Santiago Bernabeu. Señaló que le cubría solo la boca y le dejaba al descubierto la nariz y los ojos, pero desde luego, le sirvió para no ser reconocido por su víctima. Y excusó su acción señalando que no pensaba golpear a Baltasar pero que cogió la porra porque Baltasar hizo un gesto extraño, al echarse la mano al bolsillo chaqueta, y le dio dos golpes en el brazo y que a continuación Carlos Francisco también le dio con la mano dos golpes en el brazo. Es evidente que en este punto los acusados faltan también a la verdad, pues según sus manifestaciones ninguno dio a Baltasar en la cabeza y sin embrago la mayoría de las lesiones que sufrió Baltasar se encuentran localizadas en esta zona, y además se trata de lesiones gravísimas como luego se analizará.

Explicó en la misma forma que Nemesio , que, de vuelta al coche, Nemesio recibió llamada de su padre y les comentó que, según su padre, Baltasar debía estar un poco mal. También explicó que se dirigieron al Santiago Bernabeu en busca de entradas para buscarse una coartada.

A continuación declaró Carlos Francisco , señalando en primer lugar que no le conocen como Chato . Coincidió con los demás acusados en que no sabía nada de lo que iban a hacer hasta que se subió al vehículo, aunque, a diferencia de ellos, señaló que no se dijo nada de susto sino de que acompañarían a Nemesio a ver a Baltasar para que viera que él también tenía amigos. Añadió que hasta que no vio el coche de Baltasar no sabía de quien se trataba. También señaló que con Nemesio solían quedar para ir al futbol, pese a que Nemesio ha venido manifestando que hacía tiempo que no iban al futbol. También su novia Carmen confirmó esta circunstancia y ya hemos visto más arriba como desde luego no era la idea que guiaba a Nemesio ese día el ir a un partido de futbol con sus amigos. También explicó que el padre de Nemesio se personó en el lugar de los hechos hablando con Nemesio , y que el no llevaba nada, y según vio coche y conociendo al chico, Víctor le dio una braga y se la puso. Que al llegar Baltasar vio que Nemesio abrió la puerta y salio Baltasar corriendo y vio a Nemesio que le daba dos puñetazos. Entonces él se acercó y, como vio que Baltasar se levantaba y se llevaba una mano al bolsillo, le dio en el codo o en el brazo. No entendemos sin embargo qué peligro podía suponer Baltasar para cuatro personas, tres de ellas armadas con objetos contundentes, cuando se hallaba en el suelo después de recibir múltiples golpes que afectaron principalmente a su cabeza, causándole gravísimas heridas.

Al igual que el resto de los acusados, señaló que a continuación se metieron en el coche y se fueron al estadio Santiago Bernabeu e Víctor le dio una entrada y le dijo por si lo cogían dijera que había estado allí con ellos. A diferencia de los demás, no recordaba si Nemesio habló en el coche con su padre, pese a la importancia de la conversación, no ya por la trascendencia de su actuación para Baltasar , sino para ellos mismos.

Por último declaró Víctor , quien coincidió con los anteriores en que se enteró de donde se iban a dirigir al entrar en el coche. Frente a lo declarado ante el instructor (f. 1266 y ss), ante quien manifestó que cuando entró en el vehículo le dijeron que un chaval había amenazado a Nemesio y a su novia y que iban a pegarle una "paliza", en el acto del Juicio Oral señaló que se habló de darle un "susto" expresión que él entendió como paliza y que se trataba de un moro y que la novia era española, no hablándose en ese momento de los daños en el vehículo de Nemesio , sino después de los hechos. Señaló también que no le amenazaron pero les tenía miedo, sobre todo a Roque , pues sabia que era el más peligroso. Explicó, al igual que los demás, cómo llegaron al descampado y se escondieron detrás de una caseta y que cuando se bajaron del vehículo llegó el padre de Nemesio quien le dijo a su hijo que no hiciera nada. También señaló que se tapó la cara con la capucha de su sudadera y que no le dio ninguna braga a Carlos Francisco ya que de haberla tenido la habría utilizado él. Explicó que mientras llegaba Baltasar planearon los hechos siendo Nemesio el que más hablaba. Que no formaba parte del plan que él se quedara con la chica. Que decía cosas para que los otros lo oyeran y que pudiera ser que le diera con la barra a la chica al romper el cristal. En su declaración en el juzgado llegó a decir que no golpeó a la chica después de romper el cristal. Que intentó tranquilizar a la chica. Que le decía en voz baja que se calmara y en voz alta que se callara para que le oyeran los demás. Que no le dijo hija de puta. Todas estas circunstancias fueron contradichas por Tatiana quien, al igual que lo hiciera en la instrucción de la causa, manifestó en el acto del Juicio Oral que le golpearon con un palo o una barra, y que le dieron al intentar bajarse del coche, no al romper la ventanilla. También explicó que la persona que estaba con ella le insultó y le dijo que no levantara la cabeza y que no saliera del coche. De hecho, salió cuando vio que no había nadie. Y concretó, que la persona que se quedó con ella ( Víctor ) le insultaba y amenazaba y le decía que no levantara la cabeza diciéndole "hija de puta como te levantes te mato". Ni la tranquilizó ni la ayudó. Y no le pareció que actuara en contra de su voluntad.

También señaló Víctor que si bien es verdad que Roque o Nemesio hicieron una señal llamándole con la mano, ello fue al terminar de darle la paliza y que nadie intentó salir de allí hasta que le dieron la paliza, todo lo cual lo que concuerda más con la realidad de las lesiones ocasionadas a Baltasar . En relación a la conversación mantenida después con el padre de Nemesio , manifestó que éste les dijo que le habían matado y que Roque era el único que se reía un poco, y además manifestó "que se joda", lo que también concuerda más con la actitud de los acusados trasladándose después de los hechos a un bar en la inmediaciones del estadio Santiago Bernabeu.

También señaló, en contra de lo manifestado por Carlos Francisco , que él no tenía pasamontañas, si lo hubiera tenido se lo habría puesto él, lo cual en todo caso resulta indiferente pues lo que es evidente es que todos los acusados taparon sus rostros con la evidente finalidad de no ser reconocidos, lo que desde luego consiguieron, y porque, además, como se ha reiterado, ni iban a ver un partido de futbol, ni, aunque ésta fuera su intención, justificaría su utilización en el lugar de los hechos.

Por último señaló que las entradas las consiguió Carlos Francisco en un bar de ideología neo nazi, y que la porra, el bate y el puño se encontraban en el coche a los pies de Roque que ocupaba junto a él la parte trasera del vehículo. No parece desde luego que hiciera falta llevar tales objetos si únicamente iban a ver un partido de fútbol.

Debemos recordar una vez más en este apartado que en el acto del Juicio Oral, Dra. Bibiana señaló que Víctor no tenía patología alguna, es inteligente, explicándose como posibilidad del porqué realizó los hechos, la que mas resume su personalidad, esto es, el problema de adaptación que sufre, lo que explica no solo que siguiera en el coche con sus compañeros sino también que no se apeara del mismo e interviniera decisivamente en la paliza recibida por Baltasar .

A continuación declararon Baltasar y su novia Tatiana , confirmando que llegaron al descampado que se encontraba en un camino de tierra fuera del pueblo cerca de la carretera. Que de repente se rompió la luna derecha del coche. Miró y de repente se abrió su puerta y le sacaron fuera, versión que parece más coherente, teniendo en cuenta la rapidez con la que actuaron los acusados quienes lograron sorprender a Baltasar y a su novia, colocándose Nemesio y Roque , el primero portando un bate, delante de la puerta de Baltasar , lo que lógicamente debió impedir a éste cualquier tipo de reacción y desde luego la posibilidad de abrir la puerta y salir corriendo sin que sus atacantes pudieran a su vez reaccionar. Recordemos también en este punto que Víctor señaló que Baltasar iba descalzo, lo que dificultaba más la huida. Explicó también Baltasar que le dieron con un hierro en la cabeza y se desmayó, lo que queda constatado por la localización de las lesiones, conforme a los informes médicos que serán objeto de examen más adelante. Y también explicó que vio a tres personas de negro encapuchados y uno de ellos decía "mata al hijo de puta mátale". Tal manifestación también coincide con los hechos reconocidos por los propios acusados de que todos ellos llevaban su rostro cubierto, y que tres de ellos, primero Nemesio y Roque y después también Carlos Francisco , se dirigieron al lugar donde se encontraba Baltasar .

Manifestó que antes de los hechos no conocía a los acusados, conociendo de vista a Nemesio , y del pueblo a Carlos Francisco de quien sabía que su padre tenía una compañía de seguros, afirmación que en esencia también coincide con lo manifestado por los acusados quienes afirmaron Víctor y Roque no conocer a Baltasar y Nemesio , Carlos Francisco y también Carmen , conocerle del pueblo pero no tener relación con él.

Manifestó también Baltasar , y en esto coincide igualmente con los acusados, que, según le dieron con un hierro en medio de la cabeza hizo ademán para coger algo y defenderse y se cayó de boca y no recordaba nada más, lo cual no es sorprendente teniendo en cuenta las heridas sufridas por el mismo en la cabeza.

Su versión de los hechos es confirmada en parte por Tatiana , su novia entonces con quien ninguna relación tiene en la actualidad, señalando que sobre las 22'25 horas acudió con Baltasar a zona a las afueras de Navalcarnero y de repente vio una persona que se acercó al coche le rompió la ventana y Baltasar ya no estaba en coche. Y cuando se marcharon y pudo salir del coche, Baltasar estaba en el camino, intentó levantarle del suelo y vino un coche muy deprisa le recogió sin decir nada, le preguntó a ella que había pasado y les llevó al Hospital, les dejo en urgencias y se marchó, no sabiendo entonces quien era, habiéndolo conocido después. Confirmó que Baltasar , aunque se movía, estaba en estado de shock, lo que confirma que, si Mourad no llegó a perder totalmente el conocimiento en ese momento, si se encontraba en un estado de extrema gravedad lo que permite intuir que no tenía consciencia de sus actos. Explicó también que cuando Baltasar salió del Hospital le contó que le abrieron la puerta, le agarraron, y que al primer o segundo golpe perdió el conocimiento y ya no se acordaba de nada.

Especial mención merece el testimonio prestado en el acto del Juicio Oral por el agente de policía local de Navalcarnero nº NUM007 , a quien ya se ha hecho referencia, quien al tiempo de suceder los hechos era pareja de un familiar de Tomasa (madre de Nemesio ), y quien explicó que el día de los hechos habló por teléfono con Tomasa a través del teléfono móvil de su pareja Carmela . Que Tomasa le telefoneó para decirle que a través de la novia de Nemesio conocía que días atrás una persona había causado daños en el coche de Nemesio y éste llevaba unos días con "varios compañeros de cuartel" buscándole para darle una paliza, pidiéndole que mediara para que no pasara nada. También le dijo que le iban a acompañar "dos personas del cuartel" y que la persona es marroquí y conducía un Volkswagen Golf plata. Ante ello, él se lo comunicó al jefe de servicio del turno de tarde y más tarde éste le llamó y le comunicó que había sucedido un hecho en un camino próximo a la localidad y que un joven que coincidía con las características aportadas había sido agredido. Que él entonces llamó a Constanza y habló con el padre de Nemesio a quien preguntó por su hijo, manifestándole él que se había ido a dormir al cuartel y que conocía lo sucedido porque había tratado de localizar a su hijo y en un camino próximo a la localidad había encontrado al chico herido y le había trasladado al Hospital de Alcorcón. Le preguntó entonces si su hijo tenia relación con los hechos y él le contestó que sí.

Una vez más se pone de manifiesto que los padres y la novia de Nemesio conocían lo que éste y sus amigos se proponían hacer y estaban preocupados por ello intentado evitarlo. No solo efectuaron las llamadas, sino que el padre trató de localizarle, lo que consiguió, y también de evitar que llevara a cabo sus planes.

El resto de los policías municipales que declararon en el acto del Juicio Oral confirmaron su conocimiento de los hechos a través del anterior y explicaron cómo recibieron la llamada poniendo en conocimiento los hechos y sus constitución en el lugar de los hechos, encontrando a su llegada el vehículo abierto y con una ventana rota, sin poder localizar a nadie, procediendo entonces a llevarse el vehículo al depósito municipal.

Por su parte, los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el acto del Juicio Oral explicaron como se desarrollaron las investigaciones y ratificaron el contenido de los informes emitidos.

CUARTO.- Del expresado delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados, por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución (art. 28 del Código Penal ); formándose en el Tribunal la convicción de su autoría, en los términos y por los motivos expuestos en el apartado anterior de la presente resolución.

Conforme a lo expuesto en el fundamento anterior, es obvio el concierto entre los cuatro acusados, y por tanto la comunicabilidad las acciones desplegadas por cada una de ellos, surgiendo una coautoría, que se presenta, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando entre todos, apareciendo, pues, la coautoría como un supuesto de "división de trabajo", requiriendo, pues, una decisión conjunta, un condominio del hecho, y una aportación al mismo en fase ejecutiva. El dominio del hecho, sin embargo, existe aunque cada persona que interviene no realice por si solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al mismo, basada en la división de funciones o del trabajo entre los intervinientes (S.T.S.12.2.99 )

En el supuesto de autos, ya hemos visto en el apartado anterior, como los cuatro acusados, se dirigieron en el vehículo de Nemesio , armados con un bate, una barra de hierro y un puño americano, vestidos todos ellos de negro y provistos de pasamontañas y braga, al descampado donde ya conocían que solía acudir Mourad con su novia, a fin de darle una paliza. Todas estas circunstancias eran conocidas y asumidas por todos ellos. Ya en el lugar, mientras esperaban escondidos la llegada de Baltasar , procedieron a planear su acción, con reparto de funciones y de armas. Y al llegar Mourad procedieron los cuatro acusados a materializar el plan establecido, cubriendo sus rostros para evitar ser identificados, aproximándose hasta el vehículo de Baltasar , haciéndolo Víctor , quien portaba la barra extensible de acero y Carlos Francisco , quien portaba un puño americano de acero, por el lado derecho del vehículo, mientras que Nemesio , quien portaba una porra de madera de unos 40 cm de longitud, y Roque lo hacían por el lado izquierdo, procediendo entonces Víctor a romper la ventanilla de la puerta delantera derecha del vehículo haciendo uso de la porra que portaba obligando a la menor a que mirase al suelo y tuviese la cabeza agachada, llegando a golpearle en la cara. Mientras tanto, Nemesio y Roque abrieron la puerta delantera izquierda y agarraron a Baltasar y le sacaron del vehículo, procediendo Nemesio a golpearle con la porra de madera en la cabeza y en distintas partes del cuerpo hasta que cayó al suelo Baltasar , donde Nemesio continuó propinándole golpes con la porra de madera; después lo hizo Roque con la misma porra de madera y finalmente le golpeó Carlos Francisco con el puño americano de acero. Finalmente los cuatro acusados se dirigieron corriendo hasta donde habían dejado el coche y abandonaron el lugar. Es evidente que los cuatro acusados se apoyaron unos a otros en su actuación contra Mourad, sin olvidar el clima de intimidación que la acción conjunta de cuatro personas pudo generar en el ánimo del perjudicado, quien se vio indefenso y sin practica posibilidad de reacción. Los cuatro acusados acuden juntos al lugar, tres de ellos golpean brutalmente a Baltasar , mientras Víctor rompe la ventanilla derecha del vehículo y vigila a Tatiana para que no se moviera y no mirase, impidiéndole de esta manera también la huida del lugar y la posibilidad de solicitar ayuda. Existe por tanto una decisión conjunta, una aportación al hecho en fase de ejecución, y un codominio del mismo, basado en la división del trabajo que habían convenido, por lo que todos los partícipes han de responder en la misma medida del resultado efectivamente producido, con independencia del alcance lesivo ocasionado individualmente por cada uno de ellos.

QUINTO.- En la ejecución del expresado delito concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes de disfraz prevista en el art. 22.2ª del Código Penal y de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo prevista en el art. 22.2ª del Código Penal, en los cuatro acusados.

Igualmente concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª del Código Penal en los acusados Roque , Nemesio y Carlos Francisco y atenuante analógica de confesión del art. 21.6ª en relación con el art. 21.4ª del Código Penal en Víctor .

En relación a la circunstancia agravante de disfraz prevista en el núm. 2 del art. 22 del Código Penal , los acusados Nemesio y Roque portaban un pasamontañas, Carlos Francisco una braga, e Víctor tapaba su rostro con la capucha de la sudadera, todo ello con la finalidad de impedir su identificación, sin que para su apreciación se exija una ocultación total de las facciones o identidad del sujeto, considerándose suficiente una alteración de la apariencia o aspecto habitual que dificulte su reconocimiento posterior, lo que de hecho consiguieron.

Por lo que se refiere a la circunstancia igualmente contemplada en el art. 22.2ª del Código Penal , aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, viene referida por las acusaciones a la comisión del hecho en la oscuridad y en despoblado. Con ambas circunstancias se pretende una posibilidad o mayor facilidad en la comisión del delito y la impunidad del mismo, bien por falta de luz en la nocturnidad o por tratarse de un lugar solitario en el despoblado.

No ha sido discutido en ningún momento del procedimiento que los hechos sucedieron de noche, sobre las 22'25 horas, y que tuvo lugar en el Camino de "Fuente Pilas" del término municipal de Navalcarnero, sito en el P.K. 0,600 de la Carretera M-404 de Navalcarnero-El Álamo, a la altura del P.K. 31,000 de la Carretera A-5 Madrid-Badajoz. Conforme declararon en el acto del Juicio Oral los agentes de policía local nº NUM008 , NUM009 y NUM010 y el Guardia Civil nº NUM006 , se trataba de un camino de tierra, situado a las afueras del casco urbano, en el campo, no concurrido, por el que normalmente no pasan vehículos y sin luz natural ni artificial, señalando el agente nº NUM010 que no se veía absolutamente nada y que necesitaron linternas para ver algo.

Ambas circunstancias fueron buscadas de propósito y aprovechadas por los acusados, quienes, como ya hemos referido en apartados anteriores, planearon encontrarse con Baltasar de noche y en el descampado donde éste solía acudir con su novia, circunstancias que habían sido investigadas y descubiertas por Nemesio en días anteriores a los hechos y que desde luego facilitaban sus planes.

Ahora bien, se ha planteado por las defensas la compatibilidad de tal agravante con las de disfraz y alevosía, apreciada esta última para calificar los hechos como asesinato. Pues bien, conforme señala la STS. 25.06.09 , la compatibilidad de la apreciación simultánea de ambas agravaciones (alevosía y aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo) es desde luego problemática, tratando de fijar la delimitación entre la alevosía y el aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, en la concurrencia de la finalidad que en ésta última "...se dirigiría la búsqueda de la impunidad, ausente en la alevosía, impunidad que si bien es un fin normal dentro de la lógica delictiva, es lo cierto que cuando se observa en la ejecución del hecho que además de la neutralización de la defensa de la víctima se ha escogido/aprovechado un escenario especialmente idóneo para no dejar rastro delictivo, para facilitar la impunidad, habrá de convenirse que se está en presencia, en tales casos, de un desvalor de la acción delictiva que no está absorbida ni compensada con la alevosía, y por ende, sería posible la compatibilidad entre aquella y la de aprovechamiento del lugar...

... No obstante la doctrina jurisprudencial es oscilante y tributaria de la especificidad de cada caso enjuiciado. Por un lado se ha estimado la compatibilidad en las Sentencias de este Tribunal Supremo 1340/2005 de 8 noviembre, 2047/2001 de 4 de febrero, 843/2002 de 13 de mayo, 700/2003 de 24 de mayo, 23 de marzo 1998 y 17 de noviembre 1998 .

Se opusieron a la compatibilidad, la de 8 de julio 1986 y las 803/2002 de 7 de mayo y 510/2004 de 27 de abril.

En el supuesto de autos las circunstancias de despoblado y nocturnidad, no solo contribuyeron a facilitar el delito sin riesgo para los autores proveniente de la defensa que pudiera efectuar la víctima, sino que, además, los acusados buscaron con ello facilitar su impunidad, aprovechando la oscuridad de la noche y la ausencia de terceras personas en el lugar de los hechos.

Tampoco puede ser apreciada la circunstancia agravante de abuso de superioridad postulada por la Acusación Particular al haber sido apreciada la concurrencia de alevosía que ha llevado a la calificación jurídica de los hechos como asesinato, ya que se trata de circunstancias excluyentes al constituir el abuso de superioridad una alevosía incompleta o alevosía menor.

En este sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo. Así las SSTS 11.03.04 y 29.01.04 señalan que el abuso de superioridad es una circunstancia claramente homogénea con la alevosía, pues, en realidad, se trata de una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 C.P . pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima.

Y tampoco puede ser apreciada la circunstancia agravante de cometer el delito por delitos racistas e ideológicos prevista en el art. 22.4ª del Código Penal que el Ministerio Fiscal solicita para Roque y la Acusación Particular, además, para Carlos Francisco y Nemesio .

No cabe duda de la ideología neonazi e incluso de la militancia "skinhead" de Roque , habiendo participado en manifestaciones en defensa de esa ideología. También lleva tatuado en su cuerpo diversos símbolos propios de la ideología nazi y participó en el rodaje del programa COMANDO ACTUALIDAD que emitió la Televisión Española el día 29.04.08 bajo el título RADICALES, donde apareció como integrante de un grupo neonazi de Valladolid (folios 1159 a 1171).

Igualmente se ha puesto de relieve a lo largo del juicio la tendencia o simpatía de los acusados Carlos Francisco y Nemesio con ideologías fascistas o neonazis. Carlos Francisco es conocido como " Chato " y reconoció haber acudido a conciertos relacionados con este tipo de movimientos; y Nemesio llevaba en su coche música OI, según manifestó María Angeles en el acto del Juicio Oral.

No cabe duda tampoco del origen magrebí de la víctima.

Ahora bien, no existe prueba en las actuaciones que nos permita llegar a la conclusión de que estos tres acusados actuaran por motivos xenófobos. Lejos de ello, desde un primer momento se ha puesto de relieve que el motivo de su actuación trae su causa en unos daños causados en el vehículo de Nemesio que éste atribuye a Mourad, y por los que formuló denuncia, que ha sido unida a las actuaciones, el día 15.09.07 manifestando ya entonces sus sospechas de que Mourad pudiera ser el autor de los mismos. Por su parte, Víctor manifestó que cuando se habló en el coche del tema, no se habló de los daños, aunque si se habló después, y lo que se comentó fue que un chaval había amenazado a Nemesio y a su novia y que iban a pegarle un susto y que se trataba de un moro y que la novia era española. No consta que se hicieran más comentarios sobre el origen de Baltasar , ni ninguna otra circunstancia de la cual pueda inferirse racionalmente que fuera el origen de Baltasar determinante de la actuación de los acusados.

Concurre en Víctor la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del art. 21.6ª en relación al art. 21.4ª del Código Penal , como atenuante simple y no como muy cualificada. Conforme reiterada doctrina jurisprudencial, (STS. 15.07.09 ), aun cuando la confesión debe producirse "...antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable y no cuando ya está detenido, ... ,cuando la confesión se produce extemporáneamente, todavía puede aplicarse la atenuante como analógica pero siempre que quede constatada que la tardía confesión tiene una utilidad notoria y especialmente relevante para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus responsables"

Igualmente, la STS 22.07.09 señala como fundamentado de esta atenuación la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia. "En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º ".

En el supuesto de autos, Víctor no efectuó un reconocimiento de hechos hasta que prestó declaración en el juzgado de Navalcarnero a cuya disposición pasó después de ser detenido y prestar declaración ante la Guardia Civil, aunque esta no se llegara a concluir por deseo del detenido. Esto ocurrió el día 30.07.08, esto es, un año después de los hechos. Es evidente pues que la declaración fue extemporánea.

Ahora bien, si tenemos en cuenta la nulidad de la prueba a que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, no podemos negar que su relato de hechos fue relevante y eficaz, para determinar no solo su participación, sino también la participación de los acusados Carlos Francisco y Roque en los hechos. Ahora bien, el acusado Víctor , si bien reconoce su presencia en el lugar de los hechos, no admitió plenamente los mismos, ni entonces ni en el acto del Juicio Oral, exculpando su responsabilidad al señalar que actuó en todo momento por encontrase amenazado y temer por su propia integridad si no seguía las indicaciones de los demás acusados. Faltó también a la verdad en relación a la actuación llevada a cabo por él, como pudo ponerse de manifiesto a través del testimonio de Tatiana totalmente contradictorio con el del acusado, conforme ya ha sido expuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución. No se trata pues de una confesión totalmente veraz, sino parcial e interesada y se produjo además un año después de suceder los hechos cuando ya se había producido la detención de todos los acusados, de ahí que estimemos que únicamente puede apreciarse esta circunstancia como atenuante simple y no como muy cualificada.

No concurre tal atenuación en el resto de los acusados, quienes efectuaron un reconocimiento de los hechos muy posterior, Nemesio el día 13.10.08, y Roque y Carlos Francisco el día 26.11.08 en su declaración indagatoria después de dictarse auto de procesamiento, si bien Roque había remitido un manuscrito al juzgado fechado el día 03.10.08 (f. 1455) en el que reconocía su participación en la agresión de Baltasar . Ninguna de estas declaraciones fue eficaz a los fines de la instrucción, ya que los acusados se encontraban plenamente identificados y se conocía cual había sido su participación concreta en los hechos; y desde luego fueron parciales e interesadas exonerando su responsabilidad de distinta manera. Es significativo que al día de hoy todavía ninguno de ellos admita haber golpeado a Baltasar en la cabeza. No se trata pues de declaraciones veraces, sino que constituyen versiones interesadas de carácter exculpatorio que como hemos visto no se ajustan a la realidad de lo sucedido, lo que lleva a concluir que tales reconocimientos carecían de relevancia colaboradora, que es la finalidad perseguida por el legislador al regular esta circunstancia atenuatoria.

Concurre en los acusados Nemesio , Roque y Carlos Francisco la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño (artículo 21-5º del Código ).

La circunstancia atenuante referida se describe como haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Se trata de una conducta que se ejecuta con posterioridad a la finalización del hecho delictivo, por lo que no afecta a la antijuricidad ni tampoco a la culpabilidad; teniendo como finalidad la de favorecer la posición de la víctima del delito por razones de política criminal, estimulando la reparación privada y reconociendo en consecuencia una menor penalidad al autor que procede a reparar el daño causado total o parcialmente, en una medida estimable en este último caso (STS 7-12-2002 ).

En el presente procedimiento han consignado, Nemesio la cantidad de 63.161'41 euros, Roque la cantidad de 13.000 euros y Carlos Francisco la cantidad de 15.000 euros, ascendiendo a 64.045 euros la cantidad que, en consonancia con el informe emitido por la Sra. Médico Forense, solicitaba el Ministerio Fiscal para cubrir la responsabilidad civil derivada de las lesiones y secuelas producidas al perjudicado. No existe sin embargo dato objetivo alguno que aconseje apreciar tal atenuación como muy cualificada.

No puede ser apreciada en Víctor la circunstancia atenuante de miedo insuperable interesada por la Acusación Particular, y con la que en vía informe estuvo de acuerdo la defensa del citado acusado.

Se señala para ello, que Víctor no sabía nada de lo que se disponían a hacer hasta subirse en el vehículo en compañía de Roque , que cuando se subió fue cuando conoció cual era el plan y que dado el miedo que le inspiraban los acusados, singularmente Roque , no se atrevió a manifestar su oposición por miedo a ser él el agredido.

El Tribunal Supremo viene exigiendo para que pueda apreciarse la eximente de miedo insuperable: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto, b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado, c) Que dicho temor ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de temeridad o de pusilanimidad, d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción (SSTS 24 de febrero de 2000, 29 de junio de 2006 y 892/2007, de 29 de octubre ).

La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (STS de 29 de junio de 2006 ).

En el supuesto de autos, no procede su apreciación sobre la base de unas supuestas amenazas, ni tan siquiera con los efectos de atenuación de la pena. El propio Carlos Francisco señaló en el acto del Juicio Oral que no le amenazaron directamente, pero les tenía miedo, sobre todo a Roque , pues sabia que era el más peligroso. Tampoco relató ningún acontecimiento previo del que pudiera derivar ese miedo. Ninguno de los acusados, ni el propio Víctor , relatan hecho alguno que pudiera reflejar una actitud en Víctor fuera de lo normal, como efecto de ese supuesto miedo experimentado. El relato de Tatiana presenta a Víctor como agresivo y amenazador, señalando que le insultaba y amenazaba con expresiones como "no levantes la cabeza, hija de puta, como te levantes te mato" llegando a golpearla con la barra al intentar bajarse del coche, estando durante todo el tiempo sola con él, y sin que a su juicio le pareciera que actuaba en contra de su voluntad. Y tal actuar desde luego no parece acorde con un estado de miedo.

Por lo demás, el acusado Víctor , tuvo tiempo más que suficiente, desde el cuartel de El Goloso hasta el lugar de los hechos y el tiempo de espera allí hasta la llegada de Baltasar , para racionalizar lo que estaba sucediendo y lo que iba a suceder. También tuvo oportunidad para escapar del lugar y alertar a las fuerzas de seguridad de lo que podía llegar a suceder, no solo durante la espera en el descampado, sino después, teniendo en cuenta que prácticamente estuvo todo el tiempo solo con Tatiana . Pero es más, como ya se ha expuesto anteriormente, continuó con el resto de los acusados incluso después de los hechos, marchando a un Bar en las inmediaciones del estadio Santiago Bernabeu, cuando ya ninguna necesidad había para ello, la agresión había acabado y "él había cumplido su cometido".

Por último, debemos recordar nuevamente el informe emitido en el acto del Juicio Oral por Doña. Bibiana quien señaló que Víctor no tiene patología alguna, es inteligente, explicándose como posibilidad del porqué realiza los hechos, la que más resume su personalidad, esto es, el problema de adaptación que sufre, explicando que no estaba adaptado a sus compañeros y que la posibilidad de ir con este grupo de chicos le pudo llevar a cometer los hechos. También señaló que el hecho de que no desistiera de los hechos pudiera tener su causa en su problema de adaptación.

En definitiva no solo no consta acreditada la situación de miedo, sino tampoco la imposibilidad de valorar su conducta y comprender la ilicitud de la misma, pues el acusado era plenamente consciente de la ilicitud de su conducta y no tenía anulada ni limitada, ni su capacidad para darse cuenta de ella, ni su capacidad de decidir, es decir, de actuar conforme a esa comprensión.

SEXTO.- La pena señalada al tipo penal que se imputa al acusado es de quince a veinte años de prisión, que por aplicación de lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal debe imponerse en un grado inferior, de siete años y seis meses a quince años. El art. 66.7ª del Código Penal dispone que cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior. En el presente caso, concurren en todos los acusados dos circunstancias agravantes, disfraz y aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo, y una circunstancia atenuante, analógica de confesión en Víctor y de reparación en los otros tres acusados, procediendo la imposición de una pena de diez años, teniendo en cuenta la violencia ejercida por los acusados; el móvil que guió su acción, simplemente el hecho de vengar unos daños ocasionados en el vehículo de Nemesio y hacer valer su superioridad frente a aquel ("demostrándole que Nemesio tenía amigos"); el número de heridas inferidas a la víctima y el alcance y gravedad de las secuelas por ella sufridas, no persistiendo ningún fundamento cualificado de la agravación o de la atenuación, aunque si se ha tenido en cuenta la concurrencia de dos agravantes frente a una atenuante.

Por la falta de lesiones se impone a Víctor la pena mínima de un mes de multa.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 109.1 del Código Penal "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados."

Es evidente que no resulta posible poner un precio al daño moral y secuelas físicas y psicológicas del afectado por los hechos a los que se contrae la presente causa, de ahí las dificultades que supone la fijación de una indemnización. No obstante ello este Tribunal, ha estimado oportuno acudir, con carácter orientativo y únicamente como punto de partida, a las cuantías indemnizatorias fijadas en la Resolución de 20 de enero de 2.009 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación para el año 2.009, con determinadas correcciones, con un veinte por ciento de incremento, por tratarse de hechos dolosos en las que se ha tenido en cuenta la situación personal, familiar y laboral del lesionado y secuelas físicas y psíquicas que padece así como también el dolor sufrido por éste. También es el criterio de la doctrina mayoritaria de la Audiencia Provincial de Madrid adoptado en las Juntas de Magistrados de esta Audiencia Provincial de fecha 29 de mayo de 2.004, 10 de junio 2005, reunida para unificación de criterios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58.3 del Reglamento 1/2000, del Consejo General del Poder Judicial , regulador de los Órganos de Gobierno de Tribunales, estableciéndose además en este último que debía fijarse la indemnización aplicando el nominal correspondiente a la redacción del "Sistema" vigente en la fecha en que se produjo el siniestro y después actualizarse al momento en que se determina el importe de la indemnización. Es decir, para fijar la puntuación que corresponde a la víctima en función de sus circunstancias personales y familiares, lesiones y daños sufridos se atiende a la fecha del siniestro, pero para valorar la cuantía indemnizatoria que corresponde a la puntuación así determinada deberá aplicarse la Resolución de la Dirección General de Seguros y fondos de Pensiones vigentes en el momento de dictarse sentencia en primera instancia, esto es, se tiene en cuenta la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 20.01.09. Tal criterio se ha mantenido por acuerdo adoptado en la Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial de fecha 29 de mayo de 2.008 .

Y tal criterio también ha sido admitido por el Tribunal Supremo (STS 04.11.03 ) explicando que cuando se trata de daños morales resulta difícil acudir a criterios diferentes del prudente arbitrio de los Tribunales, los cuales deberán tener en cuenta la realidad social y especialmente las características de la víctima, del hecho delictivo y de sus concretos resultados. Por el contrario, cuando se trata de la indemnización de perjuicios derivados de las lesiones y sus secuelas el Tribunal puede acudir a criterios objetivos que, al menos, puedan resultar orientativos, tal como existe la posibilidad de acudir a una tasación pericial cuando se trata de perjuicios materiales.

La Ley 30/1995 incorporó a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Sus reglas no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa.

Es claro que de la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una diferenciación del resultado lesivo o de las secuelas causadas por la conducta, por lo que el perjuicio indemnizable puede ser idéntico en uno y otro caso. De manera que en esta materia es posible partir de una consideración inicial en la que se otorgue una valoración similar para los perjuicios sufridos a causa de lesiones y secuelas por las víctimas de delitos dolosos y culposos, de forma que las primeras no resulten injustificadamente de peor condición que las segundas en el aspecto que tratamos. Ello no significa que las previsiones del referido sistema deban ser consideradas como un mínimo necesariamente aplicable de modo automático a los perjuicios causados por delitos dolosos, pero sí implica que el Tribunal debe explicar suficientemente en la sentencia las razones que ha tenido, en el caso concreto, para no atender a los criterios objetivos introducidos por la norma.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que el Tribunal dispone de unos criterios objetivos establecidos por el legislador, que son útiles, con carácter orientativo, como base para determinar la cuantía de la indemnización por perjuicios personales derivados de delitos dolosos, es exigible que razone expresamente en la sentencia su decisión de separarse de los mismos.

Es por esto que aquella consideración inicial puede resultar modificada en cada caso en atención a las circunstancias que concurran, las cuales debe tener en cuenta el Tribunal al establecer razonadamente en la sentencia las bases de las que resulta la cuantía de la indemnización. Pues, como decíamos en la STS núm. 130/2000, de 10 de abril , "el baremo en cuestión, sin suponer una inflexible limitación en la valoración de los perjuicios, brinda cuando menos criterios objetivos, y generales para todos, introduciendo claridad, precisión y certeza. Por ello su observancia no precisa de una expresa justificación, exigible por el contrario cuando el Tribunal decide separarse de las valoraciones normadas".

Por otra parte, partimos para proceder a fijar las indemnizaciones correspondientes a las víctimas del informe elaborado por la Médico Forense Sra. Constanza , sometido a la contradicción de las partes en el acto del Juicio Oral, practicándose la prueba conjuntamente a la pericial presentada por la Acusación Particular consistente en el informe prestado por D. Bernardino , y por el Ministerio Fiscal consistente en el parte emitido por Don. Roman quien asistió a la víctima en un primer momento en el Fundación Hospital de Alcorcón. Y ello, no solo por otorgarse a aquel plena objetividad por su ajeneidad e independencia respecto a la víctima y acusados, sino porque la misma ha venido examinando mensualmente a D. Baltasar siguiendo la evolución de sus lesiones desde el día 28.01.08 hasta el día 04.08.08, efectuando reconocimientos periódicos del mismo desde el 07.04.08, teniendo además sus conclusiones pleno apoyo en los múltiples informes emitidos sobre el Sr. Baltasar por los distintos facultativos que le han atendido como ahora se verá al analizar cada una de las secuelas, y manteniendo plenamente las mismas tras examinar el informe emitido por el Dr. Bernardino y por el detective D. Amadeo .

Teniendo en cuenta todo lo que antecede, debemos comenzar señalando aquellas secuelas en las que coinciden la Dra. Constanza y el Dr. Bernardino , que son únicamente la crisis epilépticas generalizadas y bien controladas médicamente y perjuicio estético que la Médico Forense considera moderado y el Dr. Bernardino considera importante.

El Dr. Bernardino relaciona además cuatro secuelas neurológicas motoras que son rechazadas por la Dra. Constanza , quien recoge en este apartado únicamente la existencia de una monoparesia de miembro inferior moderada que le ocasiona, conforme explicó en el acto del Juicio Oral, dificultad en la flexión completa de la cadera derecha y de la extensión de la rodilla derecha. Señaló la Dra. Constanza que algunas de las lesiones anatómicas pueden ser originadotes de lesiones funcionales que tiene el paciente, como las crisis epilépticas, pero no la monoparesia ya esta secuela no fue consecuencia de una lesión central, y tampoco deriva de una lesión en la médula porque los reflejos de las piernas los tiene intactos. Pensaba que la parestesia se podía deber más a determinadas atrofias musculares como consecuencia del tiempo que estuvo inmovilizado. Desde luego descarta la existencia de una hemiplejia porque lo que vio a la exploración del paciente fue un déficit en el miembro inferior derecho y además, en los informes de rehabilitación la sensibilidad estaba normal, los reflejos estaban normales, no se le apreciaba esplasticidad ni rigidez y, además, casi desde marzo se le aprecia movilidad de los miembros superiores casi completa, y si hubiera habido hemiplejia, también hubiera abarcado el brazo derecho que no lo tiene dañado. Señaló el Dr. Bernardino a preguntas de la defensa de Nemesio que dudaba mucho que Baltasar hace un año pudiera andar sin las muletas conforme al informe del rehabilitador, también dudaba que pudiera estuviera capacitado para realizar una actividad que precisara de ambas piernas y manos y uso de herramienta. En concreto cuando se le puso de manifiesto el contenido del DVD del detective visionado en el acto del Juicio Oral señaló tener conocimiento del mismo y que le había llamado mucho la atención que pudiera hacer eso, aunque veía el video incompleto al no reflejarse en el mismo como entraba o salía del vehículo. Pero debe resaltarse no solo que en el video no se le ve haciendo uso de muletas, sino que tampoco se ve en ningún momento ninguna muleta, como hubiera sido lo normal en el supuesto de un uso continuado del mismo, aunque en un determinado momento se hubiera desprendido de ellas para realizar una determinada actividad.

Por su parte, Dr. Roman señaló que había grados de hemiplejia siendo 5 la fuerza normal y 0 ninguna movilidad, un grado 5 menos (-5) es casi normal, y si la extremidad superior tiene movilidad completa, técnicamente hablando no se puede hablar de hemiplejia. Y al folio 353 de las actuaciones consta un informe emitido por la Dra. María Teresa del Hospital Universitario de Getafe, al que acudió Baltasar por padecer convulsiones el día 16.02.08 en el que se hace constar que se encuentra en tratamiento rehabilitador pero camina solo, se viste y asea actualmente solo, come solo; y más adelante. Y también se recoge en el apartado exploración física: "fuerza proximal y distal en las 4 extremidades mantenida de 5-/5". En relación a este informe señaló el Dr. Bernardino que no tenía consciencia de haberlo visto.

Parece pues que las conclusiones de la Dra. Constanza en este punto son más acordes con la realidad. Se otorga a esta secuela, valorada en el Baremo contenido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor modificada por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y posteriormente por RDL 8/2004 de 29 de octubre y Ley 34/2003 de 4 de noviembre de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados entre 10 y 35 puntos, una puntuación media de 25 puntos, acogiendo el criterio de la Dra. Constanza .

Descartó también la Médico Forense Dra. Constanza la anosmia que relaciona el Dr. Bernardino en su informe, señalando que efectivamente hubo una lesión frontal pero luego en resonancia magnéticas posteriores ya no se refleja nada a nivel frontal. En concreto, en Baltasar la anosmia se reflejaba solo por una queja del paciente junto con un taponamiento de un oído, y explicando que la misma podía derivarse, no solo de un traumatismo encefálico, esta sería la cuarta causa, antes sino también por una poliposis nasal, una causa viral (catarro) que encuadraba más con los síntomas del paciente que presentaba también taponamiento de un oído, o por una etiología tóxica. También señaló que no existe prueba básica objetiva para considerar la anosmia, y tampoco aparecía en la resonancia magnética trauma en zona frontal como posible causa originadora de la anosmia. Insistió en que, aunque aparece tal secuela en el informe del neurólogo, nunca le ha sido aportado documento alguno que refleje la realización de pruebas objetivas que permitan extraer la conclusión de la existencia de la anosmia. Frente a ello, el Dr. Bernardino únicamente señaló, a preguntas de la defensa de Nemesio que él no le había explorado y que se basaba exclusivamente en el informe del neurólogo, no teniendo constancia de si se le había sometido a alguna prueba o test para determinar esta secuela. Es evidente pues que no puede estimarse acreditada la existencia de esta secuela.

Por lo que se refiere a los síndromes psiquiátricos recogidos por el Dr. Bernardino , ninguno de ellos es recogido por la Médico Forense, como tampoco es recogido el trastorno orgánico de la personalidad en el informe de psiquiatría emitido por el Servicio de Salud Mental de Navalcarnero con fecha 25.03.09 donde está siendo tratado Baltasar actualmente, aportado por la Acusación Particular. Señaló la Dra. Constanza en este punto que una fractura o lesión en región frontal puede generar un trastorno orgánico de personalidad, pero no por tener fractura en esa zona implica necesariamente tiene que haber un trastorno orgánico de la personalidad; además para valorarlo se tiene que conocer el carácter y comportamiento previo de esa persona el mismo puede generar un cambio de carácter.

Igualmente, como ahora veremos, el DSM-IV prevé cambios de carácter como consecuencia del estrés postraumático. Por su parte el Dr. Bernardino se limitó a señalar que tal trastorno esta descrito en el baremo de accidentes de circulación, ignorando porqué no lo recoge la psiquiatra. No puede estimarse por tanto tampoco acreditada la existencia de esta secuela.

En relación al trastorno por estrés postraumático, el mismo si se encuentra recogido en el informe de psiquiatría emitido por el Servicio de Salud Mental de Navalcarnero con fecha 25.03.09, señalando en este punto la Médico Forense que lo único que constató fue la existencia, no de estrés postraumáico, sino de un estrés agudo durante su estancia en el Hospital, (que por ser de duración inferior al mes no puede configurar un estrés postraumático, circunstancia que es explicada en el DSM-IV como ahora se verá). Pero no aparece nada hasta un año y medio después en un informe psiquiátrico solicitado por el perjudicado y realizado en base a sus manifestaciones (se refiere al informe de psiquiatría emitido por el Servicio de Salud Mental de Navalcarnero con fecha 25.03.09), pero después no consta ni un seguimiento o evolución del mismo ni la realización de tests o pruebas para objetivarlo.

Pues bien, en el Manual DSM-IV se señala, dentro de los Trastornos de ansiedad, que el trastorno por estrés postraumático se caracteriza por la reexperimentación de acontecimientos altamente traumáticos, síntomas debidos al aumento de la activación (arousal) y compor-tamiento de evitación de los estímulos relacionados con el trauma.

El comportamiento de evitación característico del trastorno por estrés postraumático aparece con posterioridad a un acontecimiento estresante y peligroso para la vida y se acompaña de síntomas adicionales (p. ej., reexperiencias del trauma y empobrecimiento de la vida afectiva).

Entre sus características diagnósticas, se explica cómo la característica esencial del trastorno por estrés postraumático es la aparición de síntomas característicos que sigue a la exposición a un acontecimiento estresante y extremadamente traumático, y donde el individuo se ve envuelto en hechos que representan un peligro real para su vida o cualquier otra amenaza para su integridad física; el individuo es testimonio de un acontecimiento donde se producen muertes, heridos, o existe una amenaza para la vida de otras personas; o bien el individuo conoce a través de un familiar o cualquier otra persona cercana acontecimientos que implican muertes inesperadas o violentas, daño serio o peligro de muerte o heridas graves. La respuesta del sujeto a este acontecimiento debe incluir temor, desesperanza y horrores intensos (o en los niños, un comportamiento desestructurado o agitado). El cuadro sintomático característico secundario a la exposición al intenso trauma debe incluir la presencia de reexperimentación persistente del acontecimiento traumático, de evitación persistente de los estímulos asociados a él y embotamiento de la capacidad de respuesta del individuo, y de síntomas persistentes de activación (arousal). El cuadro sintomático completo debe estar presente más de 1 mes y provoca un malestar clínicamente significativo o deterioro social, laboral o de otras áreas importantes de la actividad del individuo. El acontecimiento traumático puede ser reexperimentado de varias maneras. Normalmente, el individuo tiene recuerdos recurrentes e intrusos o pesadillas recurrentes en las que el acontecimiento vuelve a suceder. Cuando el individuo se expone a estímulos desencadenantes que recuerdan o simbolizan un aspecto del acontecimiento traumático suele experimentar un malestar psicológico intenso o respuestas de tipo fisiológico Síntomas y trastornos asociados

Entre las características descriptivas y trastornos mentales asociados a este tipo de trastorno, se explica que los individuos con trastorno por estrés postraumático pueden sentirse amargamente culpables por el hecho de haber sobrevivido cuando otros perdieron la vida. En otras ocasiones las actividades que simulan o simbolizan el trauma original interfieren acusadamente con sus relaciones interpersonales, lo que puede dar lugar a conflictos conyugales, divorcio o pérdida del empleo síntomas disociativos; molestias somáticas; sentimientos de inutilidad, vergüenza, desesperación o desesperanza; sensación de perjuicio permanente; pérdida de creencias anteriores; hostilidad; retraimiento social; sensación de peligro constante; deterioro de las relaciones con los demás, y alteración de las características de personalidad previas.

Conforme a lo expuesto, consideramos que el contenido del informe elaborado por el servicio de salud mental de Navalcarnero con fecha 25.03.09 es acorde con el manual DSM-IV. En el mismo se hace constar que Mourad era atendido en ese servicio desde el día 9 de marzo de 2009, pero también que, al parecer, su médico de atención primaria le había derivado con anterioridad pero el paciente estaba reacio a acudir al servicio de salud mental por temor a una posible estigmatización al respecto. Tal secuela explicaría también, como antes apuntábamos, esos cambios de humor experimentados por Baltasar que se reflejan en sus informes y que fueron relatados por su madre Dª Ariadna en el acto del Juicio Oral. Consecuentemente con ello, la secuela de síndrome por estrés postraumático padecida por Mourad, valorada en el Baremo contenido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor modificada por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y posteriormente por RDL 8/2004 de 29 de octubre y Ley 34/2003 de 4 de noviembre de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, entre 5 y 15 puntos, debe recibir la puntuación media de 8 puntos.

Por lo que se refiere a la valoración de la secuela consistente en crisis epilépticas generalizadas y bien controladas médicamente, valoradas entre 10 y 20 puntos, se le otorga una puntuación media de 15 puntos atendiendo a la valoración efectuada por la Sra. Médico Forense.

Por último, se valora el perjuicio estético como moderado, otorgándose una puntuación de 12 puntos, superior a la señalada por la Médico Forense teniendo en cuenta que conforme la misma manifestó en el acto del Juicio Oral, ha contemplado para efectuar su valoración las cicatrices y deformidades cutáneas, lo que implica que no ha tenido en cuenta la cojera producida por la monoparesia de miembro inferior, cuya valoración estética se efectúa al margen del perjuicio fisiológico conforme a la regla de utilización segunda del capitulo especial de perjuicio estético.

En relación a los perjuicios fisiológicos, aplicando la fórmula contenida en el baremo para secuelas concurrentes:

(100-M )x m + M, obtenemos un resultado de cincuenta puntos.

100

Teniendo en cuenta la edad del Sr. Baltasar en el momento de los hechos (nacido el día 26.01.86 y por tanto de 21), conforme a la tabla III del baremo el valor del punto es de 1.855'53 euros, por lo que la indemnización ascendería a total de 92.776'5 euros, más el 10% como factor de corrección por perjuicios económicos contemplados en la tabla IV del Baremo (9.277'65 euros) sería igual a 102.054'15 euros. Incrementada tal cantidad en un 20% teniendo en cuenta el origen doloso, traumático y violento del hecho originador de las secuelas, la cantidad debe ser aumentada en 20.410'83 euros, lo que hace un total de 122.464'98 euros.

Por lo que se refiere al perjuicio estético debe ser valorado separadamente.

Es cierto que la Ley 34/2003 de 4 de noviembre establecía, y así lo establece también con la misma redacción el RDLeg. 8/2.004 de 29 de octubre en la regla de utilización tercera del Capítulo especial Perjuicio Estético contenida en la Tabla VI de su Anejo, que "el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes". Sin embargo, tal precisión se efectúa después de establecerse en la regla primera que "el perjuicio estético consiste en cualquier modificación peyorativa que afecta a la imagen de la persona; constituye una dimensión diversa del perjuicio fisiológico que le sirve de sustrato; refiere tanto a su expresión estática como dinámica"; y, en la regla segunda, que "el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético constituyen conceptos perjudiciales diversos. Cuando un menoscabo permanente de salud supone, a su vez, la existencia de un perjuicio estético, se ha de fijar separadamente la puntuación que corresponda a uno y a otro, sin que la asignada a la secuela fisiológica incorpore la ponderación de su repercusión antiestética".

Igualmente, en el Anejo contenido en el citado RDLeg. 8/2.004, y en concreto, en el apartado 2 b) 2º último párrafo, se establece expresamente, después de explicar como han de valorarse las secuelas funcionales concurrentes que "si, además de las secuelas permanentes, se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumarán aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aquellos la indicada fórmula".

Pues bien, la interpretación sistemática de los referidos preceptos únicamente puede llevarnos a concluir estimando que el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético constituyen conceptos perjudiciales diversos y que cuando una incapacidad permanente supone, a su vez, la existencia de un perjuicio estético, se ha de fijar separadamente la puntuación que corresponda a uno y otro, sin tener en cuenta para la fijación de la puntuación por la secuela funcional el perjuicio estético que la misma pueda ocasionar, el cual deberá valorarse por separado. Ahora bien, cuando el perjuicio estético aparece como independiente y no es consecuencia o no va incorporado a la secuela fisiológica, la puntuación asignada al mismo deberá sumarse aritméticamente a la puntuación calculada por secuelas permanentes otorgándose a continuación la valoración correspondiente conforme a la tabla III del Anexo.

En el presente caso, el perjuicio estético padecido por el lesionado no aparece como independiente de las secuelas funcionales, por lo que la valoración del mismo deberá realizarse por separado.

En consecuencia, el perjuicio estético valorado en 12 puntos, siendo el valor del punto 854'69 euros, debe ser valorado en 10.256'28, más el 10% como factor de corrección por perjuicios económicos contemplados en la tabla IV del Baremo (1.025'628 euros) sería igual a 11.281'908 euros. Incrementada tal cantidad en un 20% teniendo en cuenta el origen doloso, traumático y violento del hecho originador de las secuelas, la cantidad debe ser aumentada en 2.256'3816 euros, lo que hace un total de 13.538'289 euros.

Corresponde pues al Sr. Baltasar un total de 136.003'26 euros por las secuelas padecidas.

Además, por cada día de hospitalización la Resolución de 20 de enero de 2.009 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones establece una cantidad de 65'48 por día de estancia hospitalaria, que incrementada en un 10% como factor de corrección por perjuicios económicos arroja un resultado de 72'028 euros, y en un 20% después como consecuencia del origen traumático y doloso de las lesiones, hace un total de 86'4336 euros por día de hospitalización. Por ello, la cantidad a percibir por el Sr. Baltasar por días de hospitalización asciende a 3.889'512 euros.

Y por cada día de impedimento la Resolución de 20 de enero de 2.009 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones establece una cantidad de 55'20 por día de impedimento, que incrementada en un 10% como factor de corrección por perjuicios económicos arroja un resultado de 60'72 euros, y en un 20% después como consecuencia del origen traumático y doloso de las lesiones, hace un total de 72'864 euros por día de impedimento. Por ello, la cantidad a percibir por el Sr. Baltasar por días de impedimento asciende a 9.836'64 euros.

Consecuentemente con lo expuesto, corresponde recibir a D. Baltasar como indemnización por lesiones por todos los conceptos la cantidad de ciento cuarenta y nueve mil setecientos veintinueve euros con cuarenta y un céntimos (149.729'41 euros).

Asimismo, los acusados deberán indemnizar a D. Baltasar en la cantidad de mil ciento cincuenta y tres euros con cincuenta y tres céntimos (1.153,53 euros) por los desperfectos causados en el vehículo turismo marca Volkswagen Golf 1.9 TDI ....-WWX , de su propiedad.

Además, Víctor indemnizara a Tatiana en la cantidad de 55'20 por día de impedimento, que incrementada en un 10% como factor de corrección por perjuicios económicos arroja un resultado de 60'72 euros, y en un 20% después como consecuencia del origen traumático y doloso de las lesiones, hace un total de 72'864 euros por día de impedimento. Por ello, la cantidad a percibir por Tatiana por días de impedimento asciende a ochocientos setenta y cuatro euros con treinta y siete céntimos (874'37 euros).

No procede fijar indemnización alguna a favor de Dª Ariadna , al no encontrase la misma personada en las actuaciones y no poderse reclamar cantidad alguna en su nombre por su hijo D. Baltasar , único personado en las actuaciones conforme a la petición en su día formulada por su Letrada y la resolución adoptada por el juzgado instructor (f. 181. 236 y 248). En todo caso, la indemnización correspondería únicamente a la víctima, y solo en caso de fallecimiento a su progenitor, ya que aquélla es quien ha sufrido directamente los efectos de la agresión sin perjuicio de los efectos colaterales para otras personas como progenitores, hijos, demás familia, amigos y allegados. Tal criterio es el seguido también por el Baremo para accidentes de tráfico, en el que se prevé indemnizaciones para determinados familiares únicamente en caso de fallecimiento.

Tampoco procede fijar indemnización por incapacidad permanente a favor de D. Baltasar , ya que las secuelas que le han sido reconocidas como consecuencia de la agresión no producen tal tipo de incapacidad tal y como se desprende del contenido del informe Médico Forense, desconociéndose los informes médicos que han servido de base para la declaración de incapacidad por parte de la Seguridad Social y para el reconocimiento de minusvalía por la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid.

OCTAVO.- Todo responsable penal viene obligado al pago de las costas procesales (art. 123 del Código Penal y art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). En consecuencia, los acusados abonaran por cuartas partes las costas procesales causadas, entre las que deberán incluirse las de la acusación particular al ser su calificación homogénea con la del Ministerio Fiscal, y su intervención activa y directa durante toda la causa

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Nemesio , Roque , Carlos Francisco e Víctor como autores responsables de un delito intentado de asesinato, precedentemente definido, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes de disfraz y aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo en los cuatro acusados, y atenuantes de reparación del daño en Nemesio , Roque y Carlos Francisco y analógica de confesión en Víctor , a la pena, a cada uno de ellos de DIEZ AÑOS DE PRISION, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena y al pago cada uno de ellos de la cuarta parte de las costas procesales, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular.

Igualmente condenamos a Víctor como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de de multa de un mes con una cuota día de ocho euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

Así mismo los cuatro condenados indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Baltasar en CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (149.729'41 euros) por lesiones y MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.153,53 euros) por daños materiales. Víctor indemnizará a Dª Tatiana en OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (874'37 euros)

Para el cumplimiento de las penas que se imponen a los acusados declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa siempre que no les hubiera sido computado en otra.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en los art. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Dieciséis en el día de su fecha; Doy fe.-