Sentencia Penal Nº 103/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 53/2010 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 29ª

Rollo: 53/10 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 48/09

SENTENCIA Nº 103/10

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidente:

Dña. ANA MARÍA FERRER GARCÍA

Magistrados:

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. MODESTA MARÍA MEDINA HERNÁNDEZ

En MADRID, a dieciocho de marzo de dos mil diez

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 48/09, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid, seguido por delito de robo con fuerza, contra la acusada Dª Mariola , representada por Procuradora Dª Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez y defendida por Letrado D. Antonio Rodríguez Bernal, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicha acusada, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de referido Juzgado, con fecha 7 de diciembre de 2009, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de diciembre de 2009 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"ÚNICO- La acusada, Mariola , cuyas circunstancias personales ya se han consignado y se dan por reproducidas, mientras se encontraba, junto con un varón no identificado, el pasado día 16 de febrero de 2.007 en el interior de en el interior del centro comercial "Alcalá Norte", sobre las 21,35 horas, decidió a auxiliar a la citada persona que le acompañaba a apoderarse de la recaudación de un cochecito de recreo para niños que se encontraba en dicho centro comercial. Para ello se colocó a sus espaldas en actitud vigilante, tratando de tapar sus acciones y de cubrir la llegada de cualquier persona que pudiera aparecer y descubrirlos, todo ello mientras su acompañante forzaba con un destornillador el cajetín del dinero del mencionado cochecito.

Mientras que la acusada pudo ser detenida, tras ser sorprendidos ella y su acompañante en plena acción por un comisario de policía que casualmente se encontraba en dicho centro comercial, el otro acusado huyó con la cantidad de 87.-? de que pudo apoderarse y que no ha sido recuperada.

Los daños que se ocasionaron en el cochecito al forzar el cajetín ascienden a la cifra de 300.-?.

Tanto el cochecito, como la cantidad sustraída, pertenecían a Don Hugo quien reclama por los daños y perjuicios causados.

La acusada presenta una toxicomanía de larga evolución, iniciada en la adolescencia, lo que ha provocado una importante desestructuración de su vida personal y familiar, afectando a sus normales capacidades volitivas y cognitivas, sobre todo en conductas relacionadas con la consecución de dinero con que sufragar sus adicciones."

Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Mariola como autora responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción:

1°.-A la pena de 6 meses y 1 día de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2°.- A que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Hugo en la cifra de 387.-? en que se valoran los daños y perjuicios que le han sido causados. Dicha cantidad devengará, hasta su completo pago o consignación para pago, los intereses derivados de la aplicación del art. 576 de LEC .

3º.- Al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Lucia Vázquez Pimentel Sánchez en nombre y representación de la acusada, exponiendo como motivos error en la apreciación de la prueba, infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, infracción por inaplicación de la eximente completa de los arts. 20.1 y 20.2 CP e inaplicación de la atenuante análoga de dilaciones indebidas del art. 21.6ª C.P

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida por ser la misma conforme a derecho.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas al número de orden 53/10 RP, tras lo cual y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos, añadiéndose: "El procedimiento fue remitido por el Juzgado de Instrucción al de lo Penal para la celebración del juicio en fecha 23 de enero de 2009 , no señalándose para juicio hasta Auto 21 de octubre de 2009, celebrándose el mismo el 2 de diciembre de 2009 ".

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos primeros motivos del recurso se articulan por error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del in dubio pro reo parte; motivos que son en sí mismos contradictorios.

El Tribunal Supremo a la hora de abordar el principio de presunción de inocencia que por el apelante se considera en el presente caso vulnerado, ha venido a señalar, entre otras en sentencia de 28 de julio de 2.000 , que "el derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad".

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 ).

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo (entre otras Ss de 2 de Marzo, 17 de mayo y 4 de junio de 1.996) para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117 3 de la Constitución Española).

Alega el recurrente igualmente error en la apreciación de la prueba; tal presentación, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de junio de 1.994, 9 de febrero de 1.995 y 11 de marzo de 1.996, entre otras) es en sí misma incongruente en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. De manera que o no existe prueba de cargo alguna en cuyo caso el argumento a utilizar es la vulneración del principio de presunción de inocencia y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

Con respecto al error en la apreciación de la prueba ha de señalarse que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, y 2 de julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Finalmente el principio de "in dubio pro reo" viene a establecer la obligatoriedad de emitir sentencia absolutoria a favor del acusado cuando existen pruebas contradictorias de cargo y descargo de igual valor y entidad, sin que unas u otras puedan llevar al Juzgador a pronunciarse en conciencia sobre la veracidad o certeza de las pruebas contradictorias ante él presentadas. El juzgador debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, en el presente caso la condena de la recurrente se funda en la prueba testifical del comisario de Policía Nacional funcionario núm. 18684, que paseaba casualmente por el centro comercial y vio los hechos; y la cinta de grabación de seguridad del centro comercial a través de la declaración de los demás testigos que la visionaron, al no haber sido aportada la misma a la causa ni reproducida en juicio oral.

Pues bien, esta última prueba carece de aptitud como prueba de cargo, por cuanto que la doctrina jurisprudencial sobre el particular contenida en S. TS de 19 de mayo de 1999 dice: " La doctrina del Tribunal Constitucional (véase STS de 16 de noviembre de 1.992 ) y de esta Sala Segunda (S.S. de 21 de mayo de 1.994, 18 de diciembre de 1.995, 27 de febrero de 1.996, 5 de mayo de 1.997, 17 de julio de 1.998, entre otras) ha admitido las grabaciones videográficas como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recogen las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado. Esa validez, no obstante, está subordinada imprescindiblemente a la necesidad de que la filmación no suponga una invasión de los derechos fundamentales a la intimidad de la persona, razón por la cual será precisa autorización judicial cuando la grabación se lleva a cabo en domicilios o lugares protegidos por el art. 18 C.E .

Por otra parte, y supuesta la legitimidad de la filmación, se hace rigurosamente necesario activar las medidas de control judicial oportunas para evitar alteraciones, trucajes o montajes fraudulentos o simples confusiones, es decir, para garantizar la autenticidad del material videográfico, lo que, a su vez, requiere la inmediata entrega a la autoridad judicial del original de la grabación.

Por último, cuando la película haya sido filmada por una persona, será precisa la comparecencia en el Juicio Oral del operador que obtuvo las imágenes en tanto que el cámara tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que ocurrían, y sus manifestaciones en el plenario deben ser sometidas a la exigible contradicción procesal.

Este último requisito no será exigible, naturalmente, en el caso de que la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal, o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción. En tal caso es necesario extremar el rigor de las medidas de control de la filmación así obtenida, en tanto que en este supuesto, la prueba vendrá constituida exclusivamente por las imágenes que contenga la película, sin posibilidad de ser complementadas y confirmadas por la declaración personal del inexistente operador. Por esta misma razón "la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad" ( STS de 17 de julio de 1.998 , antes citada, exigiendo la doctrina jurisprudencial que el material videográfico haya sido visionado en el plenario con todas las garantías procesales."

Ya hemos indicado que en este caso las grabaciones de seguridad no fueron aportadas al Juzgado, pues presentadas las mismas por el vigilante de seguridad del centro comercial a la policía (F. 4), se acordó su remisión a la Sección de Medios Audiovisuales para la extracción de fotogramas para la identificación del otro autor de los hechos (F. 6), sin que después se aportaran las cintas con el atestado ni se presentaran al Juzgado. Por su parte, el Juez de Instrucción acordó reclamar las grabaciones en el Auto de incoación (F. 31), si bien no se practicó lo acordado, no incorporándose las mismas, cuya aportación no ha sido solicitada por la parte, en particular por el Ministerio Fiscal, razón por la cual no ha sido visionadas ni por el Juzgador ni por las partes, de manera que en juicio no se ha podido comprobar su contenido ni se ha podido juzgar sobre la identificación de quien apareciera en la cinta así como sobre sus actos, viéndola en su totalidad y decidiendo sobre su autenticidad, con práctica en caso de solicitarlo las partes de pericia sobre dichos extremos. Ante la carencia de la cinta, el resto de la prueba que se practicó en el acto del juicio referida a ella no basta por sí, como prueba de cargo, para destruir la presunción de inocencia de la recurrente.

Ahora bien, junto a esa prueba, existe la declaración del testigo presencial, el policía nacional num. 18684, sin ningún interés, quien de modo minucioso relata que estaba paseando por el centro cuando escuchó un ruido al fondo del pasillo, se acercó y vio a un chico que golpeaba con una herramienta el cajetín de una atracción de niños (un coche) y justamente a su lado estaba la acusada como vigilando con un móvil. Que al percatarse de la presencia del testigo, la acusada y el joven huyeron, avisando el testigo a sus compañeros, que se personaron en el lugar y comenzaron a buscar a los jóvenes, localizando a la acusada, a quien reconoció sin ninguna duda como la mujer que realizaba las funciones de vigilancia; indicando el testigo que no tiene ninguna duda de que ambos actuaban de común acuerdo, que estaban juntos.

La manifestación de un único testigo es suficiente para apoyar la resolución condenatoria, siempre y cuando no aparezcan razones que invaliden las afirmaciones de ese único testigo, provocando la duda en la credibilidad del mismo (STS 18 de septiembre de 1995 ). Lo que no sucede aquí, encontrándonos con un testigo desinteresado, sin relación con los hechos, que hace un relato coherente, preciso, detallado y sin contradicciones

Nos encontramos, en consecuencia, con una prueba válida y suficiente para fundar la condena; prueba que ha sido valorada por el Juez sentenciador razonada y razonablemente, llevando a un inequívoco juicio de culpabilidad de la acusada con una seguridad que hace inoperante el principio in dubio pro reo invocado en el recurso. Por lo que han de ser desestimados los dos primeros motivos del recurso.

TERCERO.- En el siguiente motivo se denuncia la falta de aplicación de la eximente completa de los arts. 20.1 y 20.2 Código Penal en lugar de la atenuante muy cualificada apreciada en la sentencia recurrida.

Respecto a la drogadicción, la STS 508/2007 , efectúa un riguroso examen sobre las toxicomanías y su incidencia en la responsabilidad del acusado que puede resumirse: 1º.-Ser drogadicto no equivale a disminución de la imputabilidad (SSTS 17-1-1991, 2-12-1991, 13-3-1992, 15-12-1994 y 30-9-1996 ); 2º.-Es preciso que se exprese de forma detallada, concreta e individualizada la situación del sujeto cuando se cometió el acto delictivo, y sólo si sus capacidades intelectuales y volitivas estaban afectadas por su drogodependencia cabrá entrar a valorar el grado de disminución de la imputabilidad que tal afectación hubiera determinado; 3º.- Está reservada la exención completa para cuando existe una absoluta carencia de facultades, la eximente incompleta para cuando se actúe con una profunda perturbación en aquellas facultades, pero conservando la capacidad necesaria para apreciar la antijuridicidad del acto, y la atenuante simple cuando la capacidad de raciocinio o de volición se ve afectada levemente, permaneciendo casi intacta la capacidad de comprender y de querer (SSTS 4-10-1990, 27-9-1991, 20-11-1992, 24-11-1993 y 8-4-1995 ); y 4º.-Se excepciona del precedente régimen general la situación de los toxicómanos denominados «de larga evolución», pues en estos casos, como señala la Sentencia de 14 de septiembre de 1990, seguida por las de 30 de noviembre de 1990, 4 de febrero de 1991 y 5 de mayo de 1992, tal drogadicción, por el necesario y permanente deterioro de las facultades del sujeto que provoca, justifica la aplicación de la circunstancia modificativa que operará, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, como eximente incompleta o como simple atenuante.

En la misma línea la STS núm. 82/2005, de 28 enero declaraba que la diferenciación entre la eximente completa e incompleta y la atenuación muy calificada por drogadicción y la simple consideración de tal circunstancia como atenuación hemos de encontrarla en el denominado efecto psicológico de la drogadicción , referido a que el sujeto carezca de capacidad para motivarse por la norma o actuar bajo esa comprensión (eximente completa), o la tenga sensiblemente mermada o reducida (eximente incompleta) o, por último, sin resultar acreditada esa afectación, o no conste, de las facultades del sujeto siempre que la conducta delictiva sea causal a un estado de adicción grave a sustancias tóxicas, variando su consideración de simple o muy calificada en función de las circunstancias concurrentes y la afectación que pueda producirse respecto a las facultades psíquicas como consecuencia de la adicción.

Por su parte, como señala la STS 1070/2004 de 24 de septiembre que para poder apreciarse la drogadicción sea como circunstancia atenuante sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a una adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda deducirse, sobre las facultades intelectuales y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narrativa de que el acusado era adicto a la cocaína, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SSTS 16.10.2000, 6.2, 26.3 y 25.4.2001 y 12.7.2002 ).

En la sentencia TS de 21.3.2001se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos «objetivada» en el nuevo Código Penal, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave al consumo de drogas y en las STS 21.7.99 (RJ 19995700 ), que no basta con ser drogadicto para apreciar sin más, una disminución de la imputabilidad, sino que es preciso que el dato probatorio sea lo suficientemente detallado y expresivo para poder afirmar este impulso irrefrenable que puede justificar la estimación de una atenuante o eximente incompleta.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo (SSTS 19.12.88, 29.11.99 y 25.4.2001 ).

En el presente caso, la psicóloga y la trabajadora social del SAJIAD informan que la recurrente presenta una dependencia a opiáceos y a cocaína desde hace años, teniendo afectada su capacidad volitiva por su dependencia sin poder concretar si también lo estaba la capacidad cognoscitiva. No obstante lo anterior, este informe no es suficiente para poder apreciar la eximente pretendida, pues en modo alguno queda acreditado que la recurrente padeciera una anomalía o alteración psíquica que le impidiera comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ); ni que tuviera anulada totalmente la capacidad de culpabilidad, por actuar bajo la influencia directa del alucinógeno que anulase de manera absoluta su psiquismo o actuase bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). Por el contrario, todos los policías han indicado que la recurrente daba respuestas coherentes, sabiendo perfectamente lo que le era preguntado. Y el médico de urgencias que la atendió no vio (o al menos no lo hizo constar) que presentara una inconsciencia, ni desorientación ni siquiera alteración; lo que tampoco fue apreciado por el médico forense al día siguiente.

CUARTO.- En último lugar se denuncia la falta de apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . pues desde que se remitieron los autos al Juzgado de lo Penal (23 de enero de 2009 ) hasta que se ha celebrado el juicio (2 de diciembre de 2009) han transcurrido más de diez meses, sin que se haya practicado otra actuación por parte del Juzgado que el señalamiento para juicio, lo que tuvo lugar por Auto de 21 de octubre de 2009 . El Juzgador excusa este retraso en la situación en que se encuentran los Juzgados de lo Penal de Madrid en general y en particular el número 23, excediendo en mucho de la carga de trabajo máxima establecida por el Consejo del Poder Judicial, lo que desde luego resulta innegable, no pudiéndose hacer reproche alguno al Juzgador.

Pero lo cierto es que estamos ante una causa sencilla, la acusada ha comparecido a todos los llamamientos que se le han efectuado, la instrucción y la preparación del juicio se hizo en tiempos razonables, produciéndose la paralización en el momento del señalamiento a juicio, resultando incuestionable la infracción del derecho a un procedimiento sin dilaciones, sin que los problemas estructurales de la organización judicial puedan actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación.

Tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la misma, de fecha 21 de mayo de 1999 , que el retraso indebido en el enjuiciamiento, vulnerador del derecho fundamental consignado en el art. 24.2 CE , debe ser compensado en la exigencia de responsabilidad penal mediante la aplicación de la atenuación del art. 21.6 del Código Penal (v . SS TS de 8 de junio de 1999, 30 de diciembre de 2002, 7 de febrero de 2005, 8 de enero de 2008 y 12 de diciembre de 2008 , entre otras); sin que en el presente caso esta dilación pueda ser calificada de clamorosa pues no generó perjuicio para la acusada. O al menos el mismo no se concreta.

Siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Y de todos estos factores el único que aquí concurre es el de la sobre carga de trabajo de los Juzgados de lo Penal de Madrid y en particular del sentenciados, provocando una paralización de más de diez meses, lo que en la práctica ha provocado que unos hechos que se cometieron el 16 de diciembre de 2007 no se hayan enjuiciado hasta el 2 de febrero de 2009, cuando el juicio ya había quedado preparado en diciembre de 2008.

Procede estimar el presente motivo, declarando la existencia de dilaciones indebidas y en consecuencia la apreciación de una atenuación de análoga significación como simple, dado el tiempo de retraso y la ausencia de perjuicio a la recurrente quien no ha argüido nada por el retraso en el funcionamiento de la justicia. La apreciación de esta atenuante sin embargo no va a tener una consecuencia penológica, al haberse impuesto la pena inferior en grado por apreciación de otra atenuante como muy cualificada y dentro del grado inferior, en su extensión mínima, sin que la dilación sufrida, la apreciación de esta nueva atenuante, así como la ya estimada en la sentencia justifiquen una menor pena a la mínima que ha sido impuesta.

QUINTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran de oficio las costas del mismo (art. 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Lucía Vázquez Pimentel, en nombre y representación de la acusada Dª Mariola , contra la sentencia de 7 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal 23 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución en el sentido de apreciar la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª C.P ., manteniendo el resto de los pronunciamientos; declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y a los perjudicados aunque no sean parte en la causa, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Dese cumplimiento al art. 792.4 de LECrim .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.