Sentencia Penal Nº 103/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 24/2010 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO P. A. nº 24 /2010

Diligencias Previas- Procedimiento Abreviado nº 2335/2005

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 103/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Nuñez

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

Dñª. Pilar González Rivero

En Madrid, a diez de octubre de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 24/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, seguida, por supuesto delito de apropiación indebida, contra María Cristina , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el 15 de agosto de 1966, hija de Juan Ramón y de Benedicta, natural de Madrid y vecina de esta capital, sin antecedentes, representada por el Procurador Don Roberto de Hoyos Mencia y defendida por el Letrado Don Emilio José Naranjo Llamazares. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Dimas , representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillen y defendido por la Letrada Doña Sonia Garquez Delgado.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.6º del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autora, a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a la misma de la pena de 1 año y 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8 meses, con cuota diaria de 20 euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , pago de las costas procesales causadas y que indemnice a Dimas en la cantidad de 317.345, euros.

SEGUNDO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 250.1 6º y 60 y 70 de dicho cuerpo legal , reputando responsable del mismo, en concepto de autora, a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a la misma de las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , pago de las costas procesales causadas y que indemnice a Dimas en la cantidad de 976.000,-euros. Cantidad que devengará los intereses previsto en el artículo 576 de la L.E.C .

TERCERO.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la libre absolución de su defendida.

Hechos

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En el verano de 2003 la acusada María Cristina , tras sufrir una crisis en su matrimonio con Dimas , se traslado desde la ciudad de Sevilla al domicilio familiar sito en la CALLE000 , nº NUM001 - NUM002 - NUM003 de esta capital, iniciándose los trámites judiciales de separación matrimonial, vivienda a la que en ocasiones acudía el otro acusado en este procedimiento que se encuentra en ignorado paradero, y en la que permaneció hasta que en 2009 el Juzgado de Familia nº 25 de esta capital otorgó la guardia y custodia de la hija menor común a Dimas y consecuentemente el uso de la vivienda familiar.

Tras el abandono de dicha vivienda por la acusada María Cristina , Dimas denunció la falta de bienes muebles y joyas que han sido valorados en la cantidad de 317.345 euros.

Fundamentos

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PRIMERO.- De los hechos anteriormente declarados probados y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral ( artículo 741 de la L.E.Crm.) no ha resultado acreditada la existencia del delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículo 252 del Código Penal , que imputan las acusaciones pública y privada a la acusada, pues como tiene declarado reiterada jurisprudencia este delito (Stas. de 11 de diciembre de 2001 y 30 de abril de 2004, entre otras) destaca como requisitos para apreciar dicho tipo penal: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial, existiendo una inicial posesión legítima de los mismo; b) que el objeto típico haya sido entregado el autor del delito en virtud de alguno de los títulos que general la obligación de entregarlos o devolverlos, transferencia esta que puede llevarse a efecto en virtud de una gran variedad de figuras contractuales, pues el delito que tipifica el artículo 252 del Código Penal contiene en esta materia un "numeros apertus" que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño: bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación jurídica diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produciría bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto de aquel para el que fue entregada; y d) un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia, produciendo un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En el delito de apropiación indebida se dan dos momentos cronológicamente sucesivos, uno inicial, consistente en la recepción válida del objeto típico en virtud de un título que obligue a reintegrarlos, y otro posterior, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere par la consumación delictiva el "animus rem sibi habendi", sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño; en definitiva, no advirtiéndose una voluntad seria de devolución puede afirmarse el propósito de apropiación(Stas. del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 4 de julio de 2002, entre otras.

Pues bien, del conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario no cabe inferir con un margen de probabilidad rayano en la certeza la concurrencia del elemento esencial del tipo delictivo que se imputa a la acusada, cual es la incorporación antijurídica su patrimonio de los bienes muebles y joyas que recibó que se encontraban en la vivienda que como domicilio conyugal habitó hasta que por decisión judicial se otorgó su posesión a su ex esposo, Dimas al que también se le otorgó la guardia y custodia de la hija menor común.

La acusada en la declaración prestada en el acto del juicio oral niega de forma rotunda haberse apropiado de tales efectos, corroborando de esta forma la declaración prestada en la fase de instrucción del procedimiento, y así declara a preguntas de su Letrado, que no tuvo "nunca" acceso a la caja fuerte e ignoraba lo que la misma contenía. Cuando ocupó el hogar familiar sito en la CALLE000 de esta capital en 2003 no se percató de si faltaban alguno efectos, enseres y muebles que en todo caso ella no se los apropió y que lo que si notó fue la falta de los comillos de marfil a que alude la acusación, manifestando que "...el tiempo que ella estuvo con su hija en la finca de Sevilla, no sabe qué fue lo que pasó en el domicilio de Madrid, desde luego, los colmillos que se dicen, cuando ella estuvo en el piso de Madrid, allí no estaban...", manifiesta que no es cierto que los objetos que dice la acusación que se encontraban en la vivienda, realmente se encontraran en la misma "...lo ha podido constatar a través de vecinos...". Declara la acusada que al otro acusado le conocía Dimas y cazaban juntos, negando en todo caso que ella mantuviera una relación sentimental con dicho señor.

El testigo Sr. Dimas , que depuso en el acto del juicio oral, manifiesta que hasta que la acusada y la hija menor común regresan a Madrid desde Sevilla en junio o julio de 2003, no puede asegurar si con anterioridad él volvió al domicilio de Madrid "...quiza volvió algún día...", si bien a partir de dicha fecha ya no puede acceder a dicho domicilio hasta que el Juzgado de Familia dicta auto permitiéndole la retirada del mismo de sus bienes personales lo que se efectuó el día 12 de enero de 2005, cuando acudió a dicho domicilio con la Comisión Judicial y con el resultado que se hace constar en el acta que al efecto se levantó (folio 36 de las actuaciones). Declara que los relojes se encontraban en el interior de la caja fuerte más grande que se aperturaba con clave y llave, clave que conocía la acusada pues "...la clave tenía relación con la fecha de nacimiento de su ex esposa...", igualmente faltaban joya de su madre, no habiendo recuperado ninguna de ellas, manifiesta que ignora porque la joyas que se encontraban en el interior de la caja fuerte no se incluyeron en la relación de efectos cuya falta fue detectada y que se remitió a la acusada a fin de que procediera a su devolución, reconociendo que carecía de la correspondiente documentación y factura de adquisición de las joyas y relojes que reclama. En relación con los colmillo de marfil declara que efectivamente son muy pesados pero que fueron introducidos en el domicilio "... y lo mismo que los metió, cree que se pueden sacar de allí...". Niega conocer al otro acusado en estas actuaciones y que se encuentra en ignorado paradero y en relación a si juntos han participado en cacerías manifiesta que "...en una montería puede haber 20 personas o más y el no puede conocer a todo el mundo....". Declara no haber visto a la acusada vender las joyas a que se refiere la acusación, ni sabe si las tiene en su poder.

El testigo Jose Enrique que depuso en el acto del juicio oral, declara que conoce a la acusada y a Dimas , para quien presta servicios laborales, porque eran matrimonio y frecuentaba el domicilio de los mismos sito en la CALLE000 de esta capital, en el que se encontraban los colmillos de marfil tantas veces aludidos en esta resolución "...que eran llamativos.... por la altura que tenían, habían producido en el techo una hendidura...". Conoció de los problemas matrimoniales y acudió en unión de Dimas cuando en 2005 acude la comisión judicial a dicho domicilio y "...retiraron varios objetos del listado que se había inventariado..." y faltaban otros objeto como los ya mencionados colmillos de marfil. Declara el testigo que ignora cuando fue la última vez que vio los colmillos de marfíl en la vivienda de la CALLE000 , en todo caso precisa el testigo que la acusada seguía casada con Dimas y las visitas que realizaba a tal domicilio siempre eran por motivos laborales y no de amistad.

La testigo Adriana , que depuso en el acto del juicio oral, declara que prestaba servicios laborales en el domicilio sito en la CALLE000 de esta capital hasta junio de 2003 que fue despedida por el Sr. Dimas si bien en julio de ese año la acusada volvió a contratarla. Manifiesta que en la vivienda se encontraba unos colmillos de marfil "...que eran muy voluminosos..." "...estaban en el salón y también en el pasillo..." "...hasta que ella dejó de trabajar en esa casa, esos colmillos estuvieron allí...". Manifiesta que ignora si de la vivienda se sacaron cajas o se realizó mudanza alguna, así como si la acusada tenía o no acceso a las cajas fuertes que había en la vivienda. Mientras ella trabajo en dicha vivienda, pese a que en la misma no residía ya el Sr. Dimas , existían ropas y enseres del mismo pero ignora si faltaban algunos.

El testigo Sr. Benjamín , que depuso en el acto del juicio oral, declara que como portero de la finca hasta 2003 disponía de la llave de la vivienda y ello hasta que la acusada cambio las cerraduras "...esto fue en julio de 2003..." en noviembre de ese año cuando de nuevo subió a la vivienda comprobó que en la misma se hallaban los colmillos de marfil tantas veces referenciados. En enero de 2005 cuando acudió la comisión judicial el no entró en la vivienda. Manifiesta que comprobó como una casa de mudanzas estaba sacando cajas "...que serían de 50 por 50 o 70 por 70..." de la vivienda, no ha visto el traslado de los referidos colmillos de marfil "...pero sabe que hay gente que ha visto que los cargaban en un trailer...", en todo caso no manifiesta el testigo cuando se produjo dicho hecho al que no ha no aludió en la declaración que prestó en fase de instrucción en septiembre de 2005 (folios 97 y 98 de las actuaciones).

El testigo Sr. Faustino , que depuso en el acto del juicio oral, declara que es el dueño y representante legal de la "Joyeria Velásquez, S.A." y como tal ha vendido a Dimas un reloj Piaget.

El testigo Justiniano , que depuso en el acto del juicio oral, declara en los años 2003 y 2004 conoció al acusado que se encuentra en ignorado paradero que fue quien le pidió que vendiera un reloj Piaget, realizando el testigo dicha venta y entregando a dicho acusado el importe recibido por ella, dicha persona le indicó ser el propietario de dicho reloj si bien con posterioridad conoció que no era así, igualmente le regaló unas corbatas "...de marca caras...". Manifiesta haber estado con dicha persona y la acusada en varias ocasiones, habiendo estado en el domicilio sito en la CALLE000 en el que observó la existencia de los colmillos de marfil. Manifiesta no conocer a Dimas , pese a que declara que se puso en contacto con el mismo cuando comprobó que era el propietario del reloj que él había vendido y ello porque "...a dicho señor le conocía de vista...le conoció en una cacería y se puso en contacto con él...". En la declaración prestada en fase de instrucción (folios 178 y 179 de las actuaciones), el testigo manifiesta conocer al Sr. Dimas desde "...hace diez años...". Declara el testigo que las corbatas que le regaló la persona que se encuentra en ignorado paradero las guardó en casa, pese a conocer que son propiedad del Sr. Dimas no ha procedido a su devolución. Igualmente manifiesta que no era amigo de la persona que se encuentra en ignorado paradero sino simplemente conocidos, pese a ello declara que "...va a cenar y comer todos los días...", en fase de instrucción en la declaración prestada manifiesta ser amigo de tal persona. Para ponerse en contacto con el Sr. Dimas , hay que tener en cuenta que dicho señor declara en el acto del juicio oral no conocer al testigo ni haber tenido contacto alguno con él, pese a desconocer cuál era su domicilio lo logró "... por medio de Internet, buscando la fabrica..." niego haber hablado con los letrados del Sr. Dimas .

La perito Nieves ratificó en el acto del juicio oral el informe pericial obrante en las actuaciones a los folios 210 y 211, manifestando que a ella la aportaron una redacción de la joyería donde se compraron muchos de los objetos de esa redacción, "... de otros no le aportaron nada por lo que no tiene datos suficientes para efectuar la valoración...".

En definitiva, de la prueba practicada no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria, haciendo surgir, como antes se ha dicho, en este Tribunal una duda más que razonable que en virtud del principio de presunción "in dubio pro reo" y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución ha de ser resuelta a favor de la acusada, por lo que procede la libre absolución de esta del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusada.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crm.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y absolvemos a María Cristina del delito de apropiación indebida, del que venía siendo acusada en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.