Sentencia Penal Nº 103/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 81/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 81/2010

SENTENCIA NÚM. 103/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En Zaragoza, a veinticuatro de Marzo de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 222/2010, Rollo de Sala núm. 81/2010, procedente de Juzgado de Instrucción número Cinco de Zaragoza por delitos de estafa y apropiación indebida, contra el acusado Amador , nacido en Zaragoza, el día 4 de marzo de 1953, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Vicente y Pilar, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña Belén Berrio Salvador y defendido por el letrado Sr. Vial Bueno. Son parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular interviene Florentino , representado por el Procurador D. Isaac Jiménez Navarro y defendido por el letrado D. Santiago Zarzuela Ballester. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RUBÉN BLASCO OBEDÉ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de denuncia se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular contra Amador , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 28 de febrero de 2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252, 249 y 250.1.5ª, del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusieran las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses a razón de 8 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y al pago de costas; y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado 93.000 euros, más intereses legales desde la fecha de la sentencia.

QUINTO .- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 252, 249 y 250.1, 3, 6ª y 7ª, del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusieran las penas de tres años y un mes de prisión, y multa de nueve meses a razón de 10 euros diarios, accesorias costas; y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado 93.000 euros, más intereses legales o devolución del cuadro.

SEXTO .- La defensa del acusado, en igual trámite, alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno y pidió su libre absolución.

Hechos

El acusado, Amador , que se dedica a la intermediación en la venta de obras de arte, por medio de una sociedad que mantenía con un tercero, vendió a Florentino , dentro de una operación de arte de mayor precio, un cuadro de Leovigildo por valor de 93.000 euros en el año 2006. En enero de 2009, el Sr. Florentino , en su establecimiento comercial "Arbéx Joyas", sito en la Calle León XIII de Zaragoza, entregó al acusado el citado cuadro con la finalidad de que se lo vendiera por la cantidad de 93.000 euros, entregándole asimismo el certificado de autenticidad.

El día 28 de enero de 2.009 el acusado vendió a Juan María el referido cuadro por 60.000 euros, recibiendo en pago del precio tres pagarés que ascendían a un total de 20.000 euros, teniendo dichos documentos vencimientos del 29 de enero, 28 de febrero y 30 de marzo de 2009, y con un cuadro del pintor Celestino valorado en 40.000 euros. Los pagarés fueron cobrados por el acusado.

El día 4 de febrero del mismo año, tras la insistencia de Florentino de que le diera alguna garantía que amparase el precio del cuadro que le había entregado, el acusado le dio tres pagarés con vencimientos el 9 de marzo, el 9 de abril y el 9 de mayo de 2009 por cuantía cada uno de 20.000 euros, contra la cuenta de la Caixa de la que era titular Proyectos Financieros Graff, S.L. y de la cual el acusado era apoderado de la misma, sin que en las fechas de vencimiento ni de emisión existieran fondos bastantes para ser abonados, circunstancia conocida por el acusado.

El día 20 de mayo de 2.009 Juan María vendió a Millán el cuadro de Leovigildo por 65.000 euros, recibiendo 10.000 euros en metálico y un cuadro del pintor Luis Alberto valorado en 55.000 euros.

El acusado, aparte de los citados pagarés que resultaron impagados, no ha entregado a Florentino cantidad alguna por la venta del cuadro ni le ha devuelto el mismo.

Fundamentos

PRIMERO .- Del examen de las pruebas practicadas se desprende que cualquiera que sea la tesis que se acoja, es decir, la de la compra del cuadro por parte del acusado o la entrega a éste para que llevara a cabo la gestión de la venta, la realidad es que Amador , tras recibirlo, de manera inmediata vendió el cuadro a un tercero y hasta el día de hoy no ha satisfecho cantidad alguna a Florentino , ya que no existe prueba de la entrega de 24.000 euros, afirmación que solo se apoya en la declaración del encartado, y los pagarés entregados por Amador no fueron atendidos al cobro ya que en la cuenta contra la que se libraron no existían fondos. En el juicio oral el encartado dice que entregó al denunciante 24.000 euros y que los sacó del banco, pero no ha aportado justificante alguno de ese reintegro bancario de los fondos, alegando que no lo ha hecho porque no se lo han pedido, resultando que no se puede dar como probada la entrega indicada, que naturalmente se niega por el perjudicado.

Así mismo queda acreditado que con fecha 28 de enero de 2009 el acusado vende el cuadro a Juan María por el precio de 60.000 euros para cuyo pago se entrega a Amador por el comprador un cuadro de Celestino valorado en 40.000 euros y 3 pagarés que suman un total de 20.000 euros que son cobrados por el encartado, como el mismo ha reconocido, teniendo dichos documentos vencimientos del 29 de enero, 28 de febrero y 30 de marzo de 2009. No obstante ello, el acusado no entrega cantidad alguna al denunciante, ni siquiera le endosa los pagarés que se le han dado por el tercer adquirente, ni tampoco entrega después en dinero el importe de dichos pagarés que cobra en su momento.

De lo dicho se desprende que una vez recibido el cuadro por el acusado, cualquiera que sea el título, de manera inmediata lo enajena a un tercero y cobra su precio de venta que son 60.000 euros, y no obstante ello, una vez recibido ese precio, en especie y en títulos de crédito, hace entrega al denunciante de tres pagarés por importe de 20.000 euros cada uno y que no tienen fondos. De lo dicho se desprende que el acusado tras vender el cuadro nunca tuvo intención de entregar el precio de venta a quien había sido el dueño legítimo de la obra de arte, es decir, el Sr. Florentino , habiéndole ofrecido después a éste en pago parcial otra obra de arte cuyo precio real no ha quedado constatado.

En definitiva, a juicio de la Sala, nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, y ello toda vez que de las circunstancias concurrentes no puede más que llegarse a la conclusión de que recibido en depósito el cuadro con el encargo de su venta posterior y de entregar el producto de la venta al dueño, vendido el mismo como se ha dicho, no pagó cuando podía haberlo hecho, al menos parcialmente, concurriendo los requisitos típicos del delito del artículo 252 del Código Penal , pues entregado el cuadro, bien debió devolverlo a su propietario caso de no venderlo, o bien al hacer la venta encargada surgió la obligación de entregar el precio recibido, entrega que tampoco hizo.

El acusado pretendió entregar en pago del precio otro cuadro, pero de lo actuado y conforme a la tesis del perjudicado, lo que éste pretendía era el abono en dinero.

Sobre el momento de la entrega del certificado, resulta lógico que se hiciera junto con el cuadro, ya que de no haber sido así no se hubiera podido vender por parte del acusado.

SEGUNDO .- Dicho esto, de acogerse la tesis del acusado, los hechos podrían calificarse también de un delito de estafa, y ello ya que de todo lo expuesto, aceptada una compraventa, quedaría acreditado que nunca tuvo intención de pagar el precio de cuadro, siendo de aplicación los argumentos antes indicados que llevan a deducir que la existencia del desplazamiento patrimonial a consecuencia de un engaño bastante generado por la confianza que se tenía en el encartado.

Igualmente, aun acogiendo la tesis de la sentencia, se podrían calificar los hechos como delito de estafa, pues se acepta la orden de venta y se recibe el cuadro, en base a la confianza que inspira el encartado, que acepta esa orden con la intención de no entregar el precio que obtenga por la venta, estando por tanto en un supuesto del artículo 8 del Código Penal .

TERCERO .- En lo concerniente al importe del valor del cuadro, el denunciante sostiene que valía 93.000 euros, lo que no es negado claramente por el acusado, que tan solo habla de que no recuerda el precio, no habiéndose practicado prueba pericial alguna sobre este extremo. A falta de esa prueba, es de tener en cuenta que el primer adquirente, Juan María , paga un precio 60.000 euros, 20.000 en tres pagarés y el resto con otro cuadro. Seguidamente, Millán lo compra al Sr. Juan María por el precio de 65.000 euros con entrega de 10.000 euros y de otro cuadro, y lo hace con la intención de venderlo en su galería por un precio superior, como es lógico y así lo afirma en el juicio. De lo dicho, puede llegarse a la conclusión de que el cuadro litigioso tenía un precio que desde luego superaría los 65.000 euros.

Junto a esto, el propio acusado pretende justificar el precio del cuadro con una entrega de 24.000 euros más el de Celestino que le habían dado por el valor de 40.000 euros, por lo que según los cálculos de Amador el precio del Leovigildo ya estaría en los 64.000 euros. Por otro lado, si afirma haber entregado en metálico 24.000 euros y luego da 60.000 en garantía por medio de los pagarés, está aceptando que el cuadro vale 84.000 euros. Visto el comportamiento del encartado, que tras la venta del cuadro no tuvo intención de pagar su precio, le resultaba indiferente enajenarlo a un tercero por una cantidad inferior a su verdadero valor, pues él siempre obtendría una ganancia. Por último, el Sr. Luis Pedro que fue el otro de los vendedores, junto al acusado, del Leovigildo al Sr. Florentino afirma en el plenario que esa venta se hizo por 93.000 euros, lo que ratifica la versión del denunciante y no supone en realidad una grave discrepancia de precios respecto de lo dicho con anterioridad. En consecuencia, es esta la suma en que se valora el cuadro litigioso.

CUARTO .- En lo concerniente a sí concurre o no alguna de las circunstancias del artículo 250.1 del Código Penal , ha de decirse que ya no es de aplicación el subtipo agravado por el uso de cheques o pagarés, dada la redacción actual del citado precepto dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , significando que tampoco se considera el subtipo agravado del abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial, hoy artículo 250.1.6º , que exige unas circunstancias excepcionales que no se dan en el presente, debiendo entenderse que en el delito de apropiación indebida va implícita ya la confianza que se genera en favor del acusado. Concurre la circunstancia agravante del artículo 250 prevista hoy en la apartado quinto de su número 1, teniendo en cuenta que el valor de lo defraudado supera los 50.000 €.

QUINTO .- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO .- Tocante a la pena a imponer, el artículo 250 del código penal en su 1 establece las genéricas de prisión de uno a seis años y la multa de seis a 12 meses. Vistas las circunstancias concurrentes en el presente caso, se considera apropiado imponer la pena de prisión de dos años, con las accesorias correspondientes, y la multa de ocho meses, con una cuota diaria de seis euros que se entiende como dentro del mínimo de acuerdo con la doctrina jurisprudencia constante, teniendo en cuenta que la cuota puede oscilar entre 2 y 400 €, fijándose la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal .

SÉPTIMO . - En lo concerniente a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a en la suma de 93.000 €, más los intereses legales establecidos en el artículo 526 de la ley de enjuiciamiento civil. No procede la entrega del cuadro que ha sido objeto de venta a terceros de buena fe, en cuyo poder debe quedar de forma definitiva.

OCTAVO . Respecto a las costas, el acusado deberá satisfacer las causadas con inclusión de las de la acusación particular, cuyas pretensiones pueden considerarse como homogéneas y no discrepantes de las del Ministerio Fiscal, sin que la diferente calificación de los hechos pueda merecer la no imposición de las costas de dicha parte, pues como ya se dicho, esos hechos podrían también ser constitutivos de un delito de estafa.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Amador , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como a que abone a Florentino , como indemnización de perjuicios, noventa y tres mil euros , más los intereses legales desde la fecha de la sentencia. Quede el cuadro de Leovigildo definitivamente en poder de su propietario legítimo D. Millán , al que se notificará esta sentencia .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y a D. Millán . Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial.- Certifico.