Sentencia Penal Nº 103/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 44/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/006677

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0006677

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 44/2014 - CAtestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: LESIONES AGRESION /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 610/2012

Contra / Noren aurka: Benigno

Procurador/a / Prokuradorea: ALBERTO ARENAZA ARTABE

Abogado/a / Abokatua: ANTONIO CABEZUELO HENARES

Respoensable civil: DEPARTAMENTO DE INTERIOR GOBIERNO VASCO

Pocurador/a: AMALIA ROSA SAENZ MARTIN

Abogado/a: JUAN PEDRO CAÑAS SÁNCHEZ

ARGAZKI PRESS S L en calidad de Acusador particular, Evelio en calidad de Acusador particular

Abogado/a / Abokatua: PEDRO MARIA LANDA FERNANDEZ, Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ORTEGA PEÑA Procurador/a / Prokuradorea: ROSA ALDAY MENDIZABAL, Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN APALATEGUI CARASA

SENTENCIA Nº 103/2014

ILMOS. SRES.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ

D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 610/12 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao en la que figura como acusado D. Benigno , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Barakaldo el NUM001 /1965, hijo de Luciano y Rosaura , representado por el Procurador D. Alberto Arenaza Artabe y defendido por el Letrado D. Antonio Cabezuelo Henares; como responsable civil el Departamento de Interior del Gobierno Vasco, representado por la Procuradora Dª. Amalia Rosa Sáenz Martín y defendido por el Letrado D. Juan Pedro Cañas Sánchez; como Acusación Particular D. Evelio , representado por el Procurador D. Germán Apalategui Carasa y Letrada Irene Correas Vivas en sustitución de su compañero Juan Luis Ortega Peña, y Argazki Press S.L representado por la Procuradora Dª Rosa Alday Mendizabal y Letrado Pedro María Landa Fernández. El Ministerio Fiscal comparece representado por Dª Judith Arcillares.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de las denuncias presentadas por Evelio y por la mercantil Argazki Press S.L., se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Benigno , remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 20 de Junio de 2014.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el día 25 de Noviembre de 2014 y finalizando las mismas el 26 de noviembre de 2014.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1º en relación con el artículo 148.1º del Código Penal y un delito de daños del artículo 263 del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor a Benigno sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Asimismo, solicitó que se le imponga por el delito de lesiones la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de daños la pena de multa de 12 meses, con cuota diaria de 12 euros y aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicitó que se condene al acusado a indemnizar a Evelio en la cantidad de 12.700 euros (5.700 euros por los días de baja y 7.000 secuelas) y a Argazki Press S.L. en cantidad de 1.732,70 euros por la cámara dañada (906,39 euros reparación de elementos y 826,31 euros reposición de helicoidal), debiendo responder de dichas cantidades subsidiariamente el Departamento de Interior del Gobierno Vasco, de conformidad con el artículo 576 de la LEC .

CUARTO.-La representación procesal de Evelio , acusación particular, calificó los hechos constitutivos de un delito de lesiones, establecido en el artículo 147.1 del Código Penal , considerando al acusado autor directo del tipo descrito, solicitando que se le imponga la pena de doce meses de prisión, con expresa imposición de costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que se condene al acusado a indemizar a Evelio en la cantidad de 27.000 euros por los daños sufridos.

Por la representación procesal de Argazki Press S.L., acusación particular, se calificaron los hechos, en lo referente a la acusación mantenida por su parte, como constitutivos de un delito de daños del artículo 263 del Código Penal , considerando autor de los mismos al acusado y solicitando que se le imponga la pena de 15 meses de multa a razón de 15 euros diarios, y al abono de las costas incluidas las de la acusación. En concepto de responsabilidad civil solicitó que se condene al acusado a indemizar a la mercantil Argazki Press S.L. en la cantidad de 1.732,70 euros, debiendo responder subsidiariamente del pago de dicha cantidad la Conserjería de Interior del Gobierno Vasco.

QUINTO.- La defensa del acusado, Benigno , se mostró disconforme con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares e interesó la no imposición de pena alguna al no existir autoría de ningún tipo delictivo, solicitando la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Por la representación procesal de la responsable civil, la Comunida Autónoma del Pais Vasco, se solicitó la libre absolución de la misma, solicitando que no se efectúe pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil, al no concurrir responsabilidad criminal del acusado por no haber perpetrado el mismo ningún hecho delictivo.

Sobre las 20:25 horas del día 7 de febrero de 2012, con ocasión del partido de fútbol que se iba a disputar en la localidad de Bilbao entre el equipo de la ciudad y el 'Mirandés', correpondiente a la Copa del Rey, se estableció un dispositivo de seguridad para la protección del Athletic Club en su traslado desde el Hotel Meliá hasta el estadio de San Mamés integrado por dos furgonetas de la Ertzaintza; una vez que ambas, acompañando al autobús que trasladaba a los jugadores, se encontraban en la calle Lehendakari Leizaola, a la altura del Palacio Euskalduna, como consecuencia de unos incidentes provocados por un grupo de personas que se hallaban en el lugar, en una de las ocasiones que se vieron obligadas a detenerse y salir al exterior para poner fin a aquellos, en la ejecución de la orden del jefe de la Unidad, agente primero número NUM002 , de realizar una burbuja de seguridad con indicación de la utilización del bastón policial, el ahora acusado, Agente nº NUM003 , Benigno , mayor de edad, nacido el NUM001 /1965 con D.N.I. número NUM000 y sin antecedentes penales, perteneciente a la Brigada Móvil que viajaba en la furgoneta NUM004 , tras salir al exterior y sin que obedeciera a una concreta situación de necesidad de protección de personas o bienes, haciendo uso del bastón policial, le propinó un golpe en la mano derecha al fotógrafo Evelio , que cubría el acontecimiento para el periódico 'El Mundo', edición del País Vasco y que en este momento se encontraba con la cámara fotográfica a la altura del pecho sin actitud de hacer uso de ella, impactándole en el dedo índice el cual tenía situado, en posición habitual, sobre el disparador de la misma. Acto seguido, se dirigió a Ezequiel , fotógrafo de la Agencia Argazki Press S.L., que se hallaba próximo y que momentos antes, después de presenciar el hecho anterior, había realizado alguna fotografía, y le propinó un golpe con el bastón en la cámara que portaba cayendo al suelo.

A consecuencia de ello:

Evelio sufrió lesiones consistentes en fractura abierta intraarticular base de la falange proximal del 2º dedo de la mano derecha, sección parcial de extensor del 2º dedo de la mano derecha; que además de una primera asistencia facultativa precisaron de tratamiento médico y rehabilitador, siendo necesario un período de curación de 94 días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales (dos de ingreso hospitalario). Asimismo le quedaron como secuelas cicatriz longitudinal, irregular de 5 cm en el dorso 2º dedo de la mano derecha, cicatriz transversal, irregular, de 2 cm en el dorso del 2º dedo de la mano derecha, 2º dedo de la mano derecha engrosado, tornillo de fijación de en 2º dedo de la mano derecha, limitación del movimiento en artículación interfalángica proximal de 2º dedo de la mano derecha, y en artículación interfalángica distal de 2º dedo de la mano derecha.

El equipo fotográfico que portaba Ezequiel , perteneciente a 'Argazki Press S.L.' resultó con desperfectos cuya reparación fue valorada pericialmente en la cantidad de 805,82 euros, por reposición de helicoidal de objetivo, y de 906,39 euros, por reposición o reparación de elementos de la cámara Nikon D3.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones dolosas, con utilización de medio peligroso, en grado de consumación tipificado en los arts. 147.1 y 148 .1 del Código Penal y un delito de daños dolosos, tipificado en el art. 263 CP , de los que es responsable como autor el acusado D. Benigno , art. 28 CP .

El delito doloso de lesiones está integrado por los siguientes elementos típicos:.

1.-La acción requiere una manifestación de voluntad (o ausencia de ella, existiendo obligación específica de realizarla), de carácter físico o no, que, a través de cualquier medio procedimiento, directo o indirecto, material o psíquico, produzca un resultado consistente en un menoscabo o daño en la integridad corporal o salud física o mental de una persona, que ha de requerir objetivamente, para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, entendido como todo procedimiento necesario para la curación, distinto y ulterior a aquella, que ha de realizar un titulado en medicina.

2.-El tipo subjetivo, demanda el llamado 'ánimus laedendi', entendido como el conocimiento y la voluntad de causar, a través de la acción, un menoscabo o daño a la integridad corporal, salud física o psíquica del sujeto pasivo, en definitiva el dolo de lesionar, que debe deducirse de los actos externos y de las circunstancias concurrentes coetáneas simultáneas y posteriores y que engloba tanto el dolo directo como el eventual

3.-Entre la acción y el resultado debe existir una relación de causalidad física, la cual se interrumpe en los supuestos de intervención dolosa o culposa de un tercero o en caso de que sobrevenga un hecho posterior y accidental que desencadene la lesión; asimismo debe existir una relación de imputación objetiva.

El delito de daños está integrado por un elemento objetivo, la producción de un menoscabo, destrucción o deterioro de un elemento patrimonial ajeno con alteracion de su estructura o sustancia, (que exceda de 400 euros, ya que si no constituye una falta) y un elemento subjetivo, descartado el ánimo de apropiación, el conocimiento y voluntad de producir o causar el elemento objetivo.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La valoración del conjunto de medios de prueba practicados en el juicio oral, conforme a los principios de concentración, inmediación, publicidad y oralidad, permite a la sala tener por acreditados todos los elementos de los precedentes tipos delictivos, con desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, art. 24.2 CE .

Declaración del perjudicado

Respecto a los requisitos que el Tribunal Supremo ha establecido para apreciar la declaración de la víctima de un delito (entre otras, STS 197/2005, 15 febrero ), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la STA de 19 de febrero de 2000 son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio,basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» STS de 18 de junio de 1998 .

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

A partir de lo expuesto consideramos que la declaración del perjudicado cumple completamente con estos requisitos, ya que no consta que conociera con anterioridad a estos hechos al acusado, ejerce legítimamente la acusación particular, su declaración ha sido mantenida en todo momento y aparece corroborada por diversas y múltiples pruebas adicionales. Así declara que una vez que la furgoneta de la brigada móvil de la PAV unidad ... quedó atrapada en la zona de jardineras y bolardos cercana al palacio Euskalduna, tras algunos incidentes que no puede precisar ya que se acercaba andando hacia el lugar, cuando ya había ganado la calzada, los agentes de la misma sin razón alguna, bajaron de la misma varios agentes, unos cinco aproximadamente, y uno de ellos sin indicación alguna se dirigió hacia él teniendo la mano sujetando su cámara fotográfica en la mano derecha y le propinó un golpe con la porra de madera que le alcanzó dicha mano sufriendo rotura de un dedo de la misma, poco después el mismo agente se dirigió hacia otro fotógrafo que se encontraba en el lugar y le propinó un porrazo en su mano provocando la caída de su equipo fotográfico. Y lo mismo cabe decir de la declaración testifical de Ezequiel , fotógrafo de ARGAZKI PRESS, que declara en sentido muy similar al anterior, que recibió el segundo de los porrazos, si bien no resultó lesionado ya que el efecto del mismo impactó especialmente en la cámara fotográfica que sujetaba, tras haber realizado precisamente una fotografía del momento posterior a la agresión recibida por Evelio .

TERCERO. PLANO OBJETIVO DE LOS HECHOS

Los letrados del acusado y del Gobierno Vasco, responsable civil subsidiario, no discuten y así se infiere de las declaraciones testificales de los perjudicados directos Evelio y Ezequiel , y resto de testigos que el día 7 de febrero de 2012, con ocasión del encuentro de fútbol de copa entre el Mirandés y el Athletic, se estableció un dispositivo de seguridad para proteger al autobús del ACB en el trayecto comprendido entre el hotel Meliá hasta el estadio de San Mamés, integrado por dos furgonetas de la PAV. Debido al gentío estas dos furgonetas quedaron separadas del autobús, a consecuencia de la existencia de diversos incidentes provocadas por una minoría de personas que se encontraban en las inmediaciones del palacio Euskalduna, por orden del jefe de la unidad, agente primero num. NUM002 , los agentes integrantes de ambas furgonetas tuvieron que salir de las mismas a fin de realizar una burbuja de seguridad en torno a aquellas poniendo fin a los incidentes, con utilización del bastón policial en caso de que fuera necesario.

Durante una de dichas actuaciones, en las cercanías del citado palacio, uno de los agentes que integraban la furgoneta NUM004 , brigada móvil, utilizó el bastón reglamentario propinando, en primer lugar, un porrazo de costado al fotógrafo del periódico el MUNDO Evelio , que estaba con la cámara fotográfica a la altura del pecho, con el dedo índice situado sobre el disparador de la misma, alcanzándole en el mismo.

(Como consecuencia, tal y como se desprende de la documental médica e informe médico forense obrantes a los folios 2, 9-10 y 109 respectivamente, Evelio sufrió lesiones consistentes en fractura abierta intraarticular base de la falange proximal del 2º dedo de la mano derecha, sección parcial de extensor del 2º dedo de la mano derecha; que además de una primera asistencia facultativa precisaron de tratamiento médico y rehabilitador, siendo necesario un periodo de curación de 94 días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales (dos de ingreso hospitalario). Asimismo le quedaron como secuelas cicatriz longitudinal, irregular de 5 cm en el dorso 2º dedo de la mano derecha, cicatriz transversal, irregular, de 2 cm en el dorso del 2º dedo de la mano derecha, 2º dedo de la mano derecha engrosado, tornillo de fijación de en 2º dedo de la mano derecha, limitación del movimiento en articulación interfalángica proximal de 2º dedo de la mano derecha, y en articulación interfalángica distal de 2º dedo de la mano derecha.)

Seguidamente el mismo agente, al observar a Ezequiel , fotógrafo de la agencia 'ARGAZKI PRESS', que estaba cerca, realizar una fotografía, se dirigió hacia él y le propinó con la porra un golpe en la cámara, cayendo ésta al suelo, resultando con daños cuya reparación según facturas no discutidas, obrantes a los folios 167-168, confirmadas por informe de tasación pericial, obrante a los folios 210-211, ascienden a 805,82 euros, helicoidal del objetivo y 906,39, reposición de elementos de la cámara nikon D3.

CUARTO. PLANO SUBJETIVO.- AUTORÍA

A) -A partir de las fotografías obrantes a los folios 12, 13 y 13 bis, ratificadas por los profesionales que las realizaron, dos de ellos los perjudicados directos, y el testigo imparcial Maximino , que no han sido impugnadas por la defensa del acusado y del responsable civil subsidiario, contamos con un elemento objetivo de primer órden que nos permite, no sólo aclarar, en gran medida lo acontecido en el plano objetivo, sino también en el plano subjetivo, y además la apreciable veracidad y credibilidad de las declaraciones de éstos testigos.

Así la fotografía obrante al folio 12, tomada por Ezequiel , tal y como ha reconocido, que lógicamente no aparece en ella, refleja a varios agentes, cuatro en concreto, de la brigada móvil, sin blandir ninguno de ellos el bastón, caminando en dirección hacia la furgoneta, y hacia la izquierda, de hecho uno de ellos, sin casco está de pie al lado de la puerta del conductor, el situado más a la izquierda tiene agarrada la porra que está orientada hacia el suelo, que se encuentra en la calzada; aparece a la derecha el perjudicado Evelio , que se ha reconocido, sosteniendo la cámara fotográfica en la mano izquierda, y con el brazo y la mano derecha, ya lesionada y la cabeza, apuntando en dirección hacia el agente que está en el centro de la imágen de cara frente a la cámara, en clara actitud y disposición corporal demostrativa de estar a punto de utilizar el bastón reglamentario: está mirando hacia adelante, blandiendo la porra que está en posición vertical oblícua, levemente tendida hacia detrás, con las piernas, derecha inclinada hacia la derecha y la izquierda hacia la izquierda pero hacia dentro, con la rodilla flexionada, impulsándose hacia adelante; en la fotografía cronológicamente siguiente, la num. 13, en la que aparece Ezequiel , que se reconoce de espaldas en el centro de la misma, tomada por Maximino , es coincidente en gran medida con la anterior, ( si bien aparece un señor mayor con forro polar rojo a la izquierda), de nuevo vemos al mismo agente frente a la cámara en disposición de ir a utilizar la porra; la inmediatamente posterior toma que aparece al folio 13 bis, que fue realizada por Maximino , es muy similar a la anterior si bien al contar con mayor amplitud de campo permite apreciar, además de a los cinco agentes anteriores a otros dos en el lado izquierdo, en la zona de hierba.

En todo caso los tres testigos indicados no tienen ninguna duda en reconocer al agente que aparece con la porra en dirección hacia adelante, como el autor de los porrazos recibidos respectivamente por Evelio y por Ezequiel , y Maximino añade que tuvo que irse corriendo porque tras oír pronunciar a alguien , cree que el agente indicado 'quien ha sido' vió a dicho agente dirigirse hacia él por lo que se fue corriendo para evitar recibir un porrazo. Los tres testigos no son capaces de identificar al acusado como el que aparece en las fotos, ya que en ellas está con verduguillo que únicamente deja ver la zona de los ojos y parte de la nariz.

El acusado tampoco se reconoce en dichas fotografías, no es capaz de indicar quién de los agentes retratados pudiera ser o dónde pudiera estar, de hecho no reconoce siquiera la furgoneta como la que en la que viajaba; el mando cabo primero num. NUM005 tampoco es capaz, al igual que el resto de agentes que han declarado en juicio, lo cual resulta un tanto extraño no sólo porque actuan por binomios desde hace muchos años lo que favorece su identificación, sino porque dada la ubicación de la furgoneta y las escasas personas que aparecen en la misma no debiera ser muy difícil recordar cual de ellos utilizó o no la porra en dirección hacia el fotógrafo calvo que aparece en dos de aquellas .

No compartimos las reticencias del letrado del acusado hacia estos testigos:

-Respecto a Maximino porque declarara que vio la agresión hacia Ezequiel y no vio la anterior hacia Evelio , ya que ya ha explicado que él llegaba andando hacia el lugar desde el hotel Meliá mientras el convoy iba a mayor velocidad y unicamente vio la segunda.

-Respecto a la declaración reproducida en juicio conforme al art. 730 LECRIM , por encontrarse enferma, de la testigo Josefina , a los folios 207 a 209, que confirma, en gran medida, las testificales de los tres fotógrafos, sobre lo acontecido, y que señala que vio primero la agresión a uno de los fotógrafos al que seguidamente se le cayó una parte del equipo y a continuación se dirigió a otro de los fotógrafos y también le dio, con exhibición de las fotografías de los folios 12 y ss se corresponden con el lugar de los hechos y las personas que estaban en el lugar y que el varón que aparece en el ángulo superior derecho sería el fotógrafo lesionado, de modo que teniendo en cuenta que la testigo reconoció encontrarse a cierta distancia del lugar, el hecho de que pudiera interpretarse que viera en primer lugar la agresión hacia Ezequiel , es a la luz de la concatenación lógica de fotos que ella misma reconoció y las testificales directas de quienes han acudido a juicio un error de apreciación.

-Que en el periódico EL MUNDO al día siguiente apareciera una noticia sin firma o autor reconocido, en la que consta que fue el primer agente que descendió de la furgoneta (cosa imposible en el agente acusado que por su ubicación en la misma, asiento trasero izquierdo, pues deben bajar antes los que le preceden) quien agredió al fotógrafo Evelio , al folio 11, en absoluto puede considerarse prueba ya que no consta su autor, no cita fuente alguna y, como bien se señala por la actora civil, para tener alguna relevancia debió de haberse propuesto como testigo al autor desconocido de la misma, cosa que no se ha hecho.

B)-PRUEBA INDICIARIA

En todo caso contamos con elementos que permiten, de modo indiciario pero incontestable, determinar que este agente es el acusado.

En este sentido y de acuerdo con la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos señalar como requisitos que debe reunir la prueba indiciaria,a estos efectos, los siguientes:

1)- Los hechos integrantes de los indicios han de estar suficientemente demostrados en la causa a través de una prueba legítima, practicada con todas las garantías procesales, y directa, descartando las simples hipótesis o posibilidades.

2)- El indicio no puede ser aislado sino plural, debiendo darse en concurso con otros, radicando en la relación o afinidad significativa existente entre ellos, su fuerza probatoria.

3)- Entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaria debe existir, pues, conexión o armonía relevante, a fin de que la convicción del jugador se forme carente de toda duda razonable.

4)- Tales datos o elementos indiciarios han de guardar una relación directa y material con la acción delictiva y el sujeto.

5)- Debe explicarse por el jugador el razonamiento lógico y deductivo en virtud del cual partiendo de los indicios probados se llega a una conclusión de culpabilidad; también la jurisprudencia constitucional ha insistido en la necesidad del cumplimiento de todos estos requisitos.

Partiendo estas premisas se ha señalado que la irrazonabilidad en la apreciación de la prueba indiciaria puede producirse, tanto por la falta de lógica de coherencia de la inferencia, como por su carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado, constatándose una vulneración del derecho la presunción de inocencia cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal plurabilidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( sentencia del T.C. de 28 de junio de 1999 ).

Los indicios positivos y negativos en orden a extraer la conclusión de que el que aparece en dichas fotografías es el acusado son los siguientes:

1)- El informe dirigido, al día siguiente de los hechos, por el agente primero num. 6446, que era responsable de las dos furgonetas y que viajaba en la misma que el acusado, la unidad num. NUM004 , al jefe de la unidad de la brigada móvil, que, a primera hora de dicho día, tras reunión en la que se analizaron los incidentes del día anterior, solicitó al mando un informe por escrito; obrante a los folios 21-22, ratificado, tanto en instrucción, en la que declaró que vio personalmente cómo el agente que identificó como el autor de los hechos denunciados, como en el juicio oral, y cuyo epígrafe es 'INCIDENTES DURANTE EL PARTIDO ATHLETIC-MIRANDES', del que procede destacar los tres últimos párrafos:

'En ese periodo de tiempo los integrantes de su escuadra se tuvieron que bajar de los vehículos oficiales hasta en tres ocasiones, debido a que parte de la hinchada ocupaba la calzada impidiendo el paso al convoy que trasladaba al equipo del Athletic, teniendo que utilizar las defensas de madera debido a que se produjeron lanzamientos de objetos contra los agentes resultando el debajo firmante contusionado en un hombro por uno de esos objetos.

En la segunda bajada de los vehículos a la altura del Palacio de congresos Euskalduna, el que suscribe observó al agente NUM003 arremetiendo contra un fotógrafo de prensa, cogiéndole la cámara y tirándosela al suelo. Posteriormente otro fotógrafo se dirigió al agente 1º indicándole que había sido agredido por un agente y mostrándole la mano ensangrentada.

A la finalización del servicio, una vez llegados a base el abajo firmante se dirigió al agente NUM003 recriminándole su actitud en dicha actuaciónpor entender que no se ajusta a los estandares de actuación de la unidad'.

A partir de lo expuesto existen múltiples elementos probáticos de los que se infiere, sin duda, que con dicho informe se esta refiriendo a los dos incidentes acontecidos con los dos perjudicados en esta causa y no a ningún otro, del que no existe absolutamente ninguna vía de acreditación fiable, fuera de las declaraciones escasamente consistentes de los agentes.

1)- En contra de lo indicado por éstos últimos, las fotografías del incidente ya comentadas son ilustrativas, ya que no reflejan más que la furgoneta en que viajaba el acusado y el mando antecitado (ninguno de los cuales es capaz de indicar dónde se encontraba la otra furgoneta en esos momentos), y reflejan claramente que la furgoneta se encuentra sobre la calzada en dirección hacia la plaza Sagrado Corazón muy cerca de la misma, es decir teniendo expedita la vía, sin discutir sobre éste punto la manifestación de algunos de los agentes relativas a que desde el lado del parque les lanzaron diversos objetos, no se aprecia en el suelo objeto alguno y tampoco se han aportado informe o fotografías de daños en la furgoneta policial.

2)-Existen elementos de coincidencia entre lo reflejado en las fotografías y lo indicado en dicho informe que son incuestionables. No hay duda de que el segundo fotógrafo que le muestra la mano ensangrentada al mando es el único lesionado por estos hechos, Evelio y ya se ha explicado que el ataque al fotógrafo Ezequiel se produjo de modo inmediato al anterior.

Aún cuando el acusado y el mando y resto de agentes insisten en que el incidente relatado se produjo en la segunda parada, la ubicación espacial establecida en el informe, altura del palacio Euskalduna, con la que se desprende de las fotos es coincidente.

3)-La gravedad del incidente descrito en el informe antecitado no encaja en absoluto con lo que en juicio pretende hacernos ver el acusado (en la segunda bajada de la furgoneta, ordenada por el agente primero para realizar una burbuja de seguridad alrededor de las furgonetas, se encontró con un varón que llevaba algo en la mano, como se encontraba dentro del perímetro de la burbuja de seguridad le indicó, en dos ocasiones, que se retirara y como no lo hizo le apartó con el brazo izquierdo, no le golpeó con la porra, escuchó ruidos metálicos, quizá fruto de su empujón cayó una cámara al suelo, niega, en contra de lo que dice el mando, que este el mismo día le reprendiera por su actuación) y, en cierta medida, el agente primero que ha intentado dulcificar lo descrito en su informe inicial, al añadir, tanto en instrucción como en el juicio, un dato no reflejado en el informe, que resulta muy relevante, cual es que como el fotógrafo no quería salir del perímetro de seguridad con el que discutió le dió un empujón con la mano izquierda y que después se le cayó su cámara.

4)-¿Dónde se encuentra este fotógrafo distinto de los que comparecieron en sala y que fueron expresamente rechazados como ninguno del que tuvo el incidente con el acusado? Partamos de que el propio agente primero ratifica e identifíca a Evelio como la persona que después de el incidente relatado le dice que ha sido agredido por un agente; ambos agentes ofrecen una descripción, bajo, de complexión normal, tenía pelo, que no encajan con Evelio o Ezequiel . No consta identificación en el lugar de otra persona como consecuencia de todos los hechos de este día. No consta ninguna otra denuncia de otro fotógrafo por daños en su cámara o lesiones que los que integran los hechos objeto de enjuciciamiento.

La incoherencia del mando es manifiesta, pues si, como pretende, la persona empujada desobedeció por dos veces la indicación de un agente uniformado de la brigada móvil de servicio y delimitando un perímetro de protección ante el lanzamiento de objetos, para que saliera del mismo, el empujón que propina el agente con el brazo para que salga del mismo no sólo constituiría un supuesto de legítima defensa sino de ejercicio legítimo y racional de su cargo de agente, por lo que, en ningún caso, hubiera merecido una recriminación profesional ante una actuación que devenía, en las concretas circunstancias, inevitable y lógica (obsérvese que las órdenes del mando fueron que utilizaran la porra si fuera necesaria para delimitar el perímetro o burbuja de seguridad, porra que según el mando el acusado no utilizó) y, menos aún la remisión de un informe recriminatorio basado en una actuación desproporcionada, por cierto que a nadie más recriminó su actuación profesional por los hechos de ese día.

En definitiva los elementos objetivos que se desprenden del primer informe sobre la actuación del agente encajan con la recriminación profesional realizada y con la gravedad de los hechos denunciados, que no tienen tacha de duda con otros similares aún más leves, además existe un elemento de conexión espacio-temporal cercana de primer orden, cual es que después del hecho imputado por el mando al acusado, el perjudicado Evelio le reclama que ha sido agredido por un agente.

En consecuencia si partimos de que las agresiones por parte del mismo agente hacia los dos perjudicados se produjeron de modo seguido y continuado en el lugar que reflejan las fotografías ya citadas, en las cuales ya el primer agredido está recriminando a los agentes su actuación, que el agente primero fue receptor de dicha queja tras la extralimitación del acusado, que motivó una recriminación ese mismo día y el informe a efectos disciplinarios a la mañana siguiente, identificando a aquél como el autor de una agresión a un fotógrafo, (actuación inverosimil de ser cierto que el acusado expulsó con un empujón a una persona que no quería salir de la burbuja de seguridad) no existiendo absolutamente ningún dato, indicio o testimonio de referencia, en las actuaciones, noticias de medios de comunicación, etc, de que hubiera otro fotógrafo agredido distinto a los ya reflejados, la única conclusión racional conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia es que el agente, que, sin necesidad alguna, utilizó la porra para agredir a Evelio causándole lesiones y a Ezequiel causando la caída de la cámara que portaba y los daños de la misma, fue, sin duda, el acusado.

QUINTO.-De ambos delitos el acusado Benigno es autor directo, por haber desplegado las acciones constitutivas de los mismos, de modo voluntario e intencionado, art. 28 CP , con asunción de los resultados que se pudieran causar y que surgen naturalmente del devenir de sus acciones; el grado de desarrollo que corresponde a los mismos es el de consumación por haberse alcanzado en ambos el resultado delictivo, tanto el quebranto de la integridad física que requiere tratamiento médico, como daños cuya reparación superan los 400 euros, art. 15 CP .

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.-En la determinación de la pena, por el delito de lesiones, partiendo de la inexistencia de circunstancias modificativas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª CP , pudiendo movernos en toda la extensión de la pena atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, en relación a la pena abstracta del artículo 148.1/ 147 CP , pena de prisión de dos a cinco años, se impondrá en el mínimo de dos años, atendiendo a la ausencia de otros elementos distintos a los ya valorados en los tipos impuestos para elevar la misma, así como inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo por el mismo período, ( artículo 56 del código penal ).

Respecto del delito de daños, atendiendo a su escasa cuantía y a que la víctima es una sociedad editorial, sin aparentes dificultades económicas, por las mismas consideraciones precedentes, impondremos la pena mínima establecida en el tipo del art. 263 CP , seis meses de multa, que valorando la solvencia del acusado, se impondrá en la cuota día de 12 euros, con aplicación del art. 53 CP en caso de impago.

OCTAVO .-En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito de lesiones ( art. 109 , 113 y ss. del CP ), teniendo como referencia las cuantías del baremo del año 2012 de la Ley 30/95, sobre accidentes de tráfico, el responsable penal indemnizará al perjudicado en las cantidades y conceptos siguientes:

- por los 2 días de hospitalización, a razón de 70 euros por día,140 euros.

- por los restantes 92 días de incapacidad temporal, a razón de 60 euros por día, 5.520 euros.

- por secuelas cicatriciales, cicatriz longitudinal, irregular de 5 cm en el dorso 2º dedo de la mano derecha, cicatriz transversal, irregular, de 2 cm en el dorso del 2º dedo de la mano derecha, 2º dedo de la mano derecha engrosado,valorando su ubicación, en el dedo indice de la mano derecha, y su engrosamiento, dimensiones y edad del perjudicado, 50 años, procede otorgarle la cantidad de 3.000 euros.

- por las secuelas funcionales: 1- tornillo de fijación en el 2º dedo de la mano derecha y 2- limitación del movimiento en la articulación interfalángica proximal del mismo y de la articulación interfalángica distal del mismo; atendiendo a su condición de fotógrafo profesional y las limitaciones que supone al reducir la funcionalidad del dedo con el que se acciona y dispara la cámara fotográfica, consideramos ajustada la cantidad de 10.000 euros; más intereses del art. 576 de la LEC .

Por el delito de daños, indemnizará a ARGAZKI PRESS SL en la cuantía reclamada de 1.732,70 euros, correspondientes a 805,82 euros por reposición del helicoidal del objetivo y 906,39 euros por reposición de elementos de la cámara Nikon D3, acreditados por facturas y tasación pericial, no discutidas, a los folios 167 -168 y 210-211, respectivamente.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 121 CP procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Gobierno Vasco, Departamento de Interior, respecto de los daños causados por el penado, en sus funciones de agente de la autoridad y en el ejercicio de la misma.

SÉPTIMO.-Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr ., incluidas las de la acusación particular, por no constar temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Benigno como autor responsable de un delito de lesiones con medio peligroso del art. 147.1/148.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Indemnizará a Evelio en 15.660 euros más los intereses legales del art. 576 de la LEC ; declarándose la responsabilidad civil directa del Departamento de Interior del Gobierno Vasco.

Como autor de un delito de daños, tipificado en el artículo 263 del C.P ., le condenamos a la pena de multa de 6 meses a razón de 9 euros/día con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago.

Indemnizará a Argazki Press S.L. en la cuantía reclamada de 1.732,70 euros más los intereses legales del art. 576 de la LEC ; declarándose la responsabilidad civil directa del Departamento de Interior del Gobierno Vasco.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.