Sentencia Penal Nº 103/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 64/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 64/2015

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 83/2014 del

Juzgado de Instrucción núm. UNO de Granada.

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 103/2015

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:En la ciudad de Granada, a quince

Magistrados de febrero de dos mil dieciséis.-

D. José Requena Paredes.- Presidente-

Dª. Aurora González Niño.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

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La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 64/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 83/2014 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Granada, seguida por supuesto delito de estafa contra el acusado Antonio , nacido en Peligros (Granada) el día NUM000 de 1.967, hijo de Fausto y Loreto , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Peligros (Granada) c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª Isabel Fuentes Jiménez y defendido por la Letrado Dª. Inmaculada Castillo Jiménez, que actúa en sustitución de Dª Cristina Carmen González Ortega; ejercen la acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Segismundo , representado por la Procuradora Dª María Luisa Labella Medina y defendido por el Letrado D. Marcos Alcalde Solís. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 9 de febrero de 2.016 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de estafa contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada previsto y penado en el art. 250,1,1ª del CP , del que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de veinte meses con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al pago de las costas causadas, y a que indemnice a Segismundo con la cantidad de 50.000 euros.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada previsto y penado en el art. 250,1 , 4 º y 6º del CP , del que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a la pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de veinticuatro meses con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al pago de las costas causadas, y a que indemnice a Segismundo con la cantidad de 50.000 euros, más los intereses legales.

CUARTO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que mediante escritura pública de 6 de octubre de 2005 se constituyó la entidad Promociones Fergón S.L.. Su legal representante, mediante escritura de poder de fecha 3 de noviembre de 2.005, confirió al aquí acusado Antonio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, amplios poderes de representación de la citada mercantil relacionados con su objeto social, la construcción y promoción inmobiliaria.

En tal condición, Antonio contactó con Segismundo , quien era propietario de la finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad de Granada nº 6, correspondiente a una finca urbana sita en la CALLE000 nº NUM005 de la granadina localidad de La Zubia.

Con fecha 8 de agosto de 2.006se convino entre ambos un contrato de permuta por el que el propietario Sr. Segismundo transmitía la citada finca a cambio de un piso de dos dormitorios y una cochera de la edificación a realizar por parte de Fergón S.L., además de la cantidad de 6.000 euros, de los cuales en ese acto se abonaron 3.000 euros, quedando pendientes los otros 3.000 para el momento de la formalización de la escritura de transmisión de la vivienda futura. En ese contrato de reserva y permutase convino que la futura entrega de la vivienda se hará libre de cargas y gravámenes.

Pasados unos meses, y en concreto en febrero de 2.007 el acusado, a sabiendas de que no podría cumplir su prestación, convenció al Sr. Segismundo para realizar un negocio jurídico distinto en relación con la referida finca, en concreto un contrato de compraventa del solar, por precio de 50.000 euros, aunque le explicó que en realidad mantenían la intención de llevar adelante la permuta inicialmente convenida.

No obstante, aunque en el contrato privado de compraventa, firmado solo por el acusado, con fecha 15 de febrero de 2.007,se afirmaba que Fergón S.L. era propietaria de un bloque de pisos en la CALLE000 , uno de los cuales se vendía al Sr. Segismundo , ningún acto constructivo se había iniciado en la finca por parte de Fergón S.L., pues tan solo se solicitó una licencia de obra, posteriormente caducada por falta de pago de la tasa por parte de Fergón S.L.

Finalmente, con fecha 19 de febrero de 2.007, el Sr. Segismundo vendió al acusado, en representación de Fergón S.L. como parte compradora, la referida finca registral nº NUM004 al ser convencido por el acusado de que, dado que su intención era permutar el solar por una vivienda más una cochera, el acusado le entregaría dos pagarés por importe de 50.000 euros que posteriormente el Sr. Segismundo , una vez firmada la escritura, debía devolver al acusado, como así hizo a la salida de la notaría. En ese momento el Sr. Segismundo recibió del acusado tan solo la suma de 3.000 €.

De este modo el acusado logró el traspaso patrimonial del solar del Sr. Segismundo , sin posteriormente entregar a éste Sr. Segismundo la vivienda y cochera objeto de la permuta que pretendía destinar a su vivienda habitual, pues la única actuación realizada por el acusado consistió en agregar la finca del Sr. Segismundo a otra colindante y sobre la resultante constituir una hipoteca por importe de 76.039 euros, que no ha destinado a realizar acto de edificación alguno. Además de la hipoteca citada, sobre la finca constan dos embargos.

La finca del Sr. Segismundo ha sido tasada en la cantidad de 50.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación de los hechos. Cuestión previa de prescripción

Los hechos que han sido declarados probados de forma expresa son constitutivos de un delito de estafa cualificada o agravada por recaer sobre vivienda, previsto y penado en el art. 250,1,1ª del CP . No estimamos concurrentes, en cambio, las otras agravaciones específicas de la estafa que se invocan por la acusación particular, como son la de especial gravedad por la situación del perjudicado o la de abuso de relaciones personales.

La defensa del acusado, al inicio de la vista y al amparo de lo dispuesto en el art. 786,2 LCEr, ha planteado como cuestión previa la de prescripción del posible delito imputado a su patrocinado. En su planteamiento, de existir delito (lo que también la defensa somete a controversia), no sería de estafa cualificada por alguna de las agravantes del art. 250,1 del CP , sino de estafa básica del art. 248 CP , y dada la fecha de su supuesta comisión, a saber, la de la escritura pública de 19 de febrero de 2.007, y el plazo prescriptivo que entonces (antes de la reforma de la L.O. 5/2010, de 22 de junio) tenía dicho delito, de tres años, la infracción habría prescrito. Para la defensa, no concurre la agravación del número primero, invocada por el Ministerio Fiscal, pues la propiedad transmitida por el denunciante, la casa sita en la CALLE000 nº NUM005 de La Zubia (Granada) no era su vivienda habitual, pues en todos los documentos obrantes en autos figura como domicilio del querellante Sr. Segismundo la C/ DIRECCION001 nº NUM006 de dicha localidad. En segundo lugar, en cuanto a las agravantes invocadas por la acusación particular de abuso de credibilidad empresarial y de especial gravedad por la situación provocada al perjudicado, sostiene la defensa que ninguna de las dos puede apreciarse. En cuanto a la primera, el propio Sr. Segismundo admite que se han visto pocas veces y que no se conocían previamente. En cuanto a la segunda, nada se ha acreditado en relación a una supuesta situación de grave precariedad del querellante a consecuencia de estos hechos.

Así planteada la cuestión y dado que su abordaje resulta inseparable de la calificación del hecho, en concreto de la naturaleza, cualificada o no, del delito de estafa, anticipemos ya y por lo que se dirá, que para esta Sala los hechos enjuiciados no son constitutivos de un delito de estafa básica, sino que lo son en su modalidad agravada del art. 250,1,1ª, por recaer sobre vivienda, de manera que la penalidad establecida para dicha infracción, tanto antes como después de la reforma de la L.O. 5/2010 citada, determina que el delito no puede considerarse prescrito conforme a la normativa vigente en el momento de los hechos y que fue modificada por dicha L.O. 5/2010, que ha suprimido los supuestos de plazo de tres años de prescripción del delito, situando como mínimo plazo prescriptivo de las infracciones delictivas en cinco años.

SEGUNDO.- Sobre las circunstancias específicas de agravación de la estafa

Art. 250,1,1ª. Vivienda

A fin de rechazar la cuestión previa de prescripción planteada por la defensa, hemos avanzado en el precedente fundamento que estimamos concurrente la agravación del apartado 1 del número 1 del art. 250 del CP , al recaer o tener por objeto una vivienda.

La STS 368/2015, de 30 de junio , recuerda la doctrina sobre dicho subtipo agravado del art. 250.1.1º. Las SSTS 372/2006 de 31 de marzo y 581/2009 de 2 de junio , sostienen que al tratarse de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), debe realizarse una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

Es claro, dice la STS 605/2014, de 1 de octubre , que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE ), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de ' primera necesidad' o 'de reconocida utilidad social' , esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Insiste en esta doctrina la STS 551/2012, de 27 de junio , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1.1º del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre). En suma, para la aplicación del subtipo agravado requiere esta consolidada jurisprudencia de la Sala Segunda que la vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ).

En nuestro caso, Segismundo vendió su vivienda, y lo que adquiría en virtud del contrato privado de permuta (único que suscribió) y le fue prometido falazmente por el acusado, era una vivienda que pensaba destinar a su domicilio habitual. Así lo ha afirmado en el acto de la vista oral y lo manifestó también en su declaración sumarial (folio 397), a instancia del Ministerio Fiscal y precisamente con alcance en la calificación que a los hechos dio el representante del Ministerio Público (folio 393). Parece de todo punto lógico que así fuese si lo que pretendía el perjudicado era obtener una vivienda nueva, con una cochera, en el bloque que supuestamente se iba a construir por el acusado en el solar resultante de la demolición de su casa y de la colindante. Dicho en términos más simples, se trataba de cambiar su casa unifamiliar antigua (tal y como puede observarse en el folio 389) por un piso nuevo, con una plaza de garaje. Aunque en los contratos y en la escritura pública aparece como su domicilio el sito en DIRECCION001 nº NUM006 de La Zubia, el perjudicado Segismundo ha explicado en el plenario que esa dirección era de una casa propiedad de su padre, a la que se cambió después de la escritura, pero que vivía en la casa que permutó y que ha perdido a consecuencia de los hechos.

Art. 250,1,4ª

No estimamos concurrente esta circunstancia. No aclarado por la acusación particular si al invocarla alude a la cuantía defraudada o a la situación económica en que queda el perjudicado a consecuencia de los hechos, en la vista se hizo referencia más bien a este segundo supuesto, aludiendo a la condición de pensionistadel denunciante. La vivienda ha sido valorada en 50.000 euros, y a pesar de que en la época en que se comete el delito el criterio jurisprudencial para la apreciación de esta agravante se situaba en torno a 36.000 euros, la aplicación retroactiva de la redacción posterior a la citada reforma del CP de la L.O. 5/2010, habría de favorecer al acusado en este particular aspecto. Por lo que concierne a la situación económica del perjudicado, nada se ha acreditado sobre cual fuese antes y después de los hechos, y lo que consta es que, al menos, disponía de otra vivienda, que fue de su padre.

Art. 250,1,6ª

Tampoco la específica agravación de abuso de confianza o de la credibilidad empresarial del autor puede apreciarse, a nuestro entender. La reciente STS 817/2015, de 22 de diciembre , cita la de STS de 17/6/2015, nº 371/15 , en la que se afirmaba que la circunstancia recogida en el apartado 6º del art. 250.1 del Código Penal '... está reservada para aquellos supuestos, ciertamente excepcionales en los que además de quebrantar una confianza generada, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida y estafa, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de la confianza en estos delitos.

En el presente supuesto, autor y víctima no se conocían con anterioridad a estos hechos e incluso apenas tuvieron contactos negociales para alcanzar el acuerdo, inicialmente de permuta y con posterioridad de compraventa del solar, de forma que no se justifica la existencia de una singular mayor confianza o credibilidad que pueda sustentar la apreciación de la agravante.

TERCERO.- Autoría. Valoración de la prueba

Del expresado delito consideramos penalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del CP , al acusado, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos integrantes del mismo, una vez valorado en conciencia el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como la documental obrante en los autos.

Recordemos que según una reiterada jurisprudencia los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos (entre muchas S. 1100/2002 de 13 de junio).

El acusado Sr. Antonio refiere que estaba realizando una obra en un lugar próximo al de la vivienda del Sr. Segismundo y fue éste quien contactó con él (y no al contrario) para ofrecerle la permuta del solar por un piso, una cochera y seis mil euros; afirma que pactaron que le descontaba el IVA y que el Sr. Segismundo se subrogase en la hipoteca de la vivienda que le transmitiese el acusado. Se hizo un primer contrato que denomina provisional(en alusión al que obra al folio 27), porque entonces todavía no estaba hecho el proyecto. Sostiene que si en el notario le compró el solar fue porque ellos (en referencia al Sr. Segismundo y su hijo) plantearon así la operación, y que los dos pagarés solo se hicieron a efectos de poder escriturar, y los recuperó al salir de la notaría porque le fueron entregados por el Sr. Segismundo , quien se quedó con un documento o contrato privado de compraventa como garantía (documento que no obra en los autos, según él, pero que el querellante tendrá en su poder). Relata que en el solar adquirido tan solo hizo la agrupación con otra finca colindante, hizo el proyecto ( unos monillos) y empezó la demolición de la cubierta de la casa colindante. A partir de ese momento le sobrevinieron problemas económicos asociados a la crisis inmobiliaria, le dejaron de pagar obras que estaba realizando para tres entidades bancarias, no pudo atender a sus obligaciones y abandonó la obra. Incluso tuvo que abandonar el país al considerar en peligro su integridad. Dice que de todo ello tuvieron cumplido conocimiento el Sr. Segismundo y su hijo, a los que ofreció otra vivienda, incluso mejor y con la misma hipoteca, pero fue el hijo del Sr. Segismundo el que rechazó tal ofrecimiento y reclamaba la cantidad de 50.000 €. En este precio se valoraba la casa, y era lo que el acusado estaba dispuesto a descontar del precio final de la vivienda que transmitiría, subrogándose el comprador (el Sr. Segismundo ) en la hipoteca por el resto del precio.

Este relato contrasta tanto con las manifestaciones del denunciante Sr. Segismundo como con la realidad contractual que se deriva del examen de los documentos suscritos por las partes, singularmente el inicial contrato de reserva y permutade fecha 8 de agosto de 2.006 (folios 27 a 29 ,Tomo I), así como la escritura pública de compraventa de la casa, o solar, de fecha 19 de febrero de 2.007 (folios 62 a 71), complementado con otro documento previo, firmado solo por el acusado y fechado tan solo cuatro días antes que la escritura pública (folios 53 a 61), consistente en un contrato de compraventade una vivienda y garaje que concretaba su objeto en el piso NUM007 de la futura promoción y la cochera nº NUM002 , y reflejaba el precio total de la vivienda, 50.000 euros más IVA (cláusula Segunda, folio 54). En ningún caso, y en contra de lo que el acusado sostiene en el plenario, se especificaba la existencia de hipoteca, y aparece en blanco la casilla o espacio correspondiente a la cantidad o parte del mismo en que habría de subrogarse el comprador Sr. Segismundo en esa hipoteca que constituyese el acusado (ver folio 54); tan solo se decía que a la firma de dicho contrato el comprador (Sr. Segismundo ), entregaba la suma de 50.000 euros, cantidad coincidente como la que cuatro días después se consignó como precio de la venta del solar realizada por el Sr. Segismundo a favor de Fergón 2005 S.L. (el acusado).

Decimos que dicho contrato privado de compraventa que tan solo firma el acusado es complementario de la escritura porque a través del mismo se evidencia la voluntad engañosa del acusado, quien inicialmente en agosto de 2.006 pacta una permuta de solar por un piso, una cochera y seis mil euros; posteriormente, y a través de dicho documento o contrato privado que sólo él firmó, hace creer al denunciante Sr. Segismundo que en virtud de ese contrato le va a transmitir el piso y cochera futuras aunque manteniendo la inicial voluntad de permutar, si bien para realizar la obra precisa que el solar esté a su nombre y es necesario pactar una compraventa del mismo a favor de su sociedad Fergón 2005 S.L., tal y como se hizo a través de la escritura pública de compraventa de tan solo cuatro días después, 19 de febrero de 2.007, firmándose unos pagarés en concepto de pago de precio por parte de Fergón (el acusado) a favor de Segismundo que no solo no serían nunca cobrados, sino que fueron de inmediato (a la salida de la notaría) restituidos al acusado, pues el Sr. Segismundo , persona de avanzada edad que se ha dedicado al campo y la obray no tiene especiales conocimientos en materia de contratos, siempre actuó creyendo que seguían con la inicial intención de la permuta.

Así las cosas, estimamos que el resultado de la valoración de la prueba que se ha practicado arroja como conclusión que el acusado Antonio empleó engaño bastante sobre el perjudicado a fin de conseguir, casi a coste cero (tan solo abonó 6.000 euros), el inmueble de éste, con el mendaz compromiso de permutarlo por una vivienda nueva (un piso con dos dormitorios y una cochera) que no cumplió. Si examinamos la conducta del acusado, previa y posterior a los hechos, podemos concluir que ha estado presidida por una voluntad inicial de confundir al querellante y de no cumplir con su obligación de construir la vivienda. Así, inicialmente se convino una permuta en documento privado, cuyas condiciones eran diáfanas: se cambiaba el solar por la suma de 6.000 euros más un piso de dos dormitorios y una cochera (folio 28), aunque en alguna de las cláusulas, en concreto la VI, se hacía alusión a que el compradorescrituraría la vivienda a la persona física o jurídica que designe y a que si por alguna circunstancia ajena al comprador no se pudiera llevar a cabo la ejecución de dicho proyecto se resolvería el contrato devolviendo las cantidades entregadas.

Tan solo unos meses después, y pese a ese inicial contrato de permuta, el querellante Sr. Segismundo otorga escritura pública de venta del solar a favor del acusado (de la mencionada sociedad de la que era gerente). Se hace constar en tal instrumento público como precio el de 50.000 euros abonados en sendos pagarés (fotocopiados en la escritura) que no solo no cobró el Sr. Segismundo , sino que inmediatamente devolvió al acusado, quien empleó para ello el ardid de entregarle un contrato privado de compraventa, fechado tan solo cuatro días de la escritura, el 15 de febrero de 2.007 (folios 53 a 61), firmado solo por el acusado y tras hacer creer al Sr. Segismundo que mantenían su inicial pacto de permuta. Así se desprende de que el precio convenido en ese contrato (ver cláusula Segunda, folio 54) fuese de 50.000 euros más IVA, cantidad coincidente con el precio asignado a la finca en la escritura de 19 de febrero, y coincidente también con el importe de los pagarés entregados (y recuperados) por el acusado para el pago del solar. El acusado no llevó a cabo actividad constructiva alguna y poco tiempo después se marchó a la República Dominicana (fue detenido al regresar a España, por un delito contra la Hacienda Pública seguido en otro procedimiento). Nada se convino, como sostiene el acusado, sobre que en realidad el negocio consistiese en una compraventa futura en la que, computada como parte del precio de dicha vivienda futura, se entregase el solar, valorado en 50.000 euros y con obligación de subrogación en una hipoteca. El folio 54, contrato privado de 15 de febrero, es claro al respecto y coincide, en cuanto a que no hay obligación de subrogación en hipoteca alguna, con el contrato de permuta.

En conclusión, estimamos acreditado que el acusado actuó mendazmente, sin ánimo alguno de cumplir su prestación. No realizó acto constructivo alguno, tan solo un proyecto y una solicitud de licencia que caducó, e incluso se marchó del país para no atender sus obligaciones.

CUARTO.- Circunstancias modificativas

Que en la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.- Responsabilidad civil

De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

En el presente caso, el importe de la responsabilidad civil debe consistir en el valor tasado del bien transmitido del que debe descontarse la suma de 6.000 euros que el denunciante afirma haber recibido del acusado. En total, la suma de cuarenta y cuatro mil euros (44.000 €).

SEXTO.- Costas procesales

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal ), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, deben imponerse al condenado en la proporción que resulta de las pretensiones estimadas a la acusación.

SÉPTIMO.- Penalidad

En relación con la determinación de la pena a imponer al acusado, partiendo de la pena del delito agravado de estafa, valorado que concurre una sola circunstancia de las previstas en el art. 250, considerado el importe del perjuicio causado, próximo al legalmente previsto para la apreciación de otra circunstancia de agravación, y atendido también que el acusado tiene antecedentes penales, aunque no sean computables a efectos de reincidencia, estimamos que debe imponerse la pena de un año y ocho meses de prisión.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Antonio , como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravada previsto y penado en el art. 250,1,1º (recaer sobre vivienda) del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOCE MESES, con cuota de SEIS EUROS,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Se le condena al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, se le condena a indemnizar a Segismundo con la cantidad de cuarenta y cuatro mil euros (44.000 €),con devengo del interés previsto en el art. 576 de la LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.