Sentencia Penal Nº 103/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2036/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-12/019324

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2012/0019324

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 2036/2016- - C

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 150/2015

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

S E N T E N C I A N U M . 103/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

La Ilma. Audiencia Provincial de San Sebastián, ha visto en trámites de apelación los presentes autos penales de Procedimiento Abreviado núm. 150/2015, seguidos por un delito de falsedad en documento mercantil y estafa, tramitados por el Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián. Figura como parte apelante Ignacio , representado por la Procuradora Dª Mª Jesús Ronda García y defendido por la letrada Susana Gamino, y como apelada Dª Macarena representada por el Procurador D. Alejandro Rodríguez Lobato. Y, ello, en virtud del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el referido Juzgado de fecha 18 de julio de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia dictó con fecha 18 de Julio de 2016 sentencia cuyo fallo dice textualmente:

'Que deboCONDENAR Y CONDENOa Ignacio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto en el artículo 248.1 y 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77.3 del CP con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 del CP en relación con el artículo 390.1.3 º y 74 del CP , a la pena de DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de DIEZ MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS que, en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas y, que INDEMNICE a Macarena en la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS Y TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (748,36) y, a la compañía Orange en la cantidad de MIL DOSCIENTOS TRES EUROS Y CUARENTA CÉNTIMOS (1.203,40), más los intereses de estas cantidades que se devenguen de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponiéndole igualmente el pago de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular.

DECLARO LA NULIDAD de los contratos celebrados por el condenado bajo el nombre de Macarena .

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la sentencia, por D. Ignacio se interpuso recurso de apelación, siendo admitido el mismo a trámite. Los autos fueron elevados a la Audiencia Provincial, donde tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 25 de octubre de 2016, siendo turnadas a la Sección Segunda y registrándose con el número de rollo de apelación abreviado 2036/2016.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

CUARTO.-Siendo Ponente el IImo. Sr. Magistrado Don FELIPE PEÑALBA OTADUY.

No se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, quedando redactados de la forma siguiente:

Se desconoce la persona que contrató la línea 620.63.65.29 con la compañía Movistar con fecha 17 de diciembre de 2009, la línea NUM006 con la compañía Vodafone el 27 de septiembre de 2011 y, con la compañía Orange, las líneas 652.46.99.21 el 11 de abril de 2009, la 627.17.99.16 el 23 de julio de 2009, la 615.80.13.78 el 12 de agosto de 2009 y la 661.16.07.55 el 19 de agosto de 2009.

En la contratación de dichas línea figura como contratante Dª Macarena y como domicilio de facturación el domicilio de D. Ignacio , designándose para el cobro en algunos casos la cuenta nº NUM000 abierta en el BANCO POPULAR titularidad de la Sra. Macarena , en la que figuraba el Sr. Ignacio como autorizado y en la que se ingresaban sus nóminas (líneas nº NUM001 , NUM002 y NUM003 contratadas con ORANGE), en otros la cuenta nº NUM004 abierta en KUTXA titularidad del Sr. Ignacio (línea nº NUM005 de MOVISTAR), y desconociéndose la entidad y número de cuenta pactadas para el giro de los cobros en relación a las líneas nº NUM006 de VODAFONE y NUM007 de ORANGE.

En la contratación de las líneas de teléfono nº NUM003 y NUM002 , correspondientes a la compañía ORANGE, la firma en los contratos que remitió la compañía para proceder al alta de las líneas no es de Dª Macarena .

Como consecuencia de estas contrataciones, la Sra. Macarena abonó la cantidad de 748,36 euros y, existe un saldo pendiente de pago a favor de la compañía ORANGE por los servicios prestados de 1.203,40 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2016 que condenó a D. Ignacio como autor responsable de un delito continuado de estafa previsto en el art.248.1 CP en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art.392.1 CP en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución.

La representación procesal del acusado impugna la referida resolución e interesa en el suplico de su escrito de recurso su revocación y el dictado de una nueva sentencia por la que se acuerde la libre absolución de su mandante o, subsidiariamente, se le condene a la pena de 1 año y 9 meses y 2 días de prisión y multa de 9 meses y 2 días.

La parte apelante fundamenta su recurso sobre la base de los motivos siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba. Ni existen indicios suficientes, ni los mismos son contundentes como para sustentar una condena. 1.1.- Partiendo de la argumentación esgrimida por la juez'a quo'cualquiera que tenga una relación de amistad o de familia con la denunciante Sra. Macarena pudo ser el autor de los hechos objeto de enjuiciamiento. Cualquiera que conozca el nombre y apellido de ésta pudo falsificar la firma. 1.2.- El número de cuenta facilitado en los contratos que obran en autos es un número de cuenta cuya titularidad ostenta la denunciante, con lo cual, difícilmente, el Sr. Ignacio podía evitar que aquélla viera los cargos. Y no resulta creíble que una compañía de telefonía te permita tener una línea de móvil en uso si dejas de pagar varios meses consecutivos. 1.3.- No se puede determinar que la firma que obra en los contratos remitidos por la compañía ORANGE haya sido realizada por el Sr. Ignacio . 1.4.- El hecho de que la versión dada de forma coherente por el acusado no le resulte creíble a la juzgadora'a quo'no constituye un indicio. No se puede asegurar que el Sr. Ignacio efectuara las contrataciones de todos los teléfonos (el hecho de que reconociera haber tenido acceso a dos números de teléfono móvil no implica que por extensión tuviera que conocer las otras cuatro líneas, ni que las contratara él por mucho que los terminales se entregaran en su domicilio). La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián en autos nº 81/2014 pone en entredicho la veracidad y la credibilidad de la denuncia presentada por la Sra. Macarena y deja claro que el Sr. Ignacio siempre ha mantenido sin contradicciones la misma versión, que no es otra que, siendo amigos o pareja, ella contrató a su nombre unas líneas para que fueran utilizadas por él dado que ella podía obtener unas tarifas de precios más ventajosas. Que el domicilio de contacto se correspondiera con la vivienda del Sr. Ignacio obedece a que en esa época estaba en paro y pasaba mucho tiempo en casa, con lo que tenía facilidad para recibir paquetes. 1.5.- La declaración de la denunciante tampoco constituye indicio razonable, dada la manifiesta enemistad con el Sr. Ignacio y por adolecer la misma de múltiples contradicciones. 1.6.- La afirmación de que el Sr. Ignacio es la única persona que se ha beneficiado de las contrataciones telefónicas no es un indicio y carece del más mínimo soporte probatorio.

2.- Vulneración del principio de presunción de inocencia. La sentencia condenatoria se basa exclusivamente en la creencia del órgano sentenciador no en auténticos actos de prueba con entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de su representado.

3.- Error en la aplicación de la pena a imponer. Error en la aplicación de la agravante de abuso de confianza ( art.22.6 CP ). No se dan los presupuestos para la aplicación de la citada agravante.

4.- En todo caso debiera aplicarse atenuante prevista en el art.21.6ª CP por dilación indebida del proceso. Iniciado el proceso mediante denuncia interpuesta con fecha 5 de septiembre de 2012, la sentencia no se ha dictado hasta transcurridos cuatro años.

La representación de Dª Macarena impugna el recurso de apelación formulado de contrario e interesa su desestimación, con imposición al apelante de las costas de la alzada.

SEGUNDO.-De acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (así, entre otras, SSTS de 30 de enero , 12 de marzo y 22 de abril de 2015 ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Por tanto, invocada la infracción del derecho a presunción de inocencia, el tribunal de apelación debe controlar tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas.

Por último, debe señalarse que a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados.

3) Se puede controlar la racionalidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados o indicios, y sobre todo que explique el racionamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y finalmente, que este racionamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'.

La sentencia impugnada considera probados, entre otros extremos, que:

1.- El acusado D. Ignacio contrató diferentes líneas de teléfono con varias compañías telefónicas a nombre de Dª Macarena sin el consentimiento de la misma.

2.- En la contratación de las líneas de teléfono nº NUM003 y NUM002 el acusado falsificó la firma de la Sra. Macarena para proceder a dar de alta la línea.

La juzgadora'a quo'llega a dicha conclusión con base en una serie de indicios que relaciona en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada y que, en síntesis, son los siguientes. 1.- Existencia de una relación de amistad o sentimental entre el Sr. Ignacio y la Sra. Macarena que permitió a aquél tener acceso a los datos de identidad de ésta; 2.- En todas las contrataciones figura como domicilio de la persona contratante el domicilio del Sr. Ignacio ; 3.- La persona que estampó la firma en dos de los contratos suscritos con Orange tenía conocimiento de la firma de la Sra. Macarena y la imitó; 4.- La declaración del Sr. Ignacio no resulta creíble, no teniendo sentido que la Sra. Macarena contratara seis líneas de teléfono y fijara como domicilio de entrega de las terminales el del Sr. Ignacio y que los teléfonos se quedaran en poder de éste, así como que al poco tiempo se dieran de baja por impago; 5.- La declaración de la Sra. Macarena , que manifestó que no tuvo conocimiento de las contrataciones, que no autorizó al Sr. Ignacio que usara sus datos y contratara en su nombre, y que ella no recibía ninguna factura; y 6.- La única persona que se ha beneficiado de las contrataciones telefónicas ha sido el Sr. Ignacio .

En primer lugar, y comenzando por la credibilidad del acusado, si bien es cierto que, sin invertir la carga de la prueba, la falta de consistencia de la versión exculpatoria puede ser valorada como otro indicio a tener en cuenta con el resto de los existentes para llegar a una inferencia de condena, las razones expuestas en la sentencia impugnada para rechazar la versión exculpatoria del acusado resultan insuficientes. Que el número de terminales sea elevado no resulta relevante a estos efectos, así como que al poco tiempo se dieran de baja por impago, lo que evidenciaría en su caso una voluntad de incumplir el contrato convenido. Y, por otra parte, que se fijara como domicilio de entrega de las terminales el del Sr. Ignacio o que éste se quedara con ellas no entra en contradicción con su versión exculpatoria de que la contratación de los teléfonos era efectuada por la Sra. Macarena , pues a ella le resultaba más ventajoso por ser autónoma (extremo éste que no se ha cuestionado), máxime cuando es un hecho reconocido que existía una relación de amistad o sentimental entre ambos.

En segundo lugar, y por lo que respecta a la declaración de la Sra. Macarena , la misma debe ser acogida con cautela. Desde la ruptura de la relación mantenida entre ella y el Sr. Ignacio existe una situación de conflicto entre ambos que dio lugar en primer término a la interposición de una denuncia de aquélla frente a éste por un delito de amenazas, del que ha sido absuelto, y a una denuncia por estafa que dio origen al presente procedimiento. Por otra parte, de entenderse acreditado que el Sr. Ignacio contrató las líneas de teléfono sin el consentimiento de la denunciante, deberá ser éste quien asuma en exclusiva la responsabilidad derivada de la contratación debiendo abonar la deuda pendiente mantenida con la compañía telefónica Orange, por lo que pudiera haber un interés por parte de la Sra. Macarena al prestar declaración. Y, por último, la declaración de la Sra. Macarena no resulta clara respecto a cuándo tuvo conocimiento de la contratación efectuada por el Sr. Ignacio .

Así, por ejemplo, respecto a la línea nº NUM003 , la Sra. Macarena manifestó en su denuncia de fecha 5/9/2012 que el día 3/8/2012 llamó al 1004 para anular dicha línea que tenía contratada a su nombre, indicando a su vez que su expareja realizó un contrato de permanencia sin su consentimiento, no que hubiera efectuado la contratación sin su consentimiento. Por otra parte, el 3/8/2012 el teléfono ya había sido dado de baja en ORANGE (lo fue el 17/12/2009) y se acompañó al escrito de defensa documento de fecha 3/6/2011 suscrito a nombre de la Sra. Macarena de renovación de la terminal con la compañía MOVISTAR con referencia a la línea nº NUM003 , que ésta manifestó desconocer, no que fuera falso. Por lo cual, se ha de concluir que a la fecha de la primera denuncia la denunciante sabía que la línea nº NUM003 estaba a su nombre. Por otra parte, en su denuncia de fecha 11/2/2013 manifiesta que el día 27/7/2009 se creó un contrato de teléfono móvil con número móvil nº NUM003 a su nombre sin su autorización, pero resulta cuando menos extraño que la Sra. Macarena conociera el 3/8/2012 la contratación de la línea nº NUM003 con MOVISTAR, pero desconociera la situación de la misma con anterioridad a la contratación con dicha operadora. Por último, la Sra. Macarena declaró en el juicio seguido como consecuencia de la denuncia por amenazas interpuesta por ella contra el Sr. Ignacio que el día 19/8/2012 'acudió al domicilio del acusado (Sr. Ignacio ), acompañada de Jose Ignacio , con el fin de pedirle los teléfonos', lo que supone que, una vez que conoció que los teléfonos estaban en poder del acusado, no interpuso inmediatamente la denuncia por estafa, sino que reclamó las terminales, y formalizó la misma al mes, una vez satisfechos diversos importes debidos como consecuencia de la penalización por permanencia y consumos de las líneas contratadas.

Y, por otra parte, en relación a la línea nº NUM006 , aun cuando la fecha de alta fue el 27/9/2011, manifiesta en su denuncia de fecha 9/9/2012 que ha tenido conocimiento de la contratación porque el 24/8/2012 se ha realizado un cargo por importe de 1,47 Â? en una cuenta a su nombre (que no se concreta), debiendo haberse efectuado otros cargos con anterioridad al 24/8/2012 que le hicieran sospechar de la contratación supuestamente irregular.

Por último, en relación a la contratación de las diversas líneas telefónicas, no existe documentación alguna acreditativa de que la misma se llevó a efecto por el acusado Sr. Ignacio . De las contrataciones que se verificaron vía telefónica no existe grabación alguna, ni documentación contractual que recoja la prestación del consentimiento. Sólo existe documentación escrita firmada por el contratante en la contratación de las líneas de teléfono nº NUM003 y nº NUM002 correspondientes a la compañía ORANGE, sin que la prueba pericial practicada resulte concluyente, pues no se puede determinar si la firma obrante en el documento se halla o no realizada por el Sr. Ignacio . Que se trate de una imitación servil, es decir, que la persona que falsificó la firma del Sra. Macarena tuvo acceso a su firma, no presupone que sea él el autor de la falsificación.

A tenor de lo expuesto, los hechos probados se limitan a la constatación de que cuando el Sr. Ignacio y la Sra. Macarena mantenían una relación de amistad o sentimental se verificó la contratación de seis líneas de teléfono con diversas compañías telefónicas constando como contratante la Sra. Macarena y como domicilio de facturación el domicilio del Sr. Ignacio , designándose para el cobro en algunos casos la cuenta nº NUM000 abierta en el BANCO POPULAR titularidad de la Sra. Macarena , en la que figuraba el Sr. Ignacio como autorizado y en la que se ingresaban sus nóminas (líneas nº NUM001 , NUM002 y NUM003 contratadas con ORANGE), en otros la cuenta nº NUM004 abierta en KUTXA titularidad del Sr. Ignacio (línea nº NUM005 de MOVISTAR), y desconociéndose la entidad y número de cuenta pactadas para el giro de los cobros en relación a las líneas nº NUM006 de VODAFONE y NUM007 de ORANGE.

Por todo ello, en aplicación del principio'in dubio pro reo', procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de instancia, y absolver al acusado de los delitos que se le imputan, por persistir dudas respecto a la culpabilidad del mismo en la medida en que existen dudas razonables sobre la persona que efectuó la contratación de las líneas telefónicas y, en todo caso, de haber sido el acusado, que dicha actuación fuera llevada a cabo por el mismo sin conocimiento, ni consentimiento, de la Sra. Macarena , lo que excluiría la concurrencia del elemento nuclear del tipo de estafa, pues no habría habido engaño dirigido a la compañía telefónica con el fin de eludir desde el inicio de la relación contractual el cumplimiento de la obligación de pago, haciéndola recaer sobre un tercero ajeno al contrato, resultando en este caso inocua la mutación de la verdad que ha tenido lugar en los contratos de las líneas de teléfono nº NUM003 y nº NUM002 correspondientes a la compañía ORANGE.

TERCERO.-Costas

Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 y 124 CP y 239 y ss. 240LECrim , se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

En razón a lo expuesto

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.Mª Jesús Ronda García, en nombre y representación de D. Ignacio , contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2016, recaída en los autos de Juicio Oral tramitados en el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián , bajo el número 150/2015, y, en consecuencia, revocamos dicha resolución, dictándose otra en su lugar por la que se absuelve a D. Ignacio del delito continuado de estafa previsto en el art.248.1 CP en concurso medial con el delito continuado de falsedad en documento mercantil del art.392.1 CP del que venía siendo acusado, sin que proceda la imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución con la prevención de que es susceptible de recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del art.849 LECrim . y, en su momento, devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de ésta, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Sala correspondiente, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.