Sentencia Penal Nº 103/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1327/2014 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 1

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0024161

Procedimiento Abreviado 1327/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Valdemoro

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1520/2009

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

SENTENCIA Nº 103/2016

En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

VISTA, en Juicio Oral y Público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa Rollo 1520/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Valdemoro, seguida de oficio por un delito de estafa, contra Luis Pablo , DÑA. Marí Trini y la entidad mercantil METÁLICAS VELASCO, S.L. , mayores de edad, casados, vecinos de Lominchar (Toledo), CALLE000 nº NUM002 - NUM003 ., y provistos de DNI nºs NUM000 y NUM001 , respectivamente, Administradores y apoderados, respectivamente de la mercantil METÁLICAS VELASCO, S.L., sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por Dña. Gloria Yosiko Kondo Pérez, los Acusados, representados por el Procurador de los Tribunales D. Norberto Pablo Jerez Fernández, y defendidos por el Letrado D. Víctor Escudero Larriba, en sustitución de D. José Calvo Barber y como Acusación Particular, la entidad mercantil Promociones Inmobiliarias Astorga, S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Leonardo Ruiz Benito y como Letrado Dña. Mª Teresa Martínez Mínguez.

Antecedentes

El Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones y califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía previsto en el art. 250-1 5º DEL Código Penal . Responde el acusado Luis Pablo en concepto de autor de acuerdo con el art. 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer la pena de 2 años y 3 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y pago de costas. El acusado deberá indemnizar conjunta y solidariamente con la empresa Metálicas Velasco a Inmobiliarias Astorga con la cantidad de 151.620,20 € más el interés del art. 576 de la LEC .

La acusación particular ejercitada por Promociones Inmobiliarias Astorga S.A. elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como un delito de estafa previsto en el art. 250-1 5 º y 6º del Código Penal y un delito de falsedad contable del art. 290 del Código Penal . De los anteriores delitos responden Luis Pablo y Marí Trini como autores de acuerdo con el art. 28 del Código Penal . Concurren las circunstancias agravantes de obrar con abuso de confianza del art. 22-6 del Código Penal y de alevosía del art. 22-1 del Código Penal . Procede imponer la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo a Luis Pablo y a Marí Trini , la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente con la empresa Metálicas Velasco en la cantidad de 312.816,57 € y pago de costas.

La defensa de los acusados elevó a definitivas sus conclusiones, solicitando la absolución de sus defendidos.

Ha sido ponente de la resolución la Magistrada DÑA. MARIA RIERA OCARIZ.

Luis Pablo era Administrador Único de la sociedad Metálicas Velasco S.L, con domicilio en la C/ Los Sauces nº12 de Torrejón de Velasco, que se dedicaba a la fabricación y suministro de estructuras metálicas para la construcción. La sociedad Promociones Inmobiliarias Astorga S.A. cuyo Administrador Único era Ezequiel , se dedicaba a la construcción de edificios y era cliente habitual de la primera.

El día 03-09-2.007 las dos sociedades representadas por sus respectivos Administradores Únicos suscribieron un contrato de suministro en virtud del cual Metálicas Velasco se obligaba a fabricar y suministrar a Promociones Inmobiliarias Astorga 248,91 toneladas de acero laminado por un precio cerrado de 360.914,28 €. Por su parte Promociones Inmobiliarias Astorga entregaba a Metálicas Velasco ocho pagarés que totalizaban el precio pactado y cuyos vencimientos tenían lugar entre los días 22 de febrero y 15-03-2.008.

El día 25-10-2.007 las mismas partes suscribieron otro contrato similar por el que Metálicas Velasco se obligaba a fabricar y suministrar a Promociones Inmobiliarias Astorga 173,61 toneladas de acero laminado por un precio cerrado de 251.736,58 €, entregando a cambio Promociones Inmobiliarias Astorga 14 pagarés que sumaban la totalidad del precio y cuyos vencimientos se situaban entre el 22 de febrero y el 10-04-2.008.

El día 20-01-2.008 las mismas partes suscribieron otro contrato similar por el que Metálicas Velasco se obligaba a fabricar y suministrar a Promociones Inmobiliarias Astorga 115,88 toneladas de acero laminado por un precio cerrado de 168.027,81 €, entregando a cambio Promociones Inmobiliarias Astorga ocho pagarés que sumaban la totalidad del precio y cuyos vencimientos se situaban entre el 15 y el 25-07- 2.008.

El día 25-01-2.008 las mismas partes suscribieron otro contrato similar por el que Metálicas Velasco se obligaba a fabricar y suministrar a Promociones Inmobiliarias Astorga 30,41 toneladas de acero laminado por un precio cerrado de 44.096,63 €, entregando a cambio Promociones Inmobiliarias Astorga dos pagarés que sumaban la totalidad del precio y que vencían el 25-07-2.008.

Al suscribir estos contratos Luis Pablo comunicó a Ezequiel que necesitaba un adelanto en el pago para poder comprar el acero, Ezequiel accedió a ello y entregó a Luis Pablo los pagarés sabiendo que iban a ser descontadas en distintas entidades de crédito por el acusado, como así sucedió.

En fecha de 20-02-2.008 Luis Pablo y Ezequiel tuvieron claro que no se podría cumplir con los contratos de suministro suscritos por sus respectivas sociedades, por lo que firmaron un documento de 20-02-2.008 resolviendo los cuatro contratos. En la estipulación segunda de dicho documento se hace constar que los pagarés entregados por Promociones Inmobiliarias Astorga se encuentran negociados, siendo responsabilidad de Metálicas Velasco S.L. recuperarlos de las entidades en las que fueron negociados, aunque para ello Metálicas Velasco tuviera que hacer efectivo el nominal más los gastos por impago.

En fecha de 03-05-2.009 Luis Pablo había logrado recuperar tres pagarés con vencimiento en 22-02-2.008, otro vencido el día 26-02- 2.008, otro del 23-03-2.008, otro del 28-03-2.008 y otro del 10-04-2.008, los cuales sumaban la cantidad de 134.668,53 €.

El acusado no ha podido rescatar otros pagarés negociados por falta de fondos. Su sociedad presentó el día 30-04-2.008 petición para la declaración de concurso voluntario de acreedores.

Ezequiel no ha pagado los pagarés descontados y no recuperados por Luis Pablo , por lo que las entidades de crédito formulan demandas contra Promociones Inmobiliarias Astorga S.A. reclamándole el pago de la deuda como aceptante de los mismos.

Marí Trini está casada con Luis Pablo y ha trabajado desempeñando tareas administrativas en Metálicas Velasco S.L.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente relatados no son constitutivos de delito de estafa de ninguna clase, ni del previsto en el art. 249 del Código Penal ni de ninguna de las modalidades previstas en el art. 250 del Código Penal .

En el tipo penal de la estafa el sujeto activo obtiene un enriquecimiento ilícito logrado mediante la utilización de un engaño adecuado y suficiente que induce a error al sujeto pasivo para que éste realice un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero y que nunca se habría producido de no haber mediado el engaño. Como imprescindible elemento intencional, el ánimo de lucro, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado.

La conducta engañosa es, por tanto, el elemento más característico y esencial en la estafa y la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha definido sus requisitos:

1º) Un engaño precedente o concurrente.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad. La jurisprudencia de la Sala 2º del Tribunal Supremo afirma que la suficiencia del engaño debe valorarse siempre atendiendo a las condiciones y situación del sujeto pasivo y del tipo de actuación de que se trata. Por ejemplo la STS de 22-05-2.007 afirma que la ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino - normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

La modalidad de estafa que las acusaciones imputan a Luis Pablo -y la acusación particular también a Marí Trini - es la conocida como negocio jurídico criminalizado. El delito habría sido cometido con ocasión de los cuatro contratos de suministro de acero que suscribió el acusado con Ezequiel en representación de su sociedad Promociones Inmobiliarias Astorga. Afirman las acusaciones que Luis Pablo suscribió los contratos de suministro de acero a sabiendas de que no podría cumplir con ellos, debido a que su situación económica no le permitía adquirir y fabricar el acero laminado a que se había comprometido, a pesar de lo cual firmó los contratos con el único fin de lucrarse con el descuento de los pagarés entregados de buena fe por el Sr. Ezequiel .

La STS de 12-12-2.014 , Pte. Sr. Berdugo Gómez de la Torre analiza las características del negocio jurídico criminalizado como modalidad del delito de estafa: [... se comete la estafa cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

La sentencia continúa afirmando que esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño,pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

... si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante].

Como explica la sentencia transcrita, el delito de estafa requiere como elemento imprescindible que la intención defraudatoria esté presente en el autor del delito desde el inicio de la acción y que el engaño constituya la vía para suscribir un contrato con el que solo el autor del delito va a lucrarse. No ha sucedido así en el caso examinado.

La sociedad perteneciente al acusado, Metálicas Velasco S.L, instó un concurso voluntario de acreedores en 30-04-2.008 (f. 232 y ss.), tan solo unos meses después de suscribir y resolver los contratos de suministro de acero y ese dato indica que la situación de la sociedad en la fecha en la que el acusado firmó los contratos era ya una situación difícil desde un punto de vista económico. Ahora bien, en modo alguno se ha acreditado que el acusado ocultara esa situación a Ezequiel , porque quisiera aprovecharse de él obteniendo unos pagarés y descontándolos inmediatamente, siendo esta la única causa del contrato firmado; más bien los elementos de convicción que se desprenden de la prueba practicada indican que Ezequiel tenía conocimiento de la situación económica difícil que atravesaba la empresa del acusado, porque este se lo había comunicado.

Así se desprende de la propia declaración de Ezequiel en el acto del juicio. El testigo relató que tenía relación comercial con Metálicas Velasco S.L. desde el año 2.003 ó 2.004 en el que la empresa del acusado empezó a suministrar acero para las obras que construía Promociones Inmobiliarias Astorga; la relación comercial se desarrolló con plena normalidad. En el año 2.007 se cambió la forma de pago habitual entre las sociedades, porque 'ellos decían que no tenían dinero para el suministro', hubo un primer suministro de acero para una construcción en Torrejón de Velasco por importe de un millón de euros que el testigo abonó. Posteriormente el Sr. Ezequiel tiene otra obra en Sevilla y se dirige de nuevo al acusado para que le suministre el acero necesario y el acusado 'dice que no tiene dinero para la materia prima para fabricar el acero' y, como existe una confianza entre ambos, el testigo le va dando pagarés para que pueda comprar la materia prima, a sabiendas de que los pagarés van a ser descontados.

Ezequiel y el acusado firmaron cuatro contratos de suministro entre el 03-09-2.007 y el 25-01-2.008 (fs. 50 a 61), en todos ellos se pactaba el pago del acero mediante pagarés que el Sr. Ezequiel entregaba en el acto al acusado y este los descontaba en entidades de crédito.

El acero no fue suministrado nunca y en este punto discrepan el acusado y el testigo sobre el motivo de esa falta de suministro, pues el acusado asegura que no llevó el acero a la obra del Sr. Ezequiel porque este no le llamaba para hacer el montaje y no podía llevarlo si no tenía donde colocarlo. Ezequiel , en cambio, afirma que reclamaba el acero a Luis Pablo pero este le daba largas y llegó un momento en que 'se aburrió de tanta historia y lo dejaron'.

Lo cierto es que en 20-02-2.008 se hace evidente que el acusado no podrá cumplir con los cuatro contratos de suministro y en esa fecha, anterior al vencimiento del primer pagaré entregado por Ezequiel , los dos contratantes firman un documento de resolución de los cuatro contratos (f. 62), en cuya estipulación segunda se hace constar que los pagarés entregados por Promociones Inmobiliarias Astorga se encuentran negociados, siendo responsabilidad de Metálicas Velasco S.L. recuperarlos de las entidades en las que fueron negociados, aunque para ello Metálicas Velasco tuviera que hacer efectivo el nominal más los gastos por impago.

Ezequiel no ha pagado cantidad alguna por la que se obligaba como aceptante de los títulos cambiarios, puesto que no recibió el acero para cuyo pago libró los pagarés, pero los títulos fueron descontados por Luis Pablo y este logró recuperar de las entidades de crédito en las que había descontado los pagarés siete títulos que suman un total de 134.668,53 €, así consta en un documento suscrito por las mismas partes de 13-05-2.008 (f. 64), pero el acusado no ha podido cumplir con su compromiso y falta por recuperar el resto de los pagarés por importe de 690.106,77 € que se hallan todavía en las entidades que los descontaron y que están reclamando su pago a Ezequiel en procedimientos ejecutivos en distintos Juzgados de Primera Instancia.

Es obvio que Ezequiel sufre un perjuicio al tener que hacer frente a las demandas ejecutivas en las que las entidades legítimas poseedoras de los pagarés reclaman su pago, cuando dichos pagarés obedecen a un negocio frustrado, Pero en modo alguno puede afirmarse que ese perjuicio sea consecuencia de la comisión de un delito de estafa, porque el acusado le dijo al testigo en todo momento cuál era la su situación: No podía comprar materia prima porque no tenía dinero, ante esta situación el Sr. Ezequiel le entrega los pagarés para que el acusado consiga liquidez mediante el descuento de los títulos y poder comprar la materia prima, pero el acusado nunca llega a suministrar el acero y las dos partes resuelven los contratos de mutuo acuerdo, obligándose Luis Pablo a rescatar los títulos descontados y solo lo consigue de forma parcial.

Estamos ante un incumplimiento contractual, en modo alguno ante un delito de estafa.

SEGUNDO.-La acusación particular ha formulado acusación también contra Luis Pablo y su esposa Marí Trini por un delito de falsedad contable previsto en el art. 290 del Código Penal , que se refiere a los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero.

Los hechos que deberían constituir este delito se relatan así en las conclusiones definitivas: 'Si en el concurso figuran los 690.106,77 € como ingreso de la sociedad, supone un fraude de acreedores, por lo que además se comete delito societario'.

La STS 1458/2.003 de 7 de noviembre señala que el objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado, incumben a los agentes económicos y financieros y se determina en la definición legal con un 'numerus apertus' en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseadoso pena de incurrir en el tipo del art. 290 del Código Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado.

El delito se comete en el párrafo 1º, cuando se falsean las cuentas...'de forma idónea' para causar 'un perjuicio económico'; no parece que esta frase permita excluir el dolo de perjudicar que caracteriza este delito y que deberá ser probado y directo, no eventual.

En cuanto a la conducta típica, señala la STS 1217/04 de 2 de noviembre que ' falsear' en el sentido del art. 290, es mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal'.

De esta interpretación jurisprudencial se extrae como consecuencia que el delito del art. 290 no pena un mero incumplimiento de las normas contables, lo cual, por otra parte, podría ser sancionable por otra vía. Por otra parte, tampoco pena una alteración de la contabilidadpara evadir el pago de impuestos, pues ese supuesto es el campo de acción del art. 310 del Código Penal . Su esencia es el perjuicio social, bien en abstracto, bien referido a los socios. Y la acción típica ha de ir dirigida a causar un perjuicio, o cuanto menos, ser susceptible de provocarlo.

Desde luego resulta más que difícil adivinar en la descripción contenida en las conclusiones de la acusación particular los elementos precisados por el tipo penal del art. 290 del Código Penal , o qué clase de intervención ha tenido el acusado o la acusada en 'hacer figurar en el concurso de acreedores'. En todo caso el testigo Sr. Isaac , administrador judicial de la sociedad en concurso, al declarar en el acto del juicio nos explicó la posición de Promociones Inmobiliarias Astorga respecto de la concursada y así afirma que era un cliente de la concursada y como tal no figura como acreedora de la sociedad y es que no lo es, porque esa sociedad nunca llegó a pagar el precio del acero no suministrado, Promociones Inmobiliarias Astorga entregó unos títulos cambiarios que fueron descontados por entidades bancarias, estas entidades fueron las que hicieron efectivos los pagarés y por eso, como tenedores legítimos de los mismos, reclaman su importe al Sr. Ezequiel , aceptante de los pagarés, en una acción cambiaria amparada por la Ley Cambiaria y del Cheque, arts.49 y siguientes .

TERCERO.-De acuerdo con el art. 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas causadas.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSA Luis Pablo Y A Marí Trini de los delitos de estafa y de falsedad contable por los que fueron acusados, declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados estando celebrando audiencia pública el día ______________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.