Sentencia Penal Nº 103/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 80/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00103/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CIUDAD REAL
SECCIÓN PRIMERA
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA Teléfono: 926 29 55 00
Equipo/usuario: E02 Modelo: 213100 N.I.G.: 13034 41 2 2013 0065474
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000080 /2018
Delito/falta: IMPAG O DE PENSIONES
Recurrente: Indalecio
Procurador/a: D/Dª NURIA TURRILLO LAGUNA Abogado/a: D/Dª ENRIQ UE LOZANO CRESPO
Recurrido: Juana
Procurador/a: D/Dª RAFAE L ALBA LOPEZ Abogado/a: D/Dª CRIST INA MARIA MARIN DE LA RUBIA
P.A. 1654/2016
Penal-2
SE NTENCIA Nº 103
ILTMAS. SRAS.
PRESIDENTA:
Dª Mª JESÚS ALARCÓN BARCOS.
MAGISTRADAS:
Dª PILAR ASTRAY CHACON
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO (ponente)
En Ciudad Real a cuatro de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO: Que con fecha 22/01/2018 el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: ' UNICO.- Resulta probado y así se declara, que el acusado D. Indalecio con D.N.I nº NUM000 , y sin antecedentes penales, estaba casado con Dª. Juana , naci4ndo de dicho matrimonio dos hijos, si bien por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ciudad Real, en el procedimiento de divorcio nº 140/2012, se dictó sentencia de mutuo acuerdo con fecha 10-4-2012, por la cual se establecía la disolución del matrimonio por divorcio, y se aprobaba el convenio regulador presentado donde se establecía la obligación para el acusado del pago de la pensión de alimentos a favor de su hijo en una cuantía de 200 euros por cada uno, en total 400 euros al mes.- Consta que el acusado no ha abonado las pensiones de junio, julio y agosto, septiembre octubre y diciembre de 2013, aunque había satisfecho 50 euros en marzo, 250 euros en el mes de abril y 200 euros en el mes de mayo, y en Noviembre de 2013 satisfizo 200 euros.- Igualmente no satisfizo las pensiones de enero marzo y abril y julio de 2014, si bien en febrero, abril, junio, y septiembre a noviembre de 2014, pago la cantidad de 200 euros, en diciembre de 2014, 250 euros.

- Igualmente en el año 2015, no satisfizo la pensión correspondiente a marzo, y diciembre, aunque en el mes de Enero de 2015, abonó 199 euros y en los meses de febrero, abril y junio de dicho año, abonó 200 euros.- Desde enero a junio de 2016, no ha abonado cantidad alguna, abonando algunas cantidades en el año 2017.- El acusado a sabiendas de que tenía que pagar dichas pensiones no las ha satisfecho a pesar de tener trabajo y percibir ingresos por ello.- Dª. Juana ha percibido por el Fondo de Garantías de alimentos durante 18 meses, 100 euros por cada hijo, en total, la cantidad de 3600 euros.- El acto de la vista se celebró el 8-1-2018. ' y fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Indalecio , como autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA EN MODALIDAD DE IMPAGO DE PENSIONES previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de OCHO EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ex art. 53 CP .,al pago de la mitad de las costas procesales y a que en concepto de Responsabilidad Civil indemnice a Dª Juana con la cantidad de 9.801 euros, por las pensiones dejadas de abonar hasta noviembre de 2014, mas la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia desde el periodo comprendido entre diciembre de 2015 y el día 8-1-2018, conforme a las bases contenidas en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, sin perjuicio de que si se acredita en ejecución de sentencia alguna modificación, se deberán hacer los ajustes pertinentes, con los intereses del artículo 576 de la L.E. civil .- Así mismo debo absolver y absuelvo a D. Indalecio , del delito de abandono de menores del artículo 226 del Código penal por el que venía siendo acusado por la acusación particular, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la defensa del acusado.



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días a partir de su traslado a las demás partes con presentación de escritos de impugnación o adhesión se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.



CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico contenido en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con la sentencia condenatoria dictada, recurre en apelación la representación procesal de Indalecio , que alega: 1) Vulneración del art. 1158 C.c . y de la Lye 42/2006, de 28 de diciembre y el RD 1618/2007, de 7 de diciembre; sostiene que de la responsabilidad civil se ha de restar 3.600 € que se ha abonado a los menores por el Fondo de Garantía de Alimentos, con cargo al ahora apelante. 2) Error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, constando acreditada una situación de imposibilidad real de satisfacer la obligación impuesta que excluye la voluntariedad de la conducta típica, alegando que el destino de los exiguos ingresos que ha obtenido han ido destinados a garantizar la posesión pacífica de la vivienda familiar por parte de sus hijos. 3) Infracción legal por errónea aplicación del art. 227 C.p ., procediendo la libre absolución. 4) Subsidiariamente, incorrecta aplicación dela rt. 50.4 y 5 C.p., sin que conste en la causa prueba so su verdadera capacidad económica, por lo que procede imponer la multa en cuantía de 2 €.

Y 5) Incorrecta aplicación del art. 66 C.p . , procediendo una pena de multa de 6 meses, ya que dada su penosa situación, colocaría al apelante en nuevos incumplimientos. Por lo que termina interesando el dictado de una sentencia de conformidad con tales pedimentos.

Al recurso se oponen la representación procesal de Dª. Juana y el Ministerio Püblico que interesan la confirmación de la sentencia, en síntesis, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Sobre la vulneración del art. 1158 C.c .- El motivo no puede prosperar puesto que una atenta lectura de la sentencia pone de manifiesto que ya en ella se acuerda deducir de la responsabilidad civil, la suma de 3.600 €; y sirva el fundamento jurídico quinto in fine, al que se remite la parte dispositiva de la sentencia, que, cierto es, por un error material y manifiesto, se refiere al fundamento cuarto.



TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.- Pretende sostener el recurrente que ha quedado debidamente acreditada la situación de insolvencia del acusado, y que ha destinado los escasos ingresos percibidos a evitar que se ejecutara la vivienda familiar en la que residen los hijos.

Admite sin fisuras los impagos recogidos en el relato fáctico de la sentencia.

Cier tamente, la abundante documental aportada ha puesto de manifiesto las numerosas deudas contraídas por el recurrente: a la TGSS, por importe de 5.633, pagada (folios, 452, y 462 y siguientes); a la AEAT, por importe de 519 €, pagada (folios 454 y 460); en procedimiento ETNJ 48/2012, por importe de 67.884,99 €, en el que se embargó el 50% de la vivienda familiar; deuda pagada. Y algunas otras ejecuciones (456/11) y sentencias en las que se condena al recurrente en su calidad de administrador de la sociedad Enconfrados.

Como cierto es también que algunas de estas deudas son anteriores a la fijación de la pensión de alimentos, que se acordó en suma de 400 € para los hijos menores en sentencia de divorcio de 10 de abril de 2012 , dictada de mutuo acuerdo; por lo que ha de admitirse que en esa fecha, con las deudas ya contraídas, asumía capacidad económica para pagarla.

Tamb ién se ha valorado que el apelante, pese a su insolvencia, ha mantenido sus actividades lúdicas, y así ha acudido a un gimnasio (folio 92) y ha participado en distintas pruebas organizadas por la Federación Castellano Manchega de Motociclismo (Enduro Cañamero y Cross Country Talavera), que requieren, además del pago de la licencia federativa (298 €), pagar los derechos de inscripción en cada una de las pruebas. La ayuda de su amigo Sr. Artemio , se contrae al año 2017, viniendo participando en tales actividades desde 2013, cuando se computan los primeros incumplimientos.

Por demás, su informe de vida laboral, pone de manifiesto, que ha estado trabajando de forma sustancialmente continuada, en el periodo comprendido entre enero de 2013, hasta la actualidad, trabajos que también ha desempeñado en DIRECCION000 ., pese a que su administrador único, a la postre el hermano del apelante, certifique que ni trabaja ni ha trabajado para dicha empresa (folio 97), contraviniendo así tanto la hoja de vida laboral citada (folio 539 y 540), como el interrogatorio del apelante, que reconoce haber trabajado para él, si bien matiza que pasó de hacerlo de jornada entera a media jornada - lo que justifica la exesposa en un intento de eludir, mediante la rebaja, el embargo de sueldo para el pago de la pensión de alimentos -.

Con todo, admitiendo las deudas, conocidas algunas antes de convenir la pensión de alimentos, encontrándose trabajando de forma continuada, ya por cuenta ajena, ya como autónomo, y quedando un resto para actividades de recreo, de todas estas circunstancias, la conclusión certera es que el impago de las pensiones de alimentos en favor de los hijos, no obedece a una incapacidad económica, sino a una falta de voluntad, que se pone más en evidencia cuando se dejan de atender en periodos prolongados de tiempo. Además, la modificación de medidas instada - con las que interesa la guarda y custodia compartida - solo se pide en diciembre de 2017 (folio 414), abocado ya al juicio oral de este procedimiento.

No hay un discurso contrario a las reglas de la lógica y de la razón, responde lo argumentado en la sentencia a una conjunta valoración del acervo probatorio, por lo que no puede acogerse el motivo, que debe decaer.



CUARTO.- El decaimiento del anterior impide que pueda prosperar la pretendida indebida aplicación del art. 227 C.p , puesto, reconocido abiertamente el impago de los periodos reflejados en el relato fáctico, y no acreditado la imposibilidad de atenderlos, la consecuencia es la aplicación de dicho precepto. El delito de abandono de familia del art. 227 C.p . ha sido objeto de interpretación por nuestro Alto Tribunal, que en la STS de 2 de octubre de 2012 mantiene que el bien jurídico defendido en el art. 227 C.p ., se integra por el deber prestacional hacia los destinatarios de la obligación legal de alimentos, en este caso, hacia los dos hijos menores, necesitados de una protección para asegurar su libre desarrollo de la personalidad, aun en situaciones de crisis familiar. Y da prioridad a esta obligación prestacional, que deriva de la propia condición de padre, pues el legislador penal ha querido reforzar el cumplimiento de las obligaciones que son debidas en este concepto.

El tipo penal en cuestión, exige, además de la concurrencia de un elemento objetivo - integrado por el impago total o parcial con entidad bastante de la obligación de la prestación impuesta, de lo que no se hace cuestión en el caso -, y de un elemento subjetivo, puesto que se trata de una omisión dolosa, lo que significa que, no cabiendo las formas imperfectas de ejecución, el pago parcial de las cantidades debidas e, incluso, el pago extemporáneo, integran el tipo delictivo, bastando así el retraso injustificado o malicioso. Es esto lo que ha determinado las críticas doctrinales del precepto, por cuanto pudiera suponer una forma encubierta de 'prisión por deudas', prohibida por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( art. 11: ' nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual' ), y entre nosotros en los arts. 10.2 y 96.1 CE , lo que obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento, por lo que el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla. Cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de antijuricidad, jurídicamente fundamentado en una situación de estado de necesidad o de concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

De lo inmediatamente expuesto, y viniendo al caso, incuestionada, como se dice, la vigencia de la obligación de pago y su falta de abono, la situación de imposibilidad de pago no se presume, sino que ha de constatarse, y es lo que no ocurre, por las razones indicadas en el fundamento anterior.



QUINTO.- Sobre la indebida aplicación de los arts. 66 y 53 C.p ., que al decir del apelante, llevarían a nuevos incumplimientos dada su precariedad económica, por lo que postula una pena de 6 meses de multa a razón de 2 €/día, frente a los 12 meses impuestos con cuota de 8 €. Tiene razón el apelante cuando indica que no se conoce su verdadera capacidad económica, extremo en el que contribuye decisivamente; pero los signos más arriba consignados desde luego no permiten entender que estemos ante una situación de indigencia o miseria. El TS en ya antigua doctrina jurisprudencial (sentencia de 11 de julio de 2001, ó la 175/2001 de 12 de febrero), sostenía que los Tribunales no debe efecutar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las dispnibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, como pretende el apelante, salvo que lo que se busque sea vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el poder legislativo en el Código Penal, convirtiendo la pena de multa en algo meramente simbólico, de forma que las penas impuestas por hechos tipificados en el texto sustantivo penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas, que tienen menor entidad que las penales. Por tanto, de conformidad con esta doctrina la cuantía de 8 €/día, en tramo inferior muy próxima al mínimo, resulta adecuada.

Respec to a los 12 meses impuestos, en lugar de los 6 que se piden, nuevamente la sentencia apelada razona debidamente la dosimetría que impone. Y no puede tildarse de arbitraria o desajustada.

De manera que los argumentos del apelante, respetables, son insuficientes para modificar la pena impuesta. Con la consecuencia del decaimiento de recurso, como se hará en la parte dispositiva de esta resolución.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Indalecio contra la sentencia dictada con fecha 22 de enero del año en curso, en Procedimiento Abreviado seguido con el número 165/2106 en el Juzgado de lo Penal número 2 de Ciudad Real, CONFIRMAMOS dicha resolución; declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.