Sentencia Penal Nº 103/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1733/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0177512
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1733/2018 RAA
Origen : Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
Procedimiento Abreviado 301/2016
Apelante: D. Alejo
Procurador D. XAVIER DE GOÑI ECHEVERRIA
Letrado D. ALVARO NAVACERRADA DIAZ
Apelado: EL ARCA DE NOE ALIMENTOS, SA y MINISTERIO FISCAL
Procurador Dña. DIANA FERNANDEZ CASTAN
Letrado Dña. ROSARIO ALIRANGUES MARLASCA
SENTENCIA Nº 103/19
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :
Dª. Mª ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÒN (PONENTE)
Dª Mª LUISA ÁLVAREZ CASTELLANOS VILLANUEVA
En Madrid, a 18 de febrero de 2019.
VISTO , en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, el procedimiento
abreviado nº 301/16 procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, seguido por un delito de estafa y
un delito continuado de falsedad en documento mercantil, siendo apelante Alejo , venido a conocimiento
de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada
por el referido Juzgado, con fecha 25 de septiembre de 2.018 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que a finales del mes de abril de 2.013, el acusado Alejo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia por haber sido condenado en virtud de sentencia firme de fecha 26.06.13 dictada por la Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres , como autor de un delito de estafa a la pena de 9 de prisión y como autor de un delito de falsificación a la pena de 6 meses de prisión, concertó con la mercantil EL ARCA DE NOÉ ALIMENTOS S.A., la compraventa de 15.160 kilogramos de pienso por un precio de 5.321,98 euros, mercancía que entregó dicha mercantil el día 2 de mayo de 2.013 al acusado, en la finca sita en el Paraje ' DIRECCION000 ', en la localidad de El Molar, el cual se hizo pasar en dicho momento por ' Emilio ', firmando con dicho nombre el albarán de entrega y, con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, alteró las cifras reseñadas en el comprobante de transferencia bancaria efectuada para el pago del precio, simulando haberla realizado por el importe pactado de 5.321,98 euros, cuando en realidad solo transfirió a la empresa vendedora la cantidad de 0,53 euros'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno al acusado Alejo como autor de un delito de estafa y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, multa de nueve meses a razón de seis euros día con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y , que indemnice en concepto de responsabilidad civil a la mercantil perjudicada EL ARCA DE NOÉ ALIMENTOS S.A. en la cantidad de 5.321 euros, con aplicación del interés legal de art. 576 de la LEC '.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid el día 27 de noviembre de 2.018, señaló para deliberación el día 4-2-19.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÒN que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los hechos que han sido declarados probados en la sentencia impugnada, añadiendo que la causa estuvo paralizada, desde la diligencia de ordenación de 14 de diciembre de 2.016 al 15 de junio de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se fundamenta en error en la valoración de las pruebas, pues el acusado no quiso pagar al no estar de acuerdo con la cantidad de pienso que se descargó. El albarán de entrega contiene una firma que desconoce el acusado. Los hechos denunciados no han quedado acreditados.

Se ha infringido el principio de 'in dubio pro reo' en cuanto que las pruebas no han acreditado la comisión de delito alguno, debiendo prevalecer la presunción de inocencia del acusado. Además debe aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, en su forma muy cualificada, en aplicación del artículo 21- 6º del Código Penal , por el transcurso de un año y seis meses de paralización sin culpa del encausado, periodo comprendido entre el 14 de diciembre de 2.016 al 15 de junio de 2.018.



SEGUNDO.- En primer en cuanto al error en la valoración de la prueba, procede la desestimación.

La construcción del recurso de apelación penal como oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia, el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Sin embargo cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho para una correcta ponderación de su valoración, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y además percibir directamente el modo en que se expresa puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juez en primera instancia dispone de esos conocimientos en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación solo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda en la grabación del juicio, por ello, un elemental principio de prudencia aconseja no apartarse del criterio del juez de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente. No sucede así en este caso, con la valoración de la prueba que ha realizado de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal. Las conclusiones que obtiene de las referidas pruebas, son que el acusado contestó con un evidente tono exculpatorio, poniendo de manifiesto que no estaba de acuerdo con la cantidad de pienso entregada, pero que no formuló ninguna queja, ni interpuso ninguna reclamación. Que no reconoce la firma que figura en el albarán, aunque el D.N.I. que figura se parece al suyo, pero le falta la letra. Se analiza la prueba testifical del Gerente y Comercial de la Empresa suministradora, que ejerció como acusación. Estos relataron las circunstancias por las cuales descargaron el camión con el pienso y fueron engañados, percibiendo únicamente 0,53 céntimos, cuando el importe alcanzaba 5.321 €. Al reclamarle el importe en metálico, el acusado dijo que al ser domingo los Bancos estaban cerrados, dándoles la copia de una transferencia que resultó falsa. Que el acusado les dio un nombre distinto, Emilio . Y que cuando fueron a recoger el pienso acompañados por la Guardia Civil, el acusado se negó. La prueba testifical, también comprendió las manifestaciones de los camioneros que realizaron la entrega del pienso y que tomaron sus precauciones a la hora de hacer entrega de la mercancía, esperando a recibir el documento de pago, que era la transferencia que resultó ser falso. Que el acusado se presentó bajo esa identidad supuesta de Emilio y que firmó delante de ellos el albarán.

Los documentos falsos y los que demuestran el engaño, constan en la causa, en los folios 15, 16 y 17, supuesta transferencia por importe de 5.322 €, pago efectivo de 53 cts. mediante transferencia, albarán y factura emitida por la Empresa perjudicada. En relación al delito de estafa, sus elementos, según determina la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16 de febrero ; 752/2011, de 26 de julio ; y 465/2012, de 1 de junio ) son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 47/2017, de 1 de febrero ).

En cuanto a la alteración de un requisito esencial de un documento y la simulación del mismo, en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, como recuerda la STS nº 261/2017, de 6 de abril , el Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo ha optado por una interpretación lata del concepto de 'autenticidad', incluyendo tres supuestos para la aplicación del art.

390.1.2, entre aquellos que afecten a la autenticidad del documento: a) La formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o genuinidad). b) La formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando esta sea esencialmente relevante. c) La formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva).

( STS 185/2018 de 17 de abril ). En relación a los documentos mencionados, se aprecian las citadas falsedades referidas a documentos mercantiles, que reflejan o se refieren a una operación de esa clase, artículo 392-1 del Código Penal .

Se solicita por el recurrente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21-6ª del mencionado Código, en su forma de muy cualificada. En efecto, en la causa se aprecia un periodo en el que ha estado paralizada, desde la diligencia de ordenación de 14 de diciembre de 2.016 (folio 122), a la de 15 de junio de 2.018 (folio 127). Pero no puede apreciarse como muy cualificada esta atenuante, pues únicamente en casos extraordinarios, de dilaciones indebidas verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente puede apreciarse como muy cualificada. El tiempo de un año y seis meses, se considera como un espacio de inactividad, que merece la aplicación de la atenuante en su forma simple, pero en ningún caso como muy cualificada, para ello hace falta algo más que una injustificada demora, para estimarla como muy cualificada se necesita un plus, donde se destaque una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria. A pesar de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, por el Magistrado a quo se ha impuesto la pena en su mitad inferior, con lo que se cumple con lo determinado en el artículo 66- 1-1ª y 77-1y3 del repetido Código, además téngase en cuenta que se trata de la comisión de un delito de estafa, en concurso medial con una falsedad continuada en documento mercantil. En consecuencia se mantiene la pena impuesta en la instancia de un año y nueve meses de prisión con la accesoria legal y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Xavier de Goñi Echeverría en nombre y representación de Alejo , en contra de la sentencia dictada el día 25 de septiembre pasado, por el Juzgado de lo Penal nº 22 de esta Capital, que REVOCAMOS en parte admitiendo la atenuante de dilaciones indebidas, pero manteniendo la pena impuesta en la instancia y el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo. Se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución, en Madrid a ____________________.

Doy fe.