Sentencia Penal Nº 103/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 497/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: FL
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000497/2018
NIG: 3802641220130001019
Resolución:Sentencia 000103/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000544/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Encausado: Teodosio ; Abogado: Maria Auxiliadora Diaz Rodriguez; Procurador: Ruth Maria Morin
Mesa
Encausado: Victoriano ; Abogado: Maria De Las Nieves Fuentes Gonzalez; Procurador: Carmen Blanca
Mercedes Orive Rodriguez
Interviniente: Rollo 92/18
Apelante: Jose Ramón ; Abogado: Ana Maria Navarro Miranda; Procurador: Maria Del Pilar Medina
Palazon
Apelante: Estefanía ; Abogado: Silvia Maria Hernandez Cordero; Procurador: Jose Alberto Ernesto
Poggio Morata
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ
Magistrados
D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
D./Dª. ARCADIO DÍAZ TEJERA (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de marzo de 2019.

Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto la presente causa
de apelación de sentencia de delito nº 497/2018 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de
Tenerife en procedimiento abreviado 544/2013, por delito de daños , en la que son partes, como apelantes
Dª. Estefanía , que actuó representada por el procurador José Alberto Poggio Morata y asistido por la letrada
Silvia María Hernández Cordero y D. Jose Ramón , que actuó representado por la procuradora María del
Pilar Medina Palazón y asistido por la letrada Ana María Navarro Miranda y de otra parte D. Teodosio , D.
Victoriano y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de S/C de Tenerife se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2017 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Jose Ramón como autor penalmente responsable de un delito de daños, ya definido, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y costas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el penado deberá indemnizar a la perjudicada una vez se acredite que la misma era la titular del vehículo siniestrado , en la cantidad de 4.980 euros una vez descontada de la cantidad de 10.050 euros en los que el perito tasó los desperfectos ocasionados en el vehículo los 5.050 euros que la denunciante ya recibió de su Compañía Aseguradora por este concepto más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Victoriano y a Teodosio del delito de daños del que venían siendo acusados, con toda clase de pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas procesales. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado Jose Ramón DNI NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales , con la intención de ocasionar un menoscabo en la propiedad de Estefanía en la noche del 11 de febrero de 2013, procedió a incendiar el turismo con matricula .... LRM que la perjudicada había dejado estacionado en la Calle Acentejo de La Victoria ocasionándose desperfectos en el citado vehículo por valor de 10.030 euros .



SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que los acusados Victoriano y Teodosio participaran en los hechos descritos con anterioridad. '

TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones, que fueron recibidas el 15 de mayo de 2018 , formándose el correspondiente rollo, designándose como ponente al magistrado, ARCADIO DÍAZ TEJERA y dado el correspondiente trámite al recurso, se celebró la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- NO SE ACEPTAN los hechos que declara probados la sentencia impugnada por las razones que se exponen el Fundamento de Derecho de estar resolución

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambos acusados la sentencia. La representación procesal de Estefanía por error en la apreciación y valoración de la prueba, por la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento manifiesto de las normas de experiencia y por la indebida condena a su mandante , ya que debía haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Por su parte la representación procesal de Jose Ramón interpuso recurso de apelación por quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la valoración de la prueba y no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, así como vulneración del artículo 24 de la Constitución , ya que no había podido utilizar todos los medios de prueba pertinentes, concretamente una testifical debidamente propuesta.

El día del juicio, al interesar la testifical,no se admitió que el testigo pudiera ser interrogado en el juicio y formuló la oportuna protesta.



SEGUNDO.- Comenzando por el recurso formulado por la representación procesal de Jose Ramón debe comenzarse por recordar que el Tribunal Constitucional, sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a la prueba, ha señalado reiteradamente (Cfr. STC de 3-4-2002, núm. 70/2002 que 'el art. 24.2 no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo de aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes, correspondiendo el juicio de pertinencia y la decisión sobre la admisión de las pruebas solicitadas a los órganos judiciales, sin que este Tribunal pueda revisar sus decisiones, salvo cuando el rechazo de la prueba propuesta carezca de motivación o la que se ofrece sea insuficiente ( SSTC 89/1995, de 6 de junio .

También hemos declarado que sólo procede el examen de esta queja de amparo cuando la falta de práctica de la prueba propuesta 'haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito' ( SSTC 50/1988, de 2 de marzo ) y que quien alega ante este Tribunal la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes debe cumplir con la carga de fundamentar y argumentar en la demanda las razones por las cuales la omisión de la prueba propuesta le ha provocado una indefensión material al ser relevante para la decisión final del proceso ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre ) .

Las pruebas a practicar en el juicio oral deben se pertinentes y necesarias. El juicio de pertinencia debe examinar en primer lugar la exigencia formal de si la prueba ha sido propuesta en tiempo y forma, si ha mediado resolución judicial, si ésta está debidamente motivada y si se formuló la debida protesta en el acta al reproducirse en el momento del juicio oral, conforme previene le artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y respecto a su valor material si la prueba tiene relación con el objeto del enjuiciamiento. Respecto al juicio de necesidad se deberá determinar y valorar si satisface derechos de de las partes conforme a las pretensiones deducidas en sus conclusiones provisionales, de tal manera que dicha prueba sea susceptible de tener incidencia en el fallo de la resolución y que su inadmisión sea susceptible de causar indefensión a la parte, lo que debe ser explicitado en el recurso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6.6.02 (RJ 2002, 8604) , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que 'ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit , Kotousji (TEDH 1989, 21) , Windisck , y Delta (TEDH 1990, 30) - se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

En definitiva 'la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible, útil y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente ( SSTS. 474/2004 de 13 de abril 1271/2003 de 29 de septiembre ).

En el caso de autos el recurrente alega que fue inadmitida por el Juzgado de lo Penal, la prueba testifical propuesta en el mismo acto del juicio al amparo del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y cuya solicitud se había adelantado desde el escrito de conclusiones provisionales , solicitando la citación de las testigos y ante la denegación formuló la oportuna protesta en el juicio oral.

Sostiene el recurrente que se trataba de unas declaraciones necesarias en la medida que guardaba estrecha relación con el objeto del proceso al referirse a la ubicación en que se encontraba el acusado la noche en que se produjeron los daños por los que estaba acusado Al comienzo de la sesión del juicio oral, tal y como ha podido comprobar esta Sala en la grabación audiovisual de la vista, a los dos minutos treinta segundos de comienzo de la vista oral, la defensa del condenado - hoy recurrente- planteó como cuestión previa que se escuchara la testifical de su novia y su madre respecto al relevante hecho de donde se encontraba el acusado la noche en que sucedieron los hechos que se estaban ventilando en el juicio oral. La juez a quo indicó que no procedía.

Por consiguiente, concurren los presupuestos antes expuestos que determinan la existencia de una vulneración del derecho de defensa.

Aunque conforme a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal esta Sala tiene plenas facultades para la práctica de la prueba interesada, su práctica en esta alzada, como indica la sentencia de Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de diciembre de 2.008 , y cuyo criterio es seguido por otras Audiencias Provinciales como la de Granada en su sentencia de 20 de Febrero de 2.009 , la de Bilbao en la de 7 de Abril de 2.009 , Las Palmas en la de 20 de Mayo de 2.009 e, incluso, esta misma Audiencia Provincial (Sección 2ª) en la de 18 de Septiembre de 2.009 , conllevaría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el artículo 24 de nuestra Constitución , al hilo, como reseña la mentada resolución de la A.P. de Barcelona '...de las garantías introducidas por el Tribunal Constitucional a raíz de su STC 167/2002, de 18 de Septiembre , en relación a los principios que deben regir en el proceso penal, supone de facto disociar la inmediación en la prueba personal, de tal forma que esta Sala efectuaría una nueva valoración del dictamen del perito(en nuestro caso el testigo) sin poder contrastar sus afirmaciones...

y además de actuarse así, se estaría privando al recurrente del derecho a la doble instancia en el proceso penal para delitos menos graves, pues la primera sentencia en la que se valora la prueba seria la dictada por esta Sala, y que por naturaleza es firme 'ab initio'.

En definitiva, esta Sala actuaría como órgano de primera instancia.

En otras palabras, la práctica en apelación de las pruebas indebidamente inadmitidas en primera instancia no sólo conllevaría una transgresión del principio de inmediación que debe regir en todo proceso penal al tener que valorar este Tribunal unas pruebas que no ha presenciado junto con otras que si las ha practicado y, por ende, observado, sino también el de la doble instancia al no ser posible una nueva valoración por otro Tribunal de lo sólo visto en esta alzada, lo cual, evidentemente, conlleva una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva aludido.

En consecuencia, trasladando lo expuesto al supuesto sometido a nuestra consideración, no podemos por menos que estimar el recurso de apelación y decretar la nulidad de la sentencia y del juicio oral, reponiendo las actuaciones al instante anterior a la celebración del juicio para su nueva celebración, al ser indudable que estamos ante unos de los supuestos que comporta la nulidad a tenor de lo recogido en el artículo 238.3 de la L.O.P.J . . Ello nos sitúa en la tesitura de decidir si ha de ser la propia Juez la que celebre nuevamente el juicio y dicte otra sentencia o si ha de ser un Juez distinto el que conozca de la causa en un nuevo juicio.

En este caso, entendemos que la Juez de Instancia ha perdido su imparcialidad para dictar una segunda sentencia, pues ha realizado en la ya dictada una valoración subjetiva de las pruebas personales practicadas en la vista de juicio oral que permiten constatar que está contaminada para el caso y predeterminada por las circunstancias que lo rodean, por lo que no cumple con las condiciones de imparcialidad , ni cuenta con el distanciamiento de los hechos probatorios necesarios para dictar una segunda sentencia con arreglo a los cánones de razonabilidad que impone el art. 24 de la C.E .

En atención a lo que antecede, carece de sentido entrar a valorar el resto de motivos de impugnación planteados en el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- A tenor de lo recogido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la estimación parcial de las pretensiones de la parte apelante, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por don Jose Ramón y doña Estefanía , se declara la nulidad de la sentencia de fecha 25 de marzo de 2017 dictada en los autos de procedimiento abreviado 544/2013 del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife . Devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal para que, retrocediendo en las actuaciones, por distinto juzgador y previa celebración de vista oral, se dicte sentencia que, valorando la prueba practicada en la misma, determine los hechos que considere acreditados y resuelva su subsunción o no en los tipos penales objeto de acusación. Declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, la Letrada de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.