Sentencia Penal Nº 103/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 38/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO AUZITEGI PROBINTZIALA
OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
Sección 6ª Sekzioa
Rollo Apelación Abreviado/Prozedura laburtuko apelazioko erroilua: 38/19
NIG PV/IZO EAE: 48.04.1-16/009327
Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Abreviado 118/2018
Jdo. de lo Penal nº 4 de Bilbao
Apelante/Apelatzailea: Avelino , FACEBOOK SPAIN S.L. y Cecilio
Procurador/a/Prokuradorea.: Iñigo Hernández Martín, German Ors Simón y Verónica Blanco Cuende
Abogado/a/Abokatua: Federico Camarero López, Joaquín M. Burkhalter Thiebaut y Belén Alonso
Mediavilla
SENTENCIA N.º: 90103/19
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ
MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA D Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
En la Villa de Bilbao, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de
Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 38/19, dimanante del Procedimiento Abreviado 118/2018
del Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao, en la que figura como acusado Avelino , y como responsables
civiles FACEBOOK SPAIN S.L. y Cecilio cuyas circunstancias personales constan en autos, representados
por el/la Procurador/a Sr/a. Hernández Martín, Ors Simón y Blanco Cuende y defendidos por el/la Letrado/a
Sr/a. Camarero López, Burkhalter Thiebaut y Alonso Mediavilla, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ejercen la acusación Julián y Lázaro , que comparecen con la Procuradora. Sra. Miranda Fernández y con
el Letrado Sr. Múgica Revuelta.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao, se dictó con fecha 10 de octubre de 2018 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO .- Se dirije la acusación contra D. Avelino , sin antecedentes penales y quien, entre el mes de Diciembre de 2.015 y el mes de Febrero del año 2.016, en el contexto de determinada contienda de naturaleza administrativa que aquél mantiene con el Ayuntamiento de Erandio el cual y en determinado momento habría denegado a tal acusado el correspondiente permiso para el desarrollo de determinada actividad musical en un local de hostelería, colgó varios vídeos en la web, en concreto en Youtube así como en Facebook y en particular a través del ECO de Erandio cuyo administrador era D. Cecilio , en el que estuvieron publicados al menos diez horas, ocurriendo que, en sendos documentales que denominó 'Erandio: el III Reich' dirigió, con ánimo de lesionar su respectivo honor, expresiones tanto hacia D. Julián , en su condición de edil del citado Ayuntamiento, tales como 'el mancebo', 'el que enarbola la esvástica', 'delincuente', 'malhechor', 'prevaricador', 'el que tiene perfil de psicópata' y 'los que le rodean forman una maquinaria fascista, operando fuera de los principios democráticos al igual que lo hacían los criminales nazis', como expresiones igualmente hacia el también edil D. Lázaro tales como 'el sietemesino' y 'como Adolfito ganándose los galones y que derrocha prepotencia'.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Avelino , como autor responsable de un delito continuado de injurias graves con publicidad, con concurrencia de circunstancia atenuante de alteración mental, a la pena de DIEZ MESES DE MULTA con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con obligación del mismo de indemnizar en concepto de responsabilidad civil a D. Lázaro y a D. Julián en la suma respectiva de mil euros con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de intereses, con declaración de la responsabilidad civil directa y solidaria de D. Cecilio y de Facebook Spain S.L., ABSOLVIENDO al encausado así mismo de los demás delitos de los que era aquél objeto de acusación en la presente causa, y todo ello con imposición de las costas a tales condenados incluidas las devengadas a instancia de la acusación particular.

Se acuerda la publicación o divulgación de la presente sentencia, cuyo tiempo y forma adecuados deberán determinarse en el trámite de ejecución de la actual resolución una vez alcance la misma firmeza y sean oídas las partes al respecto'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Avelino , FACEBOOK SPAIN S.L. y Cecilio , con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.



TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a sentencia condenatoria por un delito continuado de injurias graves con publicidad, de los artículos 74 , 208 y 209 CP , se alza en apelación, en primer lugar, la defensa del condenado principal Avelino mediante la interposición de un recurso en el que la primera de las alegaciones se refiere a una 'aplicación indebida de los artículos 208 , 209 y 211 CP en relación con el artículo 20 CE '.

El escrito cuestiona, efectuando, si bien de forma asistemática, numerosas alegaciones en relación con este punto, la aptitud de los hechos relatados para integrar el delito por el que el apelante ha sido condenado.

Es desde luego, este, el punto objeto de discusión, sobre el que gira el debate de las partes. El delito apreciado, delito de injurias, lo define el artículo 208 CP como 'la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación'. Solo pueden ser constitutivas de delito las injurias que 'por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves'. Finalmente, cuando las injurias consistan 'en la imputación de hechos' tan solo se considerarán graves 'cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'.

Ha de añadirse que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha despenalizado las injurias leves con carácter general. El delito leve de injurias solo se contempla en los supuestos asociados a la violencia de género.

Leemos así en la Exposición de Motivos de la mencionada Ley lo siguiente: ' Las amenazas y coacciones de carácter leve se sancionan como subtipo atenuado en cada uno de los respectivos delitos, manteniéndose la exigencia de su persecución sólo a instancia de parte. En cambio, las injurias leves y las vejaciones injustas, salvo cuando se cometen sobre alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173, quedan al margen del ámbito penal, por tratarse de ofensas de carácter privado cuya reparación puede exigirse en la vía jurisdiccional civil o mediante los actos de conciliación. La intención, por tanto, es que sólo se deriven a la vía penal aquellas conductas que tengan verdadera entidad y relevancia, cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto '.

La sentencia analiza los elementos objetivo y subjetivo del tipo, en términos que se comparten plenamente. Subraya de modo igualmente acertado la transformación que ha sufrido la concepción tradicional de los delitos contra el honor como consecuencia de la existencia de otros derechos, protegidos también en nuestra norma constitucional, cuyo ejercicio ampara la redacción y difusión de escritos o formulación de expresiones que, sin embargo, objetivamente pudieran ser interpretados como lesivos para el derecho al honor, singularmente el derecho 'a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción' y 'a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión' [ artículo 20.1 a ) y d) CE ].

Se trata de un planteamiento que surge de forma inmediata en prácticamente todos los supuestos en los que se formula una acusación por un delito de esta naturaleza, lo que ha dado lugar a un profundo y constante estudio doctrinal y jurisprudencial, con reflejo en resoluciones tanto del Tribunal Supremo como, fundamentalmente, del Tribunal Constitucional situado en la posición de decidir si una determinada resolución penal vulnera alguno de los derechos constitucionales en juego, con utilización, en reiteradas ocasiones, de la técnica de la 'ponderación de los derechos constitucionales en conflicto', la cual arranca con la STC 104/1986 de 17 de julio .

El engarce con el Derecho Penal de esta construcción doctrinal se produce a través del reconocimiento de la eximente de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo ( art. 20-7º CP ), de forma que el debate se sitúa en el plano de la antijuricidad: el ejercicio legítimo de los derechos protegidos en el artículo 20 operaría como una causa de justificación de la lesión producida en el derecho al honor.

Es de notar, igualmente, que de este enfoque deriva el desplazamiento de la discusión tradicional sobre el elemento subjetivo, atinente a la culpabilidad. La averiguación del ánimo del autor, la indagación sobre la existencia de una intencionalidad distinta de la atentar contra el honor ajeno pierde trascendencia porque no es ese ánimo tendencial, sino la contención dentro de los límites constitucionales lo que determinaría la exclusión de la antijuricidad, sin prestar tanta atención al hecho de que haya existido o no un ánimo distinto del animus calumniandi o injuriandi , que incluso pudiera coexistir con éste.

Llegados a este punto, la Sala se ve obligada a afirmar con rotundidad no solo que no es éste, desde luego, el lugar en el que analizar el vasto cuerpo doctrinal surgido de toda esta discusión, contrariamente a lo que se propone en el escrito de recurso, sino, además, y fundamentalmente, que la solución a la impugnación formulada no ha de venir de la confrontación con el elemento subjetivo ni tampoco con el derecho a la libertad de expresión.

En una conducta como la que se recoge en el relato de hechos probados el ánimo de denigrar a las personas concernidas está fuera de toda duda. Y también pudiera aceptarse como hipótesis plausible que dicha conducta incurre en un desbordamiento de los límites con los que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión puede, constitucionalmente, encontrar acogida. Pero todo esto, sin embargo, no es suficiente para afirmar la comisión del delito. La indagación de la posible concurrencia de una eximente que excluye la antijuricidad constituye, en realidad, una operación posterior a la que la Sala entiende que es la relevante, cual es, volviendo al inicio, la determinación de la tipicidad. No todas las injurias son delito, solo las que puedan ser tenidas en el concepto público como graves; de no apreciarse esta nota de gravedad, la conducta es atípica.

Desde esta perspectiva, hay que decirlo con claridad, no todo exceso, no amparado por el ejercicio legítimo de la libertad de expresión, es constitutivo de delito. Por más que la confrontación de derechos sea el enfoque frecuente y más usual en el análisis de hechos de esta naturaleza, no puede obviarse el análisis al que nos remite y obliga la redacción legal que es previo a la indagación de la existencia de posibles causas de justificación.



SEGUNDO .- Variamos, pues, el punto de partida desde el que abordar la relevancia penal de los hechos que la sentencia declara probados en un relato que no es objeto de controversia.

La norma penal exige que las injurias, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.

La sentencia dedica el fundamento de derecho tercero al análisis de la calificación jurídica. Aprecia: -que la conflictividad que mantiene con el Ayuntamiento de Erandio puede servir para contextualizar los hechos pero no para justificar la comisión de los hechos; -que las expresiones son objetivamente injuriosas, en cuanto atentan al honor de los dos denunciantes; -que el acusado podía haber expresado su opinión sin cortapisas y sin emplear expresiones que, sin aportar nada de interés general o relevante, lo que hacían era 'faltar al respeto y vilipendiar con único afán, evidente, de menospreciar en público a quien consideraba responsables de solicitudes o pretensiones rechazadas como integrantes de la Corporación municipal'; -que los calificativos empleados son tomados por la colectividad como ofensivos para aquellos a quienes se dirigen, menoscabando pues su respectivo honor y prestigio tanto personal como profesional.

Pueden ser compartidas todas estas indicaciones, sin perjuicio de las cuales, no obstante, ha de afirmar la Sala que en absoluto convencen para llegar a la determinación de lo que es crucial en la calificación jurídica, como es, se insiste, la gravedad de las injurias proferidas. La resolución, en realidad, no contiene ningún análisis específicamente destinado a razonar dicha gravedad, que incluso en diversos pasajes ('expresiones gravemente injuriosas', calificativos 'gravemente ofensivos') se da simplemente por supuesta.

El asunto ya fue objeto en su día de un auto de sobreseimiento, compartiéndose parcialmente las apreciaciones efectuadas por el instructor y por el Ministerio Fiscal que apoyó el archivo.

Nos detenemos en el relato de hechos probados, que es de lo que hemos de partir. Se comienza afirmando que los hechos se producen 'en el contexto de determinada contienda de naturaleza administrativa que aquél (el acusado) mantiene con el Ayuntamiento de Erandio el cual y en determinado momento habría denegado a tal acusado el correspondiente permiso para el desarrollo de determinada actividad musical en un local de hostelería'.

En ese contexto, como consecuencia de la contrariedad surgida por esta actuación administrativa, prosigue el relato de hechos señalando que el acusado colgó en la web varios vídeos (no se dice cuántos) en Youtube, en Facebook y en la plataforma denominada ECO de Erandio, destinada a los comentarios procedentes de los vecinos de la localidad. Se afirma que estuvieron 'publicados al menos diez horas'. Y luego se dice que 'en sendos documentales' (suponemos que se refiere a los vídeos anteriormente indicados y seguimos sin saber cuántos), que fueron denominados 'Erandio: el III Reich', se dirigió al edil del consistorio, el denunciante Julián , utilizando expresiones tales como 'el mancebo', 'el que enarbola la esvástica', 'delincuente', 'malhechor', 'prevaricador', 'el que tiene perfil de psicópata' y 'los que le rodean forman una maquinaria fascista, operando fuera de los principios democráticos al igual que lo hacían los criminales nazis'; y se dirigió igualmente al edil de la misma Corporación, el también denunciante Lázaro con expresiones tales como 'el sietemesino' y 'como Adolfito ganándose los galones y que derrocha prepotencia'.

No resulta objetable, en efecto, en línea con lo que señala el juzgador, que los calificativos empleados pueden estimarse ofensivos y atentatorios contra el derecho al honor, incluso que el acusado actuó con ánimo de menospreciar en público, o que no es justificación la contienda mantenida con el Ayuntamiento. A ellos hemos de ceñirnos para afirmar, sin embargo, que la entidad de la conducta enjuiciada dista mucho de la que precisa una tipificación por un delito continuado de injurias graves.



TERCERO .- Nos detenemos en varias consideraciones desde las que abordar el análisis de los hechos que nos llevan a conclusiones distintas de las de la sentencia apelada, incluyendo entre ellas algunas que se manejan igualmente en la confrontación con el derecho a la libertad de expresión.

1 . Es preciso atender, en primer lugar, a la condición pública de ambos denunciantes. Lo dice la propia sentencia y también lo dijo, en su día, el auto de sobreseimiento. Es reiterada la doctrina jurisprudencial tendente a otorgar una mayor relevancia si cabe a la libertad de información y de expresión no ya tan sólo cuando ésta afecta a personas que libremente han accedido a un puesto de relevancia pública, sino incluso con especial énfasis en el caso de los políticos. Como dice, por ejemplo, la STC 85/1992, de 8 de junio , entre muchas otras, son 'más amplios los límites permisibles de la crítica, cuando ésta se refiere a las personas que, por dedicarse a actividades políticas, están expuestas a un más riguroso control de sus actitudes y manifestaciones que si se tratase de particulares sin proyección pública'. No es que la condición de persona dedicada a la política lleve consigo, como en ocasiones se ha mencionado, una degradación del derecho al honor, sino que como consecuencia de esa condición pública se produce una mayor restricción, una mayor exposición del derecho mencionado a la crítica.

2 . En segundo lugar, y como también se señala en la propia resolución, los hechos se enmarcan en un contexto muy concreto, cual es el enfrentamiento que mantiene el acusado con el Ayuntamiento de Erandio por la actuación de éste en relación con la actividad desarrollada por aquél en el municipio. Cierto es que la legítima contrariedad que pudiera albergar por este motivo no le habilita para la difamación, pero no es menos cierto que cualquier espectador imparcial ha de relacionar necesariamente la furibunda, puede ser que excesiva e incluso en algún momento malsonante o de mal gusto reacción con el enfado surgido con motivo de la actuación municipal, hasta tal punto de que resulta razonable apreciar que prevalece en esa percepción la atención que el acusado reclama para su propia situación sobre la posible lesión o el posible daño en la dignidad de los denunciantes.

Relacionando este punto con el anterior y atendiendo al argumento en este sentido del escrito de recurso, rebaja considerablemente la gravedad de los hechos enjuiciados el hecho de que, además de concurrir la condición pública en los dos denunciantes, se enmarcan aquellos en el contexto de una actuación administrativa, dentro, pues, del ámbito de desempeño de sus funciones, sin desbordar lo relativo al ejercicio de su cargo y sin afectar en absoluto a ningún aspecto de su vida privada.

3 . La interpretación por el contexto alcanza a lo que se refiere a las dos grabaciones a las que en realidad se refiere el objeto del procedimiento, reforzando todo lo anterior. En la primera, de 8:47 minutos, se contienen las expresiones sobre el denunciante Julián y en la otra, de 9:58 minutos, las escuetas que afectan al otro denunciante Lázaro , todas ellas transcritas en el relato de hechos probados.

Las expresiones suponen una parte minúscula en relación con la duración total de los dos vídeos. En ninguna de las dos grabaciones se identifica no solo a los dos denunciantes sino tampoco a las otras dos personas a las que se hace referencia dentro de la actuación municipal: no aparecen los nombres de los denunciantes en ningún momento. El tono general es informativo con un tono reivindicativo o de queja, por un lado, por las formas y métodos empleados y, por otro, por la situación de la cultura en el municipio y, en particular, por la del local regentado por el acusado, todo lo cual constituye el hilo conductor del reportaje que finaliza con unos vídeos sobre la actividad desarrollada en el local. Acentúa precisamente la prevalencia de esa finalidad informativa el hecho de que el acusado aparezca en las grabaciones con el documento en mano leyendo lo que constituye su manifiesto.

4 . Hemos de finalizar con el análisis de las expresiones concretas utilizadas.

El instructor llegó a sostener que no existían indicios de la utilización de expresiones injuriosas, aparte la inexistencia de cualquier intención injuriosa. De lo anteriormente señalado se infiere que esta apreciación tampoco se comparte, pero, situándonos en el amplio margen de valoración que va de la apreciación de aquél a la de la sentencia apelada, encontramos que, sin ninguna duda, no se trata de términos, epítetos o calificativos de una especial intensidad ofensiva en relación con el bien jurídico protegido por el tipo.

Expresiones tales como 'mancebo', 'sietemesino', 'delincuente', 'malhechor', 'prevaricador', 'psicópata' o 'prepotente' no pueden sustentar en absoluto una calificación como la que se acoge ni siquiera aunque fueran descontextualizados, mucho menos si tenemos en cuenta todas las circunstancias anteriores.

A cualquier ciudadano medio se le pueden venir a la mente sin dificultad otros términos, frecuentemente utilizados en hechos de la naturaleza que nos ocupa que, analizados en los correspondientes procedimientos judiciales, con suma frecuencia, y con referencia a la legislación anterior, eran incardinados en el tipo de las injurias leves. Muchos de ellos, además, son objeto de frecuente utilización en debates, foros, o discusiones públicas sin que ni tan siquiera llegue a propiciarse la incoación de un procedimiento judicial.

Un segundo bloque de expresiones se refiere a la identificación de los dos denunciantes con un comportamiento 'nazi' o 'fascista'. Tampoco, ni de lejos, podemos encontrar en la utilización de términos semejantes, base suficiente para la imputación. El acusado denuncia una actuación que entiende autoritaria por parte del Ayuntamiento de Erandio y en particular de los dos ediles y la califica con términos malsonantes y ofensivos, pero ni mucho menos de la entidad que exige la tipificación que ha sido acogida. La lesión en el honor de aquellos que percibe el espectador de los vídeos por la utilización de las expresiones indicadas no puede calificarse de la gravedad que entiende la sentencia apelada.

Desde el mismo título que se pone a las grabaciones, 'Erandio: el III Reich', hasta la referencia a 'Adolfito' pasando por otras menciones a la 'esvástica' o a la supuesta 'maquinaria fascista' que impera en el Ayuntamiento, todo se utiliza, además, con mayor o menor gusto y con mayor o menor inspiración, con tintes jocosos, satíricos o irónicos, lo que también es percibido por el espectador y rebaja el tono ofensivo de la crítica.

Todas estas consideraciones nos llevan con nitidez a una posición contraria a la de la sentencia apelada, que habrá ser, por ello, objeto de revocación, con estimación íntegra del recurso planteado. La protesta podrá o no estar justificada, lo relevante es que el exceso, en uno u otro caso, en ningún caso se ha producido de forma que pueda afirmarse la irrupción en la esfera de lo penalmente punible.

La casuística judicial es muy amplia. Encontramos la misma solución en supuestos semejantes, algunos que la Sala ha de estimar de mayor gravedad, tanto confirmando como revocando resoluciones de Juzgados de lo Penal, por ejemplo, en las SSAP Córdoba, Secc. 2ª, 189/2018, de 10 de mayo y 240/2017, de 30 de mayo , SAP Palma de Mallorca, Secc. 2ª, 385/2017, de 8 de septiembre, SAP Alicante, Secc. 10ª, 7/2018, de 16 de enero , SAP Badajoz, Secc. 3ª, 135/2018, de 6 de septiembre , o SAP Bizkaia, Secc. 2ª, 90102/2018, de 10 de abril .

La estimación del recurso en lo que se refiere al acusado principal alcanza también lógicamente a quienes comparecían como responsables civiles directos y solidarios, no procediendo entrar en el contenido de sus respectivos recursos de apelación.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Avelino contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao en la causa de Procedimiento Abreviado 118/18, antecedente del presente Rollo de Apelación, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución, absolviendo al apelante del delito continuado de injurias graves con publicidad por el que fue objeto de condena, y extendiendo la absolución a quienes fueron acusados como responsables civiles FACEBOOK SPAIN S.L. y Cecilio con declaración de oficio de las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución cabe únicamente recurso de casación por infracción de ley conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1 b ) y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.