Sentencia Penal Nº 103/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 12/2020 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00103/2020
SENTE NCIA
Nº 103 /2020
En la ciudad de Murcia a 13 de marzo de 2020.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia por doña María Concepción Roig Angosto,
magistrada de la misma, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Instrucción en el procedimiento supra referenciado, seguido por un delito leve de injurias que han intervenido,
como apelante el denunciado don Indalecio y como apelados el Ministerio Fiscal y la representación de la
denunciante doña Salome .

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 20 de enero de 2020, en el juicio por delito leve antes reseñado, se dictó sentencia en la que se declaran hechos probados los siguientes: «Qued a acreditado que, en fecha indeterminada del ultimo año anterior a la denuncia, el Sr. Indalecio efectuó una publicación en la red social Facebook en la que refiriéndose a la denunciante emplea términos tales como 'auténtica basura, para el trabajo no vale, que se vaya a la mierda...'.»

SEGUNDO. - Conse cuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: «Que debo CONDENAR Y CONDENO a DON Indalecio como autor de un delito leve de injurias del art. 173.4 CP a la pena de localización permanente de ocho días, con imposición de costas al anterior.

No ha lugar a imponer a DON Indalecio la prohibición de aproximación interesada por la acusación particular y el Ministerio Fiscal. SÍ cabe imponer al anterior la prohibición de comunicarse con Salome por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante un plazo de tres meses.»

TERCERO. - Dicha resolución fue impugnada en la forma descrita en el encabezamiento. Tras los oportunos traslados, remisión, reparto y registro, se recibieron las actuaciones en la UPAD de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia el pasado día 26 de febrero de 2020.

En atención al artículo 82.1.2º.Párrafo Segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha correspondido a esta magistrada de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia conocer del presente recurso de apelación.

HECHO S PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Frent e a la sentencia de instancia, que condena al ahora recurrente como autor de un delito leve de injurias, se alza el recurso por el que interesa la revocación de la sentencia y la absolución del acusado.

Los motivos de oposición, sintéticamente, atienden a los siguientes extremos: 1.- Indeterminación de los hechos probados en relación al momento en el que se produjo la publicación que sirve de objeto a la condena.

Censu ra que el juzgador no fija cuándo se produjo pues afirma que se produjo en fecha indeterminada para acto seguido decir que fue en el último año anterior a la denuncia.

2.- Inexistencia de prueba alguna que acredite que fue Facebook o cualquier otra Red social dónde se publicó o que fue el acusado.

Expli ca que la única prueba que corrobora la denuncia es un documento consistente en una captura de la pantalla de un móvil en el que se ve el perfil de la red social Facebook de una cuenta en la que aparece el mensaje supuestamente injurioso dirigido a ella, documento que fue impugnado en el momento de ser aportado al plenario, recordando el apelante la necesidad, para atribuirle valor probatorio, de haber garantizado el origen de esa comunicación, la identidad del autor y la integridad de su contenido.

Ademá s de esta ausencia de corroboración objetiva del testimonio de la denunciante, considera que en dicha testigo tampoco concurre una ausencia de ánimo espurio, pues el mismo juzgador reconoce la mala relación de la denunciante con el denunciado, que ésta admitió en juicio. Ni su imputación ha sido persistente, pues únicamente afirmó que creía que el autor era el denunciado, sin poder asegurarlo, explicando, a preguntas del Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, sobre si ella conocía esa cuenta de Facebook y si era la misma de cuando estaban casados contestando de forma negativa.

Por último, censura que el juzgador le exija que acredite su inocencia, cuando ésta debe siempre presumirse.

3.- En relación al fondo del asunto, considera no se dan en el presente caso los elementos que deben concurrir en el tipo de las Injurias/Vejaciones objeto de condena.

El Ministerio Fiscal y la representación de la denunciante se oponen al recurso con argumentos que se referirán.



SEGUNDO. - Centrado el debate en los términos expuestos, adelanto que el recurso debe prosperar por los el segundo motivo de impugnación, lo que hace innecesario examinar el tercero.

No prospera en cuanto a la indeterminación de la fecha concreta de publicación, por cuanto la publicación existía en el momento de interponer la denuncia, con independencia de cuando se subiera la foto de la denunciante y se hiciera el comentario que se dice injurioso.

Prosp era por la insuficiencia de la prueba de cargo en la que se asienta la condena. Partiendo de la presunción de inocencia como regla de juicio, en el caso la principal fuente de prueba proviene de la propia víctima, Salome , que ha prestado declaración en sucesivas instancias, una de ellas de carácter preprocesal, por lo que se hace necesario examinar, no solo si nos encontramos ante una testigo válida, sino si además es creíble, o mejor dicho, si lo es su versión de los hechos.

Las características genuinas y esenciales de la prueba testifical en las causas penales la deben alejar de las propias de la prueba tasada, máxime si tenemos en cuenta que el testimonio de la víctima de un delito, cuando reúna determinadas condiciones, tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia, aun tratándose de un único testigo.

Dicha posibilidad como prueba de cargo configura las garantías de certeza del testimonio de la víctima y se concretan en tres criterios: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la declaración y persistencia en la incriminación.

Sin embargo, las referidas condiciones determinan cuando nos encontramos ante un testigo válido, pero no si es creíble, pues los parámetros referidos no pueden ser nunca criterios de valoración de la testifical, es decir, como si sirvieran para valorar los elementos de prueba de fuente testifical, pues, en realidad, de tener algún valor lo serían para medir la atendibilidad del testigo, es decir, si se dan dichas circunstancias (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la declaración y persistencia en la incriminación) podemos atender al contenido de la declaración del testigo, pero el referido contenido aún no ha entrado en juego, pues debe ser objeto de prueba, precisamente, en la fase plenaria. Si dichos criterios se utilizan para la valoración en el plenario de la testifical como tal, obraríamos con criterios propios de la prueba legal (tasada) en una prueba testifical de naturaleza compleja y sometida a un ámbito de libre convicción ( artículo 741 LECrim).

En consecuencia, la prueba testifical debe ser valorada atendiendo a determinados parámetros, los dichos, pero dichos criterios no garantizan la calidad de los elementos de prueba de fuente testifical, si el testigo analizado conforme a los mismos, en su aptitud como testigo, no los supera, habrá que desecharlo como tal, y, si los supera, no quiere ello decir que lo que diga sea necesariamente valorable como suficiente para destruir la presunción de inocencia, sino que habrá que atender al contenido de su declaración y a las circunstancias de corroboración que lo rodean.

En éste primer acercamiento, en los términos vistos, a la declaración de Salome , se comprueba que, tal y como describe de forma razonada y razonable la sentencia, existe una más que probada ausencia de incredibilidad subjetiva de la denunciante (aunque la relación se rompiera en términos poco amigables) que, además, articula una hipótesis verosímil, lo que, por otro lado, es una obviedad, porque si la hipótesis es inverosímil habría que dejarlo ahí. Si no es posible que se produjera, en la forma que dice la víctima, la acción que dota de contendido el tipo penal objeto de acusación, su testimonio carecería de valor.

En este sentido la versión que facilita Salome sobre la forma en la que fue insultada es posible, entendiendo que describe una acción -una injuria- que aparecería escrita al pie de una foto de ella en una red social.

Tampo co se duda de la persistencia (coherencia) de la testigo víctima, tal y como lo entiende el juzgador. En su declaración en el plenario expone una sucesión de hechos que coinciden sustancialmente con lo narrado por la misma en su denuncia inicial, no relatando hechos genéricos o difusos, sino ofreciendo por contra detalles concretos y organizados, pues narra con detalle lo sucedido y aporta particularidades.

En dicho sentido la sentencia explica: «La acreditación de los hechos citados deviene de una declaración de la denunciante, que cumple con los requisitos de credibilidad, coherencia y verosimilitud tanto en su declaración policial como en sede judicial, la cual ha sido corroborada por la prueba documental aportada en el acto del juicio.

a) (...) En el presente caso, no se advierte un móvil espurio pues la mala relación de la denunciante con el denunciado no invalida por si solo el testimonio de aquélla...»

CUARTO. - Todas las circunstancias expuestas hasta este momento conducen a determinar que Salome es una testigo válida, por lo que se debe, en este momento, atender al contenido de su testimonio para analizar si, además, su testimonio puede llegar a ser creíble, y dicha credibilidad únicamente se la puede otorgar la existencia de corroboraciones periféricas objetivas que abonen la realidad de lo manifestado por la denunciante (lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima).

Por tales se han de entender, en este caso, aquellos datos ajenos a la propia declaración de la víctima. Pueden ser circunstancias periféricas o elementos complementarios o de refuerzo que no dependen del discurso de la víctima.

Ciert o que, como afirma la sentencia, la referida exigencia de corroboraciones habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECr); puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Pero no es el caso, dado que fue denunciada la injuria como realizada por escrito.

Sin embargo, disentimos que dicha corroboración la pueda proporcionar el documento aportado, consistente en un pantallazo de la red social Facebook, aportada en la vista en trámite de documental, tras la declaración de la denunciante, documental que no fue exhibida a la denunciante y que la defensa la impugnó expresamente al ser aportada.

La sentencia lo justifica en los siguientes términos: «Debe considerarse desvirtuada la presunción de inocencia en cuanto que las expresiones denunciadas tienen suficiente entidad ofensiva e injuriosa contra la denunciante, pues manifestaciones como basura o no sirve para trabajar, aunque tienen una entidad leve, ha sido emitidas por escrito y públicamente. Las anteriores circunstancias determinan que las expresiones anteriores tengan entidad ofensiva suficiente para atentar contra el honor y honra de la persona agraviada, presumiéndose la existencia de una intención dolosa específica de causar con ella un ataque a la dignidad ajena (animus iniurandi). No puede admitirse la impugnación de la documentación realizada por la defensa en cuanto que el denunciado se ha limitado a no querer declarar, no ofreciendo explicaciones sobre si la cuenta de Facebook con nombre ' DIRECCION000 ' es suya o no, si ha escrito o no esa publicación, si la cuenta fue o no hackeada, el numero de cuentas de las que dispone en la red social Facebook... La prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia es evidente que corresponde a la acusación y la carga de probar la culpabilidad del denunciado se entiende cumplida desde el momento que se aportan pruebas documentales que no han sido desvirtuadas por aquél (meramente impugnadas formalmente), teniendo posibilidad el denunciado de rebatir dicha prueba documental con sus propias explicaciones, con documental que acredite su inocencia, sin embargo ello no se ha producido por lo que la prueba documental aportada por la acusación debe desplegar toda su eficacia.» En este caso, según se refiere en el recurso y se comprueba en el desarrollo de la vista, el denunciado se negó a declarar, dándose la circunstancia que el perfil donde aparecía la indicada publicación no era el mismo que tenía cuando convivía con la denunciante, según ésta reconoció. Pues bien, aun cuando no se puede criminalizar el derecho a no declarar al que se acogió el denunciado, lo cierto es que no facilitó ninguna explicación sobre las coincidencias entre las iniciales del perfil y las suyas propias, ni porqué los seguidores de dicho perfil son amigos suyos, según afirmó la denunciante.

Pero pese a ello, asiste la razón a la defensa en cuanto que cuestiona el valor probatorio de dicho documental trayendo a colación la doctrina jurisprudencial contenida en la conocida STS 300/2015, de 19 de mayo.

No cabe duda de que los mensajes realizados a través de las redes sociales (WhatsApp, Facebook, Instagram, YouTube, Messenger, Twitter ...) pueden constituir fuente de prueba documental, amparada en lo dispuesto en el art 299.2 y 3 LEC que, a falta de regulación expresa en nuestra norma penal, es de aplicación supletoria ( art.4 LEC), y que establece lo siguiente: « Artículo 299. Medios de prueba. (...) 2. También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.

3. Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias.» Cuest ionada por la defensa en el momento procesal hábil para ello ( art 969.1 Lecrim) la autenticidad de los mensajes y la exactitud o integridad de los mismos, además de su autoría, debemos citar la STS 332/2019, de 27 de junio (pon. Magro Servet) que se remite a la alegada por la defensa y que trata sobre esas medidas que, en el caso, estima necesarias en relación a los WhatsApp.

Dicha sentencia es relevante, además, para fijar el momento en el que se debe llevar a efecto la impugnación en el caso del juicio por delito según los trámites del procedimiento abreviado, que, en los supuestos de delito leve es el plenario.

Dice la Corte de Casación: «Resp ecto de los mensajes de Whatsapp hay que hacer constar que, en efecto, el recurrente alega que los impugnó en el escrito de defensa. Y en este caso es preciso recordar que, en efecto, es el momento procesal donde debe llevarse a cabo la impugnación de la prueba digital, que es la aportada por la denunciante con pantallazos de mensajes de Whatsapp.

Este tipo de pruebas digitales pueden aportarse al proceso mediante acta notarial, o adveración de teléfonos móviles y sus contenidos ante el Letrado de la Administración de Justicia, o meros 'pantallazos' como fotografías de un 'hilo' de mensajes de Whatsapp, pero hay que recordar que en los casos en los que la defensa impugne esta 'prueba digital' en el escrito de defensa motiva y obliga a la acusación a proponer prueba pericial informática acerca de la veracidad del contenido de estos mensajes y que estos no han sido alterados. Y no se trata de que esta impugnación se haga en la fase de instrucción, sino que haciéndolo en la fase propia de la calificación provisional debe contrarrestar la acusación esta impugnación por la oportuna pericial informática.

Así, hemos señalado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 300/2015 de 19 May. 2015, Rec. 2387/2014 que respecto a los archivos de impresión con conversaciones en sistemas de mensajería instantánea y la carga de la prueba: 'La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas por la posibilidad de manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.

Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'.

Y la verdadera y propia impugnación puede llevarse a cabo en el escrito de defensa con respecto a la prueba digital aportada por la acusación, por lo que lo correcto hubiera sido proponer, como contestación a la impugnación, el complemento de la pericial informática que debe ser admitida al no ser extemporánea, ya que se refiere a una exigencia que dimana de la impugnación de la defensa de la prueba de la acusación y ello desplaza la carga de la proposición probatoria a la acusación.» A la vista de lo anterior si la prueba ha sido impugnada en el momento procesal oportuno, que en el procedimiento por delito leve es el plenario, que es cuando fueron aportados los documentos, y no se lleva a efecto prueba alguna que garantice la autenticidad de los mensajes (mediante certificación de la red social al respecto) ni la exactitud o integridad de los mismos (mediante pericial informática o de cualquier otro modo), la misma deja de tener validez.

Y es que en el caso no se puede verificar la autenticidad de las publicaciones aportadas, en cuanto que no se sabe si concuerda el autor aparente del perfil de Facebook con el autor real que lo ha creado, y dicha circunstancia, de haber aportado la documental con la denuncia, sí podía, al menos, haberse acreditado mediante un oficio, cuya contestación se hubiera unido como documental anticipada al inicio del plenario.

Ni tampoco se ha garantizado la integridad de la publicación, porque hubiera sido necesario comprobar que los mensajes y la fotografía de la denunciante se encontraban, al menos en el momento de interponer la denuncia, publicados en dicha forma en el perfil de Facebook, mediante la aportación de una pericial o, al menos, una simple comprobación por parte de los agentes que recibieron la denuncia.

Y todo ello sin olvidar que es una constante en el mundo digital, que a una aplicación le sigue otra nacida, precisamente, para obtener beneficios de la creación ajena. Y en el caso que tratamos, existen aplicaciones que crean conversaciones falsas de WhatsApp, Facebook y Twitter sin demasiada complicación para su uso (Yazzy Simulator, WhatsFake, WhatsApp Fake Chat, Prank me not, ...), solo hay que estar atentos a la realidad que nos rodea para advertir que así es.

Concl uyendo, que una fuente de prueba aparezca como lícita y pueda ser admitida no significa que, una vez es asumida y examinada, sirva de instrumento para obtener una información que puede servir para la decisión sobre los hechos o para corroborar el testimonio de la única testigo.

Y eso es lo que acontece en el caso. No acreditada la autenticidad de los mensajes, ni siendo posible alcanzar seguridad sobre la integridad de los mismos, no podemos obtener, de la documental aportada en el plenario, las corroboraciones objetivas necesarias para que el testimonio de la denunciante destruya la presunción de inocencia del denunciado, por lo que el recurso debe ser estimado y procede la libre absolución del acusado, siendo las costas procesales declaradas de oficio, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal, interpretado sensu contrario y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Indalecio contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2020 por el juzgado y en el procedimiento referidos, se revoca la misma absolviendo al recurrente con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma en atención a los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 976.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (contra esta sentencia no cabe recurso alguno en virtud del artículo 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Devué lvase la causa al juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, la pronuncio, mando y firmo.