Sentencia Penal Nº 103/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1068/2019 de 22 de Abril de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001068/2019

NIG: 3500443220120012602

Resolución:Sentencia 000103/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000003/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Arrecife

Denunciante: Blanch Joyeria S.L.

Apelante: Iván; Abogado: Antonio Martinon Lopez; Procurador: Joaquin Gonzalez Diaz

SENTENCIA

lmos. Sres.:

Presidente:

Don Miquel Angel Parramón i Bregolat

Magistrados:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de Abril de 2020

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos del Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Tres de los de Arrecife, por delito continuado de Estafa, contra Iván, representado por el Procurador Don Joaquín González Díaz y defendido por el Abogado Don Antonio Martinón López. Actúa, como acusación pública, el Ministerio Fiscal. Pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado mencionado. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 23 de Septiembre de 2019, con el siguiente fallo: CONDENO al acusado, Iván , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 27 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como el pago de un cuarto de las costas procesales devengadas en este procedimiento. En concepto de responsabilidad civil, Iván indemnizará a la entidad Joyería Blanch, S.L. a través de su representante legal en la cantidad de 15.338,68€ , más los gastos derivados de los impagos indicados en la conclusión primera de este escrito, cantidades que deberán ser actualizadas a fecha de sentencia firme de conformidad con los artículos 576 y 578 de la LEC.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso por el acusado recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas, y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo.

Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta.

No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, con las adiciones correcciones que a continuación se dirán:

El acusado, Iván, mayor de edad, indio nacioalizado español, sin hoja histórico penal incorporada a la causa, en el interior del establecimiento comercial 'Joyería Sona', del Centro Comercial Los Aljibes de Playa Blanca, término municipal de Yaiza y partido judicial de Arrecife, sito en la Calle Los Limones nº 47, local de la Avda. del Atlántico de Vecindario, en este partido judicial, el día 24.1.12, con evidente ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito y a sabiendas de que nunca se iban a cobrar, al carecer la cuenta corriente de su titularidad contra la que se giraron de fondos suficientes para ello, libró 4 pagarés a favor de la entidad 'Joyería Blanch, S.L.' (con respectivas fechas de vencimientos 15.2.12, 15.3.12, 15.4.12 y 15.5.12), todos por importe de 4.000€ a excepción del último que ascendió a 3.338,68€ , dando a entender a su acreedor que con ello se liquidaba una deuda preexistente.

No queda acreditada la participación en estos hechos de la persona de Esmeralda.

La causa penal lleva tramitándose desde el año 2012, año en el que se inició la investigación judicial, y ha estado totalmente paralizada por causa no imputable al investigado desde el 1 de Marzo de 2013 hasta el 29 de enero de 2016.

El acusado, como deudor, y la entidad perjudicada, acreedora, una vez iniciada la causa penal y antes de la celebración del juicio, alcanzaron un acuerdo transaccional para la delimitación del perjuicio causado y abono.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto se sustenta básicamente en los siguientes motivos:

A) Motivo Principal:

No concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa, por inexistencia del engaño y de la acción dolosa, esgrimiendo a este respecto en base a lo que considera errónea valoración de la prueba.

En base a este motivo, interesa la revocación de la sentencia condenatoria y su sustitución por otra absolutoria.

B) Motivos Subsidiarios:

-No concurrencia del delito continuado

-Concurrencia como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas

-Concurrencia de la atenuante de reparación del año.

En base a estos motivos, interesa la aplicación del delito básico de estafa y la imposición de la pena inferior en un grado y dentro de éste la aplicación del mínimo legal resultante.

SEGUNDO.- Entrando en el estudio del primer y esencial motivo cabe resaltar, en primer lugar y con carácter genérico, el contenido de la reciente STS, Sala 2ª, de 24 de Febrero del año 2009, (número 139/2009), en cuyo fundamento tercero se recoge lo que sigue: . el derecho a la presunción de inocencia se configura. como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que como declara la STC 189/98, de 28 de Septiembre, 'solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de aquella valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce a la prueba del hecho probado'. Así pues, y como bien resume la STS, Sala 2ª, de 25 de Noviembre de 2.008, (número 745/2008), cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia la labor del órgano ad quem queda delimitada por tres aspectos: 1º.- La comprobación si el juez de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar el pronunciamiento condenatorio recurrido. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en exclusiva a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2º.- La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la ley. 3º.- Constatación de racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal Sentenciador.

Por otro lado, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Sentado lo anterior, no se debe perder de vista que la Juez a quo apoya su sentencia condenatoria en la prueba de cargo de practicada, haciendo una análisis ponderado y exhaustivo de la misma. A este respecto se destaca la documental obrante en autos en cuanto a las relaciones contractuales analizadas, los pagarés emitidos en unidad acto y la falta de liquidez desde un primer momento en la cuenta bancaria contra la que son librados los referidos documentos mercantiles.

Así pues, no cabe más que considerar que la prueba en la que se sustenta el pronunciamiento condenatorio contra el acusado es suficiente como prueba de cargo e indicar que ha sido valorada correctamente, sin que conste error en su apreciación, ni que ésta se ha hecho de manera incoherente o ilógica, quedando en definitiva con ella desvirtuada la verdad interina de la que esta revestida la presunción iuris tantum de inocencia.

TERCERO.- Dicho cuanto antecede, no se debe perder de vista que el acusado, fingiendo una falsa solvencia, emite cuatro pagarés a favor de un acreedor, quien, confiando en esa ficticia liquidez, considera que con tales instrumentos mercantiles se garantiza el abono del crédito que ostenta, y que es consecuencia de las operaciones comerciales mantenidas por ambas partes. La maquinación engañosa utilizada es la aparente solvencia de la que hace gala el acusado cuando la misma no existe. Siendo esta fingida situación la que genera confianza en el acreedor y le hace actuar en ese concreto ámbito comercial con la que seguridad de que el crédito resultante a su favor será abonado, lo que obviamente no va a ocurrir. Y el dolo se traduce en el conocimiento 'ab initio' por parte del acusado de su falta de liquidez y de que, a pesar de ello, emite los pagarés, sabiendo que los mismos, al momento, de su vencimiento no iban a ser abonados, al carecer de fondos la cuenta bancaria contra la que se libran.

Todo lo cual pone de relieve la concurrencia del elemento principal de la estafa que es el engaño producido en un tercero y la doble consecuencia derivada del mismo: a) la perjudicial para la empresa acreedora que no consigue el cobro de lo que se le debe, y b) el beneficio ilícito que obtiene el sujeto activo y que se corresponde con la adquisición de la mercancía percibida, objeto de las operaciones comerciales ejecutada, y no abono del precio pactado. Esta última consecuencia, era sabida y querida por quien emite los pagarés.

De ahí, que su actuar quepa tildarlo de delictivo y tenga cabida dentro del delito de estafa, ( art. 248 del CP), como bien se recoge en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Entrando en el análisis de los motivos subsidiarios, este Tribunal considera, en contra de lo mantenido en la instancia, que no existe la continuidad delictiva concretada en la sentencia recurrida.

Se está ante la emisión en un mismo acto de de cuatro de pagarés, (24 de enero de 2012), con vencimiento escalonado, los días 15 de los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2012, respectivamente).

Señala el Tribunal Supremo, sentencia de 20 de septiembre de 2012, que hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos ( SSTS. 867/2002 de 29 de julio, 885/2003 de 23 de mayo, 413/2006 de 7 de abril, 671/2006 de 21 de junio, 213/2008 de 5 de mayo y 1394/2009 de 21 de mayo, entre otras).

Por tanto, para afirmar la unidad de acción se requiere:

a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva.

b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única.

c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

Con arreglo a la doctrina de dicho Alto Tribunal, STS de 2 de marzo de 2016 'ha de atenderse al sentido del tipo para constatar si su interpretación posibilita apreciar las diferentes acciones como una unidad referida a un concepto global del supuesto fáctico de la norma (unidad típica de acción concebida como un único delito), o como la unidad jurídica propia del delito continuado (la unidad típica agravada propia del art. 74 del C. Penal ) (...) son criterios hermenéuticos los que se aplican en cada caso para otorgar un sentido determinado a un tipo penal, de modo que ante una descripción de varios actos ejecutados en el curso del tiempo se opte por considerarlos como una unidad típica de acción concebida como un único delito, o, por el contrario, se acuda a subsumir las diferentes acciones para abarcar debidamente su injusto como una unidad continuada de acción cuyos episodios han de ser penados de forma agravada mediante la unidad jurídica del delito continuado, por considerar que el engarzamiento de las distintas realizaciones típicas se hace valorativamente acreedor a la agravación propia de un delito continuado, siempre que se cumplimenten los requisitos del art. 74 del C. Penal .

A fin de deslindar la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado, se señala que:

1º.- Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico.

2º.- Se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio- normativa se consideran como una sola acción, la jurisprudencia aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal.

3º.- Se habla de unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal, pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal, de forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.

Y 4º.- Finalmente, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal, se integran en una unidad jurídica de acción, aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos. (ver contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio de 2014).

Sentado lo anterior, se entiende que en la conducta sometida a la valoración de este Tribunal existe una sola y concreta actuación que debe subsumirse en un único delito de estafa, no siendo aplicable la figura del delito continuado.

Esta conclusión es fruto de una obvia reflexión, pues resulta evidente que el acusado rellena y firma en un mismo día y acto cuatro pagarés, los cuales tienen un vencimiento sucesivo y mensual, siendo todo ello fruto de una única resolución delictiva, cuyo progresivo y secuencial avance se encuentra sincronizado desde el principio y es fruto de una sola actuación. Se estima por tanto que el actuar del acusado se corresponde con una única decisión y de su mero aprovechamiento, para así conseguir su engañoso propósito, que se traduce en el impago, al momento de sus respectivos vencimientos, de todos y cada uno de los pagares emitidos y firmados.

Así, el resultado no es más que la consecuencia lógica de una misma dinámica comisiva y se concreta en un único acto del que deriva la comisión del delito, aunque el perjuicio se produzca de forma progresiva y escalonada, lo que nos lleva a rechazar la continuidad delictiva y a considerar la comisión de un delito de estafa.

QUINTO.-Resulta oportuno a continuación hacer una referencia a la configuración constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones, para ello se va a partir de lo referido en la STC 89/2014 de 19 de junio: Para determinar si nos encontramos o no ante una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ( Art. 24.2 de la CE), hemos de acudir a las pautas establecidas por nuestra doctrina, conforme a la cual este derecho está configurado como un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto a la luz de aquellos criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, por cuanto 'no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental que estamos comentando' ( STC 153/2005, de 6 de junio, FJ 2). En la STC 178/2007, de 23 de julio, FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior subrayábamos que 'la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza, y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma, (derecho a que la causa sea oída en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE, afirmábamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones y, sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades .' En los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 2; 93/2008, de 21 de julio, FJ 2; 94/2008, de 21 de julio, FJ 2; 142/2010, FJ 3; y 54/2014, de 10 de abril , FJ 4 entre otras.

La STS 126/2011 de 18 de julio, con el fin de completar lo anterior, recuerda que es jurisprudencia reiterada de este Tribunal (Constitucional) que, para poder estimarse vulnerado el referido derecho, es 'requisito indispensable' que el actor las haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en las mismas. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso, con lo que se preserva el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos en los que, tras la denuncia del interesado, (carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso), el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este Tribunal (por todas, SSTC 177/2004, de 18 de octubre, FJ 2 ; 220/2004, de 29 de noviembre, FJ 6 ; 63/2005, de 14 de marzo, FJ 12 ; 153/2005, de 6 de junio, FJ 2 ; 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 12 ; y 4/2007, de 15 de enero , FJ 4).

Ahora bien, pese a la indudable relación de la atenuante de responsabilidad penal con ese derecho fundamental, debe establecerse la necesaria diversidad de tratamiento, ya que esta cuestión se desenvuelve en el marco de la legalidad ordinaria y el precepto que ha venido a tipificarla tiene una específica consecuencia reparadora ausente en el marco del recuso de amparo. Alguna STC había sido especialmente contundente al respecto. Así, la STC 381/1993, FJ 4, estableció que: 'constatada judicialmente la comisión del hecho delictivo y declarada la consiguiente responsabilidad penal de su autor, el mayor o menor retraso en la conclusión del proceso no afecta... a ninguno de los extremos en que la condena se ha fundamentado, ni perjudica la realidad de la comisión del delito y las circunstancias determinantes de la responsabilidad criminal. Dada la manifiesta desconexión entre las dilaciones indebidas y la realidad del ilícito y la responsabilidad, no cabe pues derivar de aquellas una consecuencia sobre éstas ni, desde luego, hacer derivar de las dilaciones la inejecución de la sentencia condenatoria'. La decisión legal no es, por tanto, desarrollo constitucionalmente obligado del derecho. La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un tema de legalidad; y no de vulneración del derecho fundamental (derecho al plazo razonable), con el que está relacionada, ( STC 142/2012, de 2 de julio, STC nº 78/2013 de 18 de abril y STS 126/2014 de 21 de febrero ). Entre las diferencias de ambos tratamientos del factor tiempo no cabe olvidar que el derecho constitucional alcanza a todas las partes mientras que la atenuante es un derecho exclusivo del acusado.

Antes de la recepción legislativa de la doctrina jurisprudencial ordinaria se había intentado precisar el fundamento de la modificación de la responsabilidad penal en estos supuestos. Vinculándola a aquel derecho constitucional a la proscripción de las dilaciones indebidas. Y recordando que la atenuante se justificaba solamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y sin daño no cabe reparación. Así en la STS 654/2007 de 3 de julio se recordaba que: Precisamente esta reparación ha sido uno de los motivos de diatriba en el curso de la cual se produjo un cambio de criterio jurisprudencial. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Tribunal determinó en 29 de abril de 1997, que no había base legal para aplicar una atenuante al acusado, con apoyo en la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Pero, como se dijo en la STS 622/2001 de 26 de noviembre: 'El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de de 15 de julio de 1982 (TEDH 19824), dictada en el caso Eckle, ha admitido la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental mediante una atenuación proporcional de la pena, y ha considerado que era una forma adecuada de reparar la vulneración del derecho del acusado a ser juzgado en un plazo razonable. En el Pleno de la Sala Segunda celebrado el 21 de mayo de 1999, se cambió el criterio del Pleno anterior, llegándose al acuerdo de que «la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del CP ».' Y en la sentencia 2096/2002 de 17 de diciembre se reprochaba a la defensa que '...no ha manifestado las consecuencias negativas concretas del lapso de tiempo transcurrido.'

Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del CP en el año 2010, la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa. La nota de extraordinariedad en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite, ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ). En este particular ya puede observarse una cierta diversidad de consecuencias por la diversidad de fundamento entre el derecho constitucional y la atenuante. Así en la STS 990/2013 de 30 de diciembre se dice que: Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como al Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable. Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional. En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida se dijo en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así, será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada . O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial. De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones .

Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El TC remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013 ) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechada. Procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos , señalar los períodos de paralización , justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia, ( STS 126/2014 de 21 de febrero ).

En el caso que se enjuicia, cierto es que no puede discutirse que, empíricamente, el tiempo de tramitación total de la causa sea realmente importante, cuando menos por su infrecuencia estadística. Desde el inicio de la causa penal hasta el momento actual han transcurrido unos 8 años Pero, dado que lo relevante no es tal dato aislado, ha de atenderse a los concretos trámites o hitos del procedimiento en que la demora se hizo manifiesta.

Y, en este particular caso, lo primero destacable es que la causa que nos ocupa no tiene encaje en las de tramitación compleja y además ha estado, como así se señala en la instancia, casi tres años paralizada por causa no imputable al acusado.

Lo expuesto nos lleva a identificar, el tiempo transcurrido y los otros dos significativos datos al efecto referidos, con un evidente y manifiesto retraso en la tramitación de la causa que determina la concurrencia, como así se dijo en la instancia, de esta invocada causa de atenuación. Y además, como pretende la parte apelante, a considerarla no como simple sino como cualificada, ya que la tardanza no es atribuible al acusado, ni es proporcionada a la no complejidad de esta causa y se ha proyectado durante un largo espacio de tiempo, (unos 8 años de momento).

SEXTO.- También se alude por la parte apelante la falta de aplicación de la atenuante del art. 21.5 del C Penal, la cual se liga con la reparación del daño causado, una vez iniciado el procedimiento y antes de la celebración del juicio oral.

En este caso, consta que, iniciado el procedimiento y antes de la celebración del juicio, el acusado y la entidad acreedora llegaron a un acuerdo transaccional fuera del proceso, quedando por tanto reparado el perjuicio en virtud del mismo, en tal sentido resulta relevante lo manifestado sobre tal cuestión por el representante de la entidad acreedora, víctima del engaño.

Lo expuesto, sin necesidad de ahondar más en la cuestión, nos lleva a completar el número de atenuantes con ésta, la cual se considera como simple.

SÉPTIMO.- Lo dicho hasta aquí, pone de relieve la estimación de todos y cada uno de los motivos subsidiarios del recurso de apelación.

Esto implica que a la hora de determinar la pena se tenga presente lo dispuesto en el art. 249 del C. Penal, dejando a un lado el art. 74 y teniendo muy en cuenta las reglas de aplicación concreta de la recogidas en el art. 66.1, lo que nos lleva a imponer la pena inferior en grado a la del tipo básico de la estafa y a ponerla en el mínimo legal, lo que nos lleva a sustituir los 27 meses de prisión por tres meses de prisión.

Igualmente, no cabe concretar ahora responsabilidad civil derivada del delito de estafa, pues el acusado y la entidad perjudicada llegaron a un acuerdo transaccional fuera del proceso penal, quedando sus consecuencias desligadas de este proceso, como la propia perjudicada ha puesto de relieve.

OCTAVO.- Al derivarse de cuanto antecede, una estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, procede la modificación de la sentencia en el sentido concretado en el fundamento anterior, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada, ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Número Tres de los de Arrecife, (Lanzarote), de 23 de Septiembre de 2019, a a que se contrae el presente Rollo, quedando su fallo como sigue:

Que debo condenar y condeno a Iván como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ESTAFA, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas y de la atenuante simple de reparación del daño, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena.

No cabe pronunciamiento sobre responsabilidad civil, en virtud del acuerdo transaccional alcanzado fuera del procedimiento penal que nos ocupa.

Y todo ello con imposición de las costas de la primera instancia al acusado

No procede hacer expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso de casación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.