Sentencia Penal Nº 103/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 50/2020 de 03 de Abril de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JFM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000050/2020

NIG: 3803843220160002446

Resolución:Sentencia 000103/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000217/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Encausado: Josefa; Abogado: Ana Saskia Rodriguez Montes; Procurador: Jaime Estevez Monzo

Encausado: Laura; Abogado: Ana Saskia Rodriguez Montes; Procurador: Jaime Estevez Monzo

Apelante: Lourdes; Abogado: Silvia Negrin Sacramento; Procurador: Concepcion Blasco Lozano

Acusador particular: Jose Pablo; Abogado: Virginia Villaquiran Llinas; Procurador: Miguel Angel Ojeda Estevez

SENTENCIA

TRIBUNAL

Presidente

D. Francisco Javier Mulero Flores

Magistrados

D. José Félix Mota Bello (Ponente)

D. Juan Carlos González Ramos

En Santa Cruz de Tenerife, a tres de abril de dos mil veinte.

Por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, se ha visto el presente recurso de apelación interpuesto por Lourdes contra la sentencia dictada en procedimiento abreviado, por el Juzgado de lo Penal Nº . 8 de Santa Cruz de Tenerife, en el procedimiento de referencia seguido por delitos de falsedad en documento oficial y estafa, con intervención del Ministerio Fiscal y de las partes arriba indicadas.

Antecedentes

1º.- Por el citado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 8 de febrero de 2019, en el juicio del que procede este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes: ' PRIMERO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada, resulta probado que el vehículo Fiat 500 matriculado ....XQH había sido adquirido en fecha incierta, inicialmente por la acusada Lourdes, con DNI nº NUM000, nacida en Basauri (Bizkaia) el NUM001/1963, cuyos antecedentes penales no constan aportados, quien entre 2009 y 2013 - aproximadamente- mantuvo una relación de pareja con Jose Pablo, ya concluida. Constante dicha relación Lourdes vendió a Jose Pablo el vehículo por la cantidad de 6000 euros el día 14/9/2012 aunque el vehículo continuó siempre en posesión de Lourdes. SEGUNDO.- La acusada, a través de persona designada, presentó el día 20 de octubre de 2015 ante la Jefatura Provincial de Tráfico de Santa Cruz de Tenerife, conforme al modelo oficial, una solicitud de transmisión de vehículo con la que pretendía poner a su nombre en el Registro oficial de Vehículos el Fiat 500 con placas de matrícula ....XQH haciendo constar mendazmente en ella la existencia de una supuesta transferencia del vehículo por venta del titular registrado del mismo, Jose Pablo, cuya firma falsificó por sí o por persona a su orden o encargo, incluyendo su propios datos y firma como adquirente. Ello dio lugar a que se registrase el vehículo a su nombre en el Registro de Vehículos de la Jefatura Central de Tráfico adquiriendo así la propiedad del mismo. Para dichas gestiones había apoderado a Josefa, empleada de una gestoría que realizó materialmente la presentación de dicha solicitud de transmisión en su condición de persona autorizada por la acusada y Laura, dueña de la gestoría había recibido la documentación de la acusada en los términos expuestos.'

2º.- La expresada sentencia en su parte dispositiva se pronuncia así: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Josefa Y DOÑA Laura de los delitos de falsedad y estafa de que venían siendo acusadas con todos los pronunciamientos favorables. Que debo CONDENAR Y CONDENO a Lourdes, como autora de delito delito de falsedad en documento oficial , art. 392, en relación con el artículo 390.1º , 2, 3º del Código Penal como medio para cometer un delito de estafa del art. 248 en relación con el artículo 249 del mismo cuerpo a la pena de 21 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor del art. 56 del Código Penal, multa de 10 meses a 6 euros de cuota con aplicación del art. 53 del Código Penal, en caso de impago o insolvencia. Pago de costas incluidas las de la acusación particular. RESPONSABILIDAD CIVIL.- La acusada deberá indemnizar, a don Jose Pablo en la cantidad del valor del vehículo el día 20/10/2015, fecha en la que se transmitió , más el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. '

3º.- Remitido el juicio a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del rollo de apelación, designándose magistrado ponente al Ilmo. Sr. D. José Felix Mota Bello. No estimándose precisa la celebración de vista pública, se señaló fecha para la deliberación y fallo.

4º.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, se alega que existe error en la valoración de la prueba, negando que los hechos recogidos en la sentencia sean ciertos. Además, solicita la declaración de nulidad del procedimiento, ante la insuficiencia de la prueba pericial caligráfica que se practicó en el periodo de instrucción.

Se aceptan, en lo sustancial, los hechos que se declararon probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

1º.- Los hechos declarados probados han sido calificados en la sentencia apelada como legalmente constitutivos de un delito de falsedad de documento oficial previsto y penado en los artículos 392 y 390.1, 2 y 3 del Código Penal, en concurso medial con un delito de estafa del artículos 248 y 249 CP.

La sentencia es recurrida por la defensa de la parte acusada, condenada a una pena de veintiún meses de prisión y pago de una multa de diez meses.

Como primero de los motivos de recurso, la parte apelante alega indefensión, con relación al resultado de las pruebas relativas a la autoría de la falsificación de la firma en el documento oficial descrito en los hechos. Se remite al resultado del informe pericial caligráfico, en el que se identifica la mencionada firma como falsa, al tiempo que defiende que no se determina en el dictamen su autoría material. Por otra parte, destaca que en esta actuación pericial no se examinó la grafía de una de las encausadas, responsables de la gestoría, a cuya posible responsabilidad se apunta veladamente en el escrito de interposición del recurso.

En el segundo de los motivos de recurso, subordinado al primero, para el caso de no admitirse la pretendida declaración de nulidad del proceso, considera la parte recurrente que no han quedado acreditados los elementos de hecho sobre los que definir los requisitos de los citados delitos de falsedad y estafa. De un lado, se invoca el derecho a la presunción de inocencia y, de otro, introduce también la existencia de una posible duda razonable en la determinación de estos hechos, tanto en lo relativo a la cuestión de la autoría de las firmas, ya expuesto en la primera alegación, como en relación a la existencia de una transmisión patrimonial derivada de un engaño previo, como elementos relativos al delito de estafa.

2º.- Conforme dispone el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su punto segundo 'El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación'.

En el recurso de apelación, se presenta una primera alegación dirigida a obtener la nulidad del juicio y de parte de las actuaciones, en pretensión de una retroacción del procedimiento hasta la fase de instrucción. Con respecto a esta petición, remitiéndonos nuevamente a las disposiciones procesales que regulan el recurso, la misma norma invocada (art. 790.2) establece que 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.'

Es manifiesto que no se han cumplido estos requisitos, ni puede hablarse tampoco de indefensión efectiva y material cuando la propia parte ha prescindido de los remedios y recursos procesales para haber podido instar la práctica de esta diligencia (examen caligráfico relativo a la investigada Laura. Así, no consta que la defensa del acusado recurrente impugnara el auto que declaró terminada la instrucción (art. 779.1-1ª) disponiendo la transformación del procedimiento hacia la fase de juicio oral. Es precisamente en este momento procesal cuando la parte investigada puede impugnar la decisión judicial que declara terminada la instrucción y tiene oportunidad de solicitar la práctica de diligencias de investigación, incluso mediante la interposición del recurso ante una instancia superior ( STC 186/1990). Tampoco, en la fase de preparación del juicio oral, pidió la parte la introducción y práctica como prueba de la pretendida ampliación del informe pericial. De hecho no propuso específicamente ninguna prueba en su escrito de defensa (se remite a la propuesta por las demás partes). No obstante, ya dentro de la fase de enjuiciamiento, no hay constancia tampoco de que por la parte se planteara alguna cuestión previa, en el turno de alegaciones del artículo 786.2, en defensa de una pretendida declaración de nulidad de actuaciones y retroacción hasta la fase de instrucción, petición que ahora introduce en su recurso de apelación, una vez terminado el juicio oral. Por lo demás, tampoco ha agotado la parte otras posibilidades, en su caso, la petición de suspensión del juicio, artículo 746.6º, en el caso de que su petición hubiera estado basada en declaraciones o revelaciones inesperadas en el acto del juicio, o concluido y sentenciado el mismo, el último recurso de la solicitud de práctica de prueba, en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial (art. 790.3), petición que, sin embargo, quedaría condicionada a la petición previa e indebida denegación, falta de práctica o imposibilidad de propuesta anterior, presupuestos que, en absoluto, concurren en el presente caso.

3º.- Entrando en el examen de la segunda alegación del recurrente, sobre valoración de la prueba, la sentencia apelada analiza las cuestiones fácticas en los últimos párrafos de su fundamento de derecho primero. En este fundamento, luego de remitirse al contenido de las declaraciones prestadas en el juicio tanto por la encausada como por los testigos, denunciante y las responsables de la gestoría, se hace una referencia a pruebas objetivas, en este caso al documento falsificado, así como al informe pericial que identifica la firma dubitada, atribuida al transmitente, como una firma falsa. En el informe, como se explica en sus conclusiones, dada la calidad de esta firma, no puede determinarse su autoría material, ni por tanto que fuera ejecutada por la acusada. Sí que puede determinarse que la firma presenta rasgos que permiten calificarla como una firma falsa, de realización arbitraria. Desde luego, tampoco puede atribuirse su autoría al denunciante, titular del vehículo y supuesto transmitente, quedando reforzada esta conclusión por las propias explicaciones del testigo denunciante, así como por las declaraciones de las dos responsables de la gestoría, que apuntan a que la documentación les fue entregada por la acusada con las referidas firmas. En el examen de la prueba documental, contienen los razonamientos de la sentencia una expresa referencia a la copia del DNI del denunciante, unida al expediente de tráfico, siendo que expresamente el testigo ha negado que pusiera a disposición de la gestoria este documento. Aunque no incida en ello la sentencia, debe observarse que la fotocopia presentada corresponde a un documento con fecha de caducidad el 28 de agosto de 2012, tiempo en el que se mantenía la relación sentimental y muy próximo a la fecha en que se produjo la primera transmisión del vehículo a favor de Jose Pablo. La evidente falsedad de la firma, unida a este dato, refuerza la tesis acusatoria, con relación a la existencia de una maquinación fraudulenta para obtener el cambio de la titularidad del vehículo sin el consentimiento de su titular registral. El concurso de estas declaraciones permite sostener la participación delictiva de la acusada, al margen de la autoría material de la firma. Queda constatada la falta de autenticidad de esta firma, así como que pudiera ser atribuida su escritura al propio testigo denunciante. Además de por las conclusiones periciales, esta hipótesis es rechazada por todos los intervinientes. La única alternativa llevaría a plantearse que hubieran sido las responsables de la asesoría quienes se encargaran de falsificar la documentación, posibilidad que niegan ambas implicadas, sin que haya podido explicarse tampoco qué interés o beneficio podrían haber obtenido con esta acción. Al contrario, sus declaraciones apuntan a la participación delictiva de la acusada, como ya se ha dicho, al margen de que la firma fuera materialmente escrita por una tercera persona, al estimarse como situación más verosímil la consistente en que la documentación fue entregada por la encausada, consciente de la falsedad de la firma atribuida al supuesto transmitente del vehículo. Esta acción ha sido adecuadamente subsumida en el artículo 392.1 puesto que la falsedad material se ha cometido en un documento de solicitud de transmisión de vehículo, al ser un documento tipo, con membrete de Ministerio del Interior, destinado exclusivamente a inscribir en el Registro de Vehículos la transmisión de su titularidad.

Con esta acción se perseguía un cambio en la titularidad del vehículo. En este punto, a partir del cual se sostiene la calificación del hecho como un delito de estafa, se establece el engaño previo sobre la base de suponer la existencia de un negocio jurídico de transmisión del vehículo (en realidad inexistente). Debe determinarse que efectivamente, aun cuando fuera desde el punto de vista de su trascendencia formal, la acción implica la realización de un acto de disposición trascendente, dado que por esta vía fraudulenta se ha materializado un cambio en la titularidad formal del vehículo. Cierto es que esta titularidad fue adquirida en 14 de septiembre de 2012 en virtud de un acuerdo entre la acusada y el denunciante, entonces pareja, para atribuir la titularidad del vehículo a este último, al parecer con finalidad de eludir posibles responsabilidades económicas de la acusada. Aunque la acusada ha mantenido en todo momento la posesión del turismo, sin embargo, se produjo la inscripción registral de esta transmisión y cuando menos algunos de los gastos derivados de la titularidad del vehículo como el pago de impuesto de vehículos de tracción mecánica, han sido pagados por el denunciante sobre la base de esta titularidad. En la sentencia, se considera acreditada la existencia del inicial negocio jurídico de transmisión del vehículo, al haberse presentado un documento de formalización del contrato de compraventa, fechado el 14 de septiembre de 2012, establecerse en el mismo un precio, dato que unido a la constatación de un cargo efectuado por el Consorcio de Tributos, lleva a la consideración de que efectivamente existió esta voluntad de transferir la titularidad del vehículo y un acto formal de entrega, por más que lo siguiera usando la vendedora en la forma que se ha expuesto.

El examen de las actuaciones y el resultado del juicio oral, según se argumenta en la sentencia recurrida, permite afirmar que en el proceso se ha presentado prueba de cargo, de suficiente contenido incriminatorio y valorada en la sentencia con un criterio objetivo y razonable. Por otra parte, del resultado de la prueba, tampoco se desprende la existencia de una situación que debiera haber sido considerada en la sentencia como fundamento a una duda razonable, respecto de alguno de los elementos de los delitos que son objeto de una declaración condenatoria, que han sido expuestos en la sentencia y son objeto de revisión en esta segunda instancia, en los términos previamente expuestos.

El recurso de apelación, en cuanto pretende también la absolución de la acusada, debe ser desestimado.

4º.- Sin embargo, aunque no se suscite esta cuestión por la parte recurrente, en esta sentencia de apelación deben examinarse cuestiones relativas a las consecuencias jurídico-penales de estos delitos. Como ya se ha expuesto, la sentencia condena a la acusada como autora de los delitos de falsedad en documento oficial, cometido por particular y estafa, en concurso medial, siendo el primero de los delitos instrumento necesario para la ejecución del segundo. Aunque la jurisprudencia ha excluido la posibilidad de concurso de delitos y opta por el de normas, cuando concurren delitos de estafa y falsedad de documento privado o con delito de uso de documento oficial falso, lo cierto es que en el concurso de delito de estafa y falsificación de documento público, oficial o mercantil, no existe como elemento típico la referencia a la producción específica de un perjuicio, que pudiera entenderse absorbido por el inherente al delito de estafa. En este precepto penal, artículo 392, a diferencia del 393 o 395, no se hace mención al propósito o riesgo de causar un perjuicio a tercero como elemento del tipo penal.

Admitida la corrección legal del concurso de delitos, calificado de medial o instrumental, se impone en la sentencia recurrida una pena de prisión de 21 meses, graduada en su extensión mínima, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor del art. 56 del Código Penal, multa de 10 meses a cuota de 6 euros, con aplicación del art. 53 del Código Penal, en caso de impago o insolvencia. Si bien la sentencia se remite genéricamente al artículo 77, al margen de la referencia a la imposición en su grado mínimo, no se explican los criterios seguidos para la obtención de esta pena en las distintas situaciones que regula este precepto penal. De hecho, el concurso se califica como instrumental o medial y dado que los hechos se consuman en octubre de 2015, han de ser penados conforme a la legalidad vigente en esta fecha, es decir, de acuerdo con la regla punitiva que fue introducida por la Ley Orgánica 1/2015, vigente a partir del 1 de junio de 2015, actual artículo 77.3.

Sin embargo, por la extensión y contenido de las penas impuestas, resulta evidente que en la sentencia se sancionan estas conductas aplicando la regla de exasperación de la pena prevista en la norma vigente para el concurso ideal, común para ambas modalidades con anterioridad a dicha reforma legal. Sin embargo, debió aplicarse al caso la regla prevista en el artículo 77.3 del Código Penal para determinar la imposición de la pena resultante, obtenida de las correspondientes en concreto para cada uno de los delitos en concurso instrumental. Esta nueva pena debe ser superior a la impuesta para el delito más grave e inferior a la suma de las penas individuales. La dificultad que, en su aplicación práctica plantea el precepto, ha quedado de manifiesto en diversos precedentes del Tribunal Supremo ( STS 998/2016, 863/2015), por más que en la jurisprudencia hayan podido despejarse alguna de las teóricas dudas interpretativas que pudiera plantear la disposición penal. En esencia, aunque los criterios básicos para la determinación de la pena resultante han quedado definidos, existen problemas prácticos de aplicación de la pena, en particular cuando el juicio de valor comparativo afecta a delitos con penas conjuntas o heterogéneas, o al abordar el precepto con la necesidad de determinar penas en concreto e individualizar luego la pena resultante, sin incurrir en una duplicidad de aplicación de los criterios generales de individualización de la pena al fijar las penas resultantes. Como expresa, la sentencia de la Sala Segunda 125/2018, la doctrina de la Sala ha interpretado el apartado 3 del artículo 77 CP ( SSTS núm. 863/2015, 28/2016, 34/2016, 95/2016, 444 2016) el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. Estos criterios habrán de ser aplicados, en el presente caso, para fijar una pena resultante que, sin alcanzar necesariamente los límites previstos para el supuesto de concurso real, con acumulación de penas, permita fijar una nueva pena para los dos delitos en concurso medial, que contenga también una respuesta punitiva para el delito menos grave.

Como criterio de individualización de las penas correspondientes a ambos delitos, estafa básica y falsedad en documento oficial, ha de aceptarse el recogido en la sentencia que opta por imponer penas en su extensión mínima. Con este criterio debería de partirse de penas de seis meses de prisión y seis de multa para el delito de falsedad y seis meses de prisión para la estafa. Al comprender este último delito una penalidad conjunta, prisión y multa, con una pena de prisión igual, resulta este delito de mayor gravedad por lo que debe elaborarse el mínimo de la pena sobre la imposición de una pena superior a la eventual penalidad correspondiente al delito de falsedad, una vez individualizada la pena: seis meses de prisión y seis de multalt;. La pena máxima ha de obtenerse de la suma de ambas penas previsibles, por lo que el máximo de la nueva pena no puede superar los doce meses de prisión y la referida multa de seis meses. Una vez fijados estos límites, resultando claro que la pena de multa debe fijarse en el referido mínimo, la pena de prisión debería oscilar entre un mínimo de seis meses y un día hasta un máximo de doce meses. Aplicando estas reglas, finalmente se individualiza la pena de prisión en nueve meses, de forma que contenga también una respuesta punitiva para la infracción menos grave, dentro de los límites determinados para esta nueva pena.

En este pronunciamiento procede revisar la sentencia de apelación, fijándose la pena correspondiente al concurso de delitos en nueve meses de prisión y seis de multa, con la misma cuota impuesta en primera instancia.

5º.- En costas procesales ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

1º.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto, en el sentido de fijar las penas correspondientes a los delitos de estafa (art. 248 y 249) en concurso medial con delito de falsedad en documento oficial (art. 392.1), en la extensión siguiente: nueve meses de prisión y seis meses de multa, con una cuota/día de seis euros.

En todo lo restante se desestima el recurso de apelación y se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

2º.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, instruyéndoles que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a presentar en esta Audiencia Provincial, en el plazo de diez días, cuyo cómputo se iniciará una vez se levante la suspensión de los plazos procesales derivada de la declaración de estado de alarma.

Remítase testimonio, junto con los autos, para su cumplimiento y archívese el presente.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, doy fe.