Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 103/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 23/2020 de 17 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: VAZQUEZ LLORENS, MARIA COVADONGA
Nº de sentencia: 103/2021
Núm. Cendoj: 33044370022021100099
Núm. Ecli: ES:APO:2021:1195
Núm. Roj: SAP O 1195:2021
Encabezamiento
PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: SQN
Modelo: N85850
N.I.G.: 33066 41 2 2018 0001977
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Florentino, MINISTERIO FISCAL, Fructuoso
Procurador/a: D/Dª MARIA INES BLANCO PEREZ, , MANUEL SAN MIGUEL VILLA
Abogado/a: D/Dª ANGELES VALDES RODRIGUEZ, , IGNACIO TAMARGO PELAEZ
Contra: Gines
Procurador/a: D/Dª TANIA PAZ SANTOVEÑA
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER CALVO GONZALEZ
En Oviedo, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Los esposos Marí Trini y Samuel, nacidos, respectivamente, el NUM002 de 1927 y NUM003 de 1928, venían residiendo en el domicilio familiar sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM004, en la localidad de Quintanal, Lieres, hasta el mes de febrero de 2015 en que Samuel fue ingresado en una Residencia Geriátrica, siendo declarado incapaz para gobernar su persona y administrar sus bienes y sometido a tutela por sentencia de 12 de mayo de 2016, por lo que Marí Trini que contaba con 88 años de edad, quedó sola en el que era domicilio del matrimonio, persona que gozaba de una mínima autonomía personal pues requería ayuda de terceras personas para sus necesidades básicas, encargándose el acusado Gines personalmente de su atención y cuidado, quien por razones de amistad y vecindad gozaba de su absoluta confianza, permaneciendo en el domicilio hasta el mes de enero de 2016 en que encontró un trabajo, entrando a prestar servicios como empleada de hogar interna, Debora.
No obstante, don Gines continuó llevando la gestión de los asuntos personales de doña Marí Trini, incluido el pago de los gastos necesarios para su atención, que ésta le había confiado dadas las dificultades de movilidad que ella presentaba, a cuyo fin le había autorizado para operar con las cuentas abiertas en el Banco Sabadell, entregándole la cartilla de ahorro, con la que efectuaba los reintegros 'en ventanilla', en un principio acompañando a doña Marí Trini a la oficina de Lieres, quien después le firmaba los recibís en el domicilio, acudiendo él solo a la oficina bancaria. Además, don Gines disponía del PIN de la misma cuenta, que solamente él conocía, para operar en cajeros automáticos sin necesidad de firma alguna.
El día 31 de julio de 2015, doña Marí Trini y su esposo, don Samuel, mantenían en Banco Sabadell, S.A. una cuenta de ahorro a la vista con número NUM005 y un saldo de 21.031 €; así como productos de ahorro e inversión por importe de 97.914,46 €, a saber: un depósito estructurado con dos imposiciones de 12.000 € y 15.000 €, respectivamente, canceladas el 16/11/2015 y abonadas en la cuenta antedicha; una imposición a plazo fijo con 50.000 €, cancelada el 30/12/2016 y también abonada en la cuenta de ahorro citada, y un seguro de vida - ahorro por importe de 20.914 €. En dicha cuenta se ingresaban mensualmente las pensiones de jubilación de ambos esposos, cuyos importes en el año 2015 fueron de 1.224,46 €, la de don Samuel, y 1.522,18 €, la de doña Marí Trini, en catorce pagas cada una, lo que supusieron unos ingresos de 38.452,96€, y algo más en cada uno de los dos años siguientes.
En el período comprendido entre el día 1 de junio de 2015 y el día 31 de enero de 2018, se realizaron en la cuenta de ahorro mencionada 110 operaciones denominadas 'reintegro', es decir, disposiciones de metálico en la ventanilla del Banco, por importe de 73.400 €, y otras 140 operaciones denominadas 'reintegro cajero automático', o sea, disposiciones de metálico en cajero, por importe de 600 € cada una, excepto dos de 160 € y 400 €, respectivamente, lo que hace un total de 78.560 €, que sumadas a las disposiciones en ventanilla alcanzan la cantidad de 151.960 €.
La asistencia y manutención de doña Marí Trini requería una media de 1.250 € al mes, lo que en las treinta y dos mensualidades consideradas, alcanzaría la suma de 40.000 €.
Doña Marí Trini y Don Samuel fallecieron los días 1 de junio de 2018 y 31 de enero de 2019, respectivamente.
La acusación particular de Fructuoso, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los Art. 253.1 y art. 74.1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 250.1. 4º, 5º y 6º del Código Penal vigente, designando como autor al acusado y no apreciando circunstancias modificativas solicitó se le impusieran las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de NUEVE meses con cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 pago de las costas y a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a los herederos de Marí Trini y Samuel en la suma de 107.060 euros con aplicación del art. 576 de la L.E.C. y al pago de las costas de la acusación particular.
Fundamentos
Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, entre otros, ATS 16/2021 de 14 de enero, y de 6 de abril de 2017, con cita de la STS 370/2014, de 9 de mayo, 'el delito de apropiación indebida que aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal, tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007, de 19 de junio, 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio, entre otras muchas, ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.
Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación, requisitos que aparecen cumplidos en el presente caso, y en cuya virtud a impulso del propósito lucrativo, el acusado Gines obtuvo un cuantioso beneficio patrimonial. Dicho delito se estima cometido en forma continuada, posibilidad que ha sido reconocida repetidamente por el Tribunal Supremo en aquellos casos en los cuales concurran los presupuestos exigidos por el artículo 74 del Código Penal, cual evidentemente sucede en el presente, pues en ejecución de un plan previamente concebido, el acusado aprovechando los mandatos que le daba al perjudicada Marí Trini para que procediera a retirar dinero para atender sus necesidades básicas de atención cuidado y manutención se apoderó de reiteradas sumas de dinero, logrando de ese modo apoderarse de la suma total de 111.960 euros, pluralidad de hechos, materialmente diferenciables, que se han ejecutado en función de una unidad de designio, resolución y propósito.
Procede estimar concurrente la agravación específica del artículo 250.1, 5º en atención al valor de la defraudación, por cuanto el importe de las disposiciones efectuadas por el acusado durante el periodo de junio de 2015 a enero de 2018 en la cuenta titularidad de los perjudicados como consecuencia de su ilícita conducta y que determina el perjuicio sufrido ascendió una vez deducida la suma correspondiente a los gastos ordinarios de manutención, cuidado y prestaciones de servicios, a la suma de 111.960 euros, cantidad que excede con mucho de la suma de 50.000 euros contemplada en el precepto.
También procede aplicar la circunstancia específica de agravación prevista en el núm. 4 del punto primero del referido art. 250, por cuanto no pueden desconocerse los importantes perjuicios derivados para las víctimas, quien tras la conducta cometida por el acusado quedaron en una precaria situación económica, señalando el perito en su informe obrante a los folios 370 y ss. de las actuaciones que no solo se dilapidó la pensión sino el patrimonio de la unidad familiar ya que se ingresó en la cuenta la imposición a plazo fijo y la inversión, lo que así se desprende de la comparación de los informes patrimoniales integrados emitidos por el Banco Sabadell en fecha agosto de 2015 y enero de 2018, obrantes a los folios 99 y 100 de las actuaciones y cuyo saldo pasó de una cantidad cercana a los 130.000 euros, a saber, 129.421 euros a 26.044 euros, máxime si se tiene presente que en dicho periodo el matrimonio perjudicado percibió una suma cercana a los 95.000 euros en concepto de pensiones, por lo que es evidente que su conducta revistió especial gravedad, atendida la situación económica en que las dejó, personas jubiladas estando además Samuel incapacitado y que como consecuencia de su actuación se vieron privadas del dinero que habían logrado ahorrar a lo largo de su vida, presentando la cuenta en marzo de 2018 un saldo negativo de 265,23 euros.
Igualmente procede estimar la agravación específica del artículo 250.1 6º, de abuso de relaciones personales o de aprovechamiento de credibilidad, modalidad agravatoria que requiere, además del quebrantamiento a la confianza genérica, que subyace en cualquier hecho típico de las características del que es objeto de acusación concurra, como reiteradamente declara la jurisprudencia, por todas, SSTS 132/2021, de 15 de febrero, un plus cualitativamente distinto o, en otros términos, que se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que pudiera caracterizar determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, es decir, se exige un plus que hace de más gravedad el quebranto de la confianza. Dicho plus es evidente concurre en este supuesto, por cuanto el acusado se prevalió de la confianza de las víctimas dada su avanzada edad, así como del cariño que le profesaban a quien querían como un hijo, señaló la testigo Debora y en el que tenían depositada toda su confianza, habiéndole incluso Marí Trini instituido heredero de la mitad de su haber hereditario el virtud de testamento otorgado el 13 de mayo de 2015, folio 135 de la causa, con la obligación de cuidar y asistir a ambos cónyuges dispensándoles los cuidados y asistencia precisa, lo que facilitó las retiradas y disposiciones incontroladas del dinero de la cuenta, llegándose a efectuar reintegros en un periodo de 32 meses, 1 de junio de 2015 a 31 de enero de 2018 por importe superior a 150.000 euros, abuso que se estima excedió de la mecánica operativa del tipo delictivo objeto de imputación.
Es cierto y esta Sala no desconoce que el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo, señaló - con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal, actual apartado 6º, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, plus que ha quedado debidamente acreditado en este caso pues el acusado se valió de las relaciones personales previas para su propósito defraudatorio cuya ejecución le resultó más fácil porque las relaciones y vínculos de amistad que les unían debilitaron la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llegó a producirse, al confiar plenamente en él, entregándole la libreta con todos sus ahorros y facilitándole la clave de acceso para la retirada de fondos.
Se trata además, como antes se dijo, de un delito continuado, que nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijurídica material, se presentan como una infracción unitaria.
En el caso presente existe una pluralidad de acciones a lo largo de un total de tres años, en concreto los que van desde el mes de junio de 2015 en que se efectúan los primeros reintegros hasta enero de 2018, periodo durante el cual el acusado fue disponiendo del dinero de la cuenta de los perjudicados, amparado en la autorización otorgada por Marí Trini, en cantidades que oscilaban entre los 600 a 2000 euros en múltiples y reiteradas ocasiones.
Esta Sala estima que en autos han quedado acreditadas todas las disposiciones patrimoniales que se contienen en los escritos de acusación, y por importes de 73.400 euros correspondientes a 110 disposiciones en ventanilla y 78.560 euros por 140 operaciones de reintegro por cajero automático, que son las referidas en el relato de hechos probados, operaciones que por otro lado han sido en todo momento reconocidas por el acusado, quien ya desde su primera declaración ante la Guardia Civil reconoció ser cierto que él acompañaba a Marí Trini al Banco Sabadell a la oficina de Lieres, cuando tenía que realizar cualquier tipo de operación bancaria y también que había efectuado reitiradas operaciones de reintegro en cajero automático por orden de Marí Trini, afirmando conocer el nº secreto porque ésta se lo había facilitado; declaración que ratifica en el Juzgado de Instrucción, reconociendo de nuevo en el plenario ser cierto que había efectuado los reintegros, aunque siempre por orden y encargo de Marí Trini, quien le indicaba el dinero que tenía que retirar en cada momento, dándole la libreta de ahorros así como un papel con la clave alfanumérica, dinero que estaba destinado para atención de los gastos de manutención, cuidado y mantenimiento de su hogar, negando en todo momento haberse apoderado de suma alguna. Es cierto que en el plenario, su defensa ha tratado de introducir la duda respecto a la posibilidad de que no todas las disposiciones dinerarias hubieran sido efectuadas por el acusado, afirmando que la cartilla del banco y el nº secreto se encontraban en el interior de un cajón de la cocina, lo que posibilitaba que las cuidadoras que acudían lo fines de semana, hermana y prima de Debora efectuaran también reintegros de la citada cuenta, extremo en modo alguno acreditado no solo por cuanto y como afirmó esta última eran puntuales los casos en que acudían a sustituirla los fines de semana, sino por cuanto aquella negó de forma categórica dicha posibilidad afirmando de forma tajante y rotunda lo que confirmó el sobrino de la fallecida Pascual, que las empleadas carecían de llaves de la vivienda lo que les impedía salir, reiterándose en las afirmaciones de que era Gines quien utilizaba en exclusiva la libreta bancaria, quien sacaba dinero y hacia los pagos, siendo él quien le abonaba en mano el importe de sus servicios como empleada de hogar, afirmaciones que se estima responden a la realidad y que aparecen confirmadas por el hecho de que ninguno de los reintegros que se reseñan en el folio 37 del atestado correspondientes al periodo de 9 de enero de 2017 a 25 de enero de 2018, se efectuaron en fin de semana, como tampoco ninguno de los 108 reintegros en cajero automático que se reseñan en los folios 72 a 97 de las actuaciones, correspondientes a los movimientos de la cuenta en el período 1-4-2015 a 2-11- 2017.
Acreditadas las disposiciones del dinero de la cuenta titularidad de Samuel y Marí Trini por el acusado Gines, en los términos expuestos en el relato fáctico, se centra por ello la cuestión controvertida en determinar si tales disposiciones se hicieron porque la perjudicada, siendo plenamente consciente de las mismas y de su importe así se lo solicitó al acusado, o por el contrario si aquel se valió de la situación de total confianza que Marí Trini tenía puesta en él y aprovechando las retiradas de dinero que le ordenaba para la atención de los gastos ordinarios de la casa, dispuso de sumas mayores en su propio beneficio, dada la situación de amistad, confianza y familiaridad que les unía, lo que determinó que aquella relajara los controles de las sumas dispuestas a lo que ha de unirse las limitaciones y falta de facultades propias de la edad así como las limitaciones físicas que presentaba y que le impedían ser autónoma, circunstancias que facilitaron la disposición y posterior apropiación de una considerable suma de dinero, superior a los 100.000 euros.
La jurisprudencia ha venido exigiendo para que pueda afirmarse la existencia del delito de apropiación indebida la concurrencia concatenada de cuatro elementos: a) la recepción, física o jurídica, por el sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima; b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídicos que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona; c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona, con el correlativo lucro en quien se apropia, ( STS. 16 de marzo de 2001, entre otras muchas). En este iter delictivo hay dos momentos, el inicial, consistente en la recepción válida de la cosa, y el subsiguiente, que se produce con la indebida apropiación de la misma en perjuicio de tercero, trasmutando una posesión lícita en propiedad ilícita.
Pues bien, esos elementos que configuran la apropiación como delito, concurren en los hechos enjuiciados y que han sido declarados probados, si entendemos que el acusado al recibir la autorización para operar en la cuenta bancaria, recibió la facultad propia de quien es comisionado en la gestión de negocio, si bien bajo el consentimiento de quien otorgó la facultad, la cual fue utilizada posteriormente para, quebrantando la confianza concedida, disponer de forma indebida del dinero de la cuenta que tenía a su alcance, haciéndolo suyo en perjuicio del patrimonio ajeno.
En este caso, el acusado, había sido autorizado verbalmente por su vecina para operar en la cuenta bancaria que ésta tenía abierta en la sucursal de Lieres de la entidad Banco Sabadell, cuenta de la que eran titulares en exclusiva el matrimonio formado por Marí Trini y Samuel, como lo era del dinero en ella depositado. La citada autorización para operar, que le daba facultades de disposición del dinero existente en la cuenta, lo era bajo el consentimiento, expreso o tácito, sobre las operaciones que pudiera realizar y el destino del dinero extraído. Así se desprende de la propia manifestación del acusado, quien sostiene que toda la operatividad desplegada sobre la cuenta bancaria que nos ocupa, lo era bajo el consentimiento de su titular, afirmando que Doña Marí Trini comprobaba periódicamente el estado de sus cuentas y de los movimientos habidos en ellas, lo que si bien se estima no era cierto, pues el número e importancia de las disposiciones evidencia no efectuaba control alguno, sí pone de manifiesto que las facultades de gestión que estaban bajo el consentimiento y control de la titular de la cuenta, descartando con ello que la mera autorización bastase para legitimar sus actos sobre las cuentas de su vecina.
En todo caso, la concesión de dicha autorización bancaria para operar que se materializó con la entrega de la cartilla supuso un título jurídico por el cual el hoy acusado podría operar con el dinero depositado en la cuenta, dinero que pasaba a estar a su disposición, eso sí, bajo el conocimiento y consentimiento, expreso o tácito, de la titular en exclusiva de ese dinero. Se dio forma así a uno de los títulos jurídicos hábiles para constituir el presupuesto del delito de apropiación indebida
Sobre la base de dicha autorización para operar en la cuenta bancaria, el acusado extrajo de la misma a lo largo del periodo de junio de 2015 a enero de 2018 reiteradas cantidades de dinero de las que dispuso en su propio beneficio llegando a dejarla sin saldo, cuenta que en marzo de 2018 presentaba un saldo negativo de 236,43 euros. Dichas operaciones que ascienden a un total de 151.960 euros de los que 73.400 euros corresponden a 110 disposiciones en ventanilla y 78.560 euros a 140 operaciones de reintegro por cajero automático, carecen en su conjunto de toda justificación por cuanto es ilógico sostener que una persona de avanzada edad cerca de 90 años, cuya vida se limita a estar en el interior de su vivienda con una cuidadora, siendo dependiente para las actividades básicas y esenciales de la vida, que lleva una existencia metódica, carente de lujo alguno llegue a gastar sumas de 4.800 euros, 6.600 euros y hasta 7.700 euros al mes.
El examen de las actuaciones y en concreto los movimientos bancarios de la cuenta titularidad de los perjudicados, folios 64 y ss evidencia que el matrimonio perjudicado hasta el año 2015 venía efectuando al mes 4 o 5 reintegros de 400 euros, dinero con el que hacían frente a sus gastos ordinarios; Una vez que Samuel fue incapacitado y pasó a residir a la Residencia Casta de Langreo, momento en que el acusado comenzó a cuidar a Marí Trini, los reintegros se incrementan de forma importante y pasan de 4 disposiciones a 7 en el mes de marzo de 2015 y de una cantidad fija de 400 a 600 euros; también aumenta notablemente el número de disposiciones al mes cuando lo lógico sería que las mismas disminuyeran, habida cuenta de que el esposo ya no se encontraba en el domicilio y tenía sus necesidades cubiertas, cargándose mensualmente en la cuenta un recibo por importe de 1500 euros. Por otro lado las disposiciones en efectivo se simultanean con reintegros en el cajero, siendo altamente significativo señalar que el importe de las disposiciones ascienda a sumas considerables.
Los reintegros efectuados por el matrimonio perjudicado rondaban los 2.000 euros mensuales, como así se constata del examen de los folios 64 a 71, a saber, 1600 euros en julio de 2012; 2400 en abril de 2014; 2000 en mayo de 2014; 2000 en julio de 2014; otros 2000 en agosto de 2014; 1.600 euros en septiembre de 2014; y 2.400 en diciembre de 2014; y 2000 en enero de 2015.
Una vez que el acusado se ocupa de la gestión de los fondos de Marí Trini, los reintegros se incrementan de forma notable, duplicándose ya en el mes de marzo de 2015, ascendiendo las disposiciones a la suma 4200 euros, (folio 72) no volviendo a repetirse nunca los reintegros habituales de 2000 euros. Así a modo de ejemplo, en el mes de julio de 2015, se efectúan reintegros en cajero por importe de 2.400 euros y en ventanilla por importe total de 2.400 euros (folio 75); en agosto de 2015 reintegros en cajero de 2.400 euros y en ventanilla de 2.400 euros (folio 76); en septiembre de 2015 reintegros en cajero por importe de 2.360 euros y en ventanilla por importe total de 1.200 euros (folio 77); en octubre de 2015 reintegros en cajero por importe de 2.400 euros y en ventanilla por importe total de 2.400 euros (folio 78); en noviembre de 2015 reintegros en cajero por importe de 2.200 euros y en ventanilla por importe total de 2.400 euros (folio 79); en diciembre de 2015 reintegros en cajero por importe de 2.400 euros y en ventanilla por importe total de 3.100 euros (folio 74); en enero de 2016 reintegros en cajero por importe de 2.400 euros y en ventanilla por importe total de 4.200 euros (folio 80); en febrero de 2016, 2.400 euros en ventanilla y otros 2.400 euros en cajero (folio 81); en marzo de 2016 4.200 en ventanilla y 2.400 en cajero (folio 82) en abril de 2016, 3.000 euros en cajero y 1800 euros en el banco (folio 83); en mayo de 2016 4000 euros en oficina y 2.400 en cajero folio (84); en enero de 2017 se efectúan cuatro reintegros en cajero por importe cada uno de 600 euros y otro en ventanilla de 1.500 euros; en febrero otros cuatro reintegros de 600 euros y una disposición en efectivo de 2.000 euros, al igual que en marzo de 2017 cuatro reintegros de 600 y una disposición de 2.000 euros, es decir que los gastos en la mayoría de los casos se duplican llegando en ocasiones a triplicarse siendo llamativas las disposiciones de 6.600 euros en enero de 2016, (folio 80); 6.600 euros en marzo de 2016 (folio 82); 6.400 euros en mayo de 2016 (folio 84); 5.600 euros en octubre de 2016 (folio 89), 4.400 en febrero de 2017 (folio 91); 4.400 euros en marzo de 2017 (folio 92); 5.400 en mayo de 2017 (folio 94) ; 7.700 en noviembre de 2017 (folio 99) y 5.000 euros en diciembre de 2017 (folio 100).
El acusado afirma de forma reiterada que el dinero que sacaba de la cuenta era para atender gastos de Marí Trini, pero ninguno aparece justificado aparte de los gastos ordinarios correspondientes al abono del salario de la empleada de hogar, gastos de alimentos, medicamentos y de higiene cuidado y atención circunstancias que permiten deducir, sin duda alguna que la mayor parte de los múltiples reintegros efectuados estuvieron encaminados a hacer suyo el dinero que le era ajeno y del que solo tenía la posesión, la cual transformó en propiedad ilícita.
En definitiva, la conducta del acusado cumplió los elementos del delito del art. 253 CP en su plano objetivo: la lícita posesión sobre el dinero ajeno como consecuencia de un título jurídico hábil para ello y la transformación de esa posesión en propiedad ilícita como consecuencia del uso abusivo de las facultades que le habían sido concedidas en relación al dinero del que fraudulentamente dispuso, haciéndolo suyo, con lo que alcanzó el resultado típico y dio lugar al correlativo perjuicio económico para el matrimonio al que pertenecía el dinero ilegítimamente apropiado.
Pero no sólo concurren los elementos objetivos del delito, sino también el subjetivo, pues del propio contenido del acto apropiatorio cabe deducir tanto el dolo genérico que presidió la conducta del acusado, como el específico de hacer suyo el dinero, lucrándose con su valor, obteniendo así una clara ventaja o utilidad derivada del incremento patrimonial que su acción supuso.
Admite el acusado la operativa que ha sido descrita y, en concreto, el haber dispuesto del dinero existente en la cuenta bancaria aprovechando la autorización que le habían concedido. Pero, niega la ilegitimidad de su actuar al afirmar que no se apoderó de suma alguna pues el dinero era entregado a Marí Trini y si no destinado a hacer frente a pagos derivados de su cuidado y atención.
Ciertamente, como hemos expuesto, la existencia de tal consentimiento excluiría el carácter ilícito de la conducta, sin embargo, existen indicios suficientes que permiten afirmar que no existió ningún consentimiento, ya fuere expreso o tácito, para que el acusado llevara a cabo la extracción del dinero y su subsiguiente apropiación personal, añadiendo que si bien es cierto, como afirma la defensa que no existe informe médico alguno que acredite la limitación de facultades de Marí Trini, no pude olvidarse que la cuenta era titularidad de ambos esposos uno de los cuales estaba incapacitado e ingresado en una residencia, por lo que ningún control podía ejercer, amén que la testigo Debora, empleada que pernoctaba en el domicilio, en clara referencia al estado mental de Marí Trini, indicó que 'era una señora mayor que no podía hacer nada sola, que la cabeza la tenía perdida' que 'muchas veces se acuerda de algo otras no que tiene la memoria perdida', que ' Gines era quien le pagaba a ella y sabe todo de Marí Trini, que Gines era el que trae los pañales y medicamentos y que trae el dinero si falta algo que ella no sabe nada de eso', que Gines no iba todos los días a casa, que le pagaba Gines cobraba 800 que no le pagaron en febrero, marzo y abril de 2018, que solo el ' fue la banco' que a veces trae dinero a veces no que ultimas horas no trae muchas cosas que las traían los sobrinos por que el no traía fruta, medicamentos. Que ella pagaba a la gente que traía los alimentos a casa. Que a veces Gines venía por la noche de madrugada a recoger la libreta y por la mañana volvía y la dejaba en la casa. 'Que Marí Trini no sabe nada del dinero es persona mayor que ella solo quería billetes que le daba igual el dinero que no tenía noción del dinero y ella quería era tener billetes'. Que no efectuó viaje alguno, ni compra de joyas ni gasto extraordinario, que solo gastaba en comer y alguna vez tomaban un café, fijando el importe de los gastos mensuales en unos 200 euros, más 90 euros de fruta, 40 euros de productos congelados, 30 euros de pan y otros 40 en gastos varios. Que dejó de trabajar porque Gines no le pagaba y que al final Marí Trini no tenía nada, en clara alusión a que carecía de medicamentos, pañales y no tenía cubiertas ni siquiera sus necesidades básicas.
Es cierto que la perjudicada, Marí Trini, en virtud de escritura otorgada ante Notario el día 7 de mayo de 2015, folio 135, le instituyó heredero de los bienes en la mitad de su caudal hereditario pero condicionado a que la cuidara y atendiera a ella y a su marido hasta el fin de sus días, confianza que el acusado traicionó dando al traste con la misma, siendo altamente significativo que en ninguna de sus declaraciones hiciera referencia a que Marí Trini la había dado cantidad de dinero alguna, otorgándole exclusivamente autorización para operar sobre sus cuentas, lo que no puede entenderse ni confundirse con una voluntad general de dejarle su patrimonio y donarle sus bienes.
Sostiene el acusado que, en todas las ocasiones, Marí Trini le dio su expreso consentimiento para llevar a cabo los reintegros del dinero. Sin embargo, fuera de su manifestación no existe ningún dato que lo corrobore y las circunstancias indican todo lo contrario. Así, la situación en la que se encontraba no parece compatible con la prestación de consentimiento alguno, pues debe tenerse en cuenta que se trataba de una persona de 90 años que se encontraba impedida para desplazarse, que no salía de casa y desde luego no parece razonable pensar que dadas sus condiciones físicas, aunque estuviera consciente como se dice y así parece confirmar su sobrino Pascual, fuera consciente al permitir y consentir que se extrajera todo su capital dinerario de la cuenta, máxime tratándose de una persona que ningún lujo ni liberalidad se permitía, anciana que llevaba un vida modesta y metódica en su domicilio. En estas circunstancias parece sencillamente imposible que podamos dar credibilidad a la existencia del supuesto consentimiento o, de haber existido, darle validez, siendo lo más probable, dadas las expuestas circunstancias, que no llegase ni tan siquiera a conocer la realidad y entidad de las disposiciones efectuadas por el acusado, así que mucho menos a consentirlas, pues no puede olvidarse como antes se indicó que el importe total del capital retirado de la cuenta durante el período que se recoge en los hechos probados superó los 150.000 euros de los que sólo una pequeña parte aparece justificada para gastos.
A mayor abundamiento, existen otras circunstancias que también inciden en negar la existencia de ese consentimiento y es la propia mecánica como se desarrollan los hechos pues no puede obviarse que la testigo Debora refiere que el acusado dejo de pagarle el salario y que también dejaron de atenderse los pagos del catering que le suministraba la comida así como la fruta y otros alimentos circunstancias que alertaron al sobrino quien, una vez que la testigo le puso al corriente de las necesidades de todo tipo existentes en el domicilio, procedió a informarse de la situación financiera de su tía, comprobando en febrero de 2018 que las cuentas estaban sin fondos y que se había dispuesto no solo del saldo de la cuenta sino del dinero que sus tíos tenían a plazo fijo y en otros productos financieros (lo que se confirma por el informe del folio 103 (Informe de patrimonio integrado).
Cuantos datos han sido expuestos permiten negar la existencia de consentimiento para las reiteradas extracciones por parte del acusado del dinero propiedad de Doña Marí Trini y, descartado el alegato defensivo de aquél, referido a que el dinero lo destinó al cuidado de la misma se deduce sin duda alguna el carácter ilegítimo de dicha apropiación y, en consecuencia, su carácter delictivo.
Obviamente, el acusado niega esta afirmación, manifestando que todas las operaciones que realizó, lo fueron bajo el consentimiento de la titular de la cuentas bancaria, mas el número, importancia y reiteración de las disposiciones efectuadas en la cuenta corriente de la entidad Sabadell en el periodo que trascurre entre junio de 2015 y enero de 2018, que suponen una cantidad en torno a los 150.000 euros excluye sin duda alguna dicha exculpación, máxime si se tiene presente que es impensable que una señora de avanzada edad con una vida metódica y sin lujo alguno no disponga de saldo en su cuenta, hasta el punto de no poder hacer frente a sus necesidades básicas y las de su esposo.
A falta de la testifical de la perjudicada, pues la misma falleció el 1 de junio de 2018, la única prueba es la que deriva de los indicios que resultan de la propia operativa y de lo expuesto por los testigos. Éstos no confirman que Marí Trini conservara la capacidad de gestión de su vida y, por tanto, de su patrimonio, no se trataba de una persona independiente y con plena autonomía, que salía a la calle habitualmente a hacer sus gestiones y que controlara su dinero. Doña Marí Trini no pasaba por la sucursal para comprobar el estado de sus cuentas, teniendo como dijo su sobrino Pascual delegadas todas las funciones referentes al banco en Gines en el que tenía confianza plena.
Es cierto que según informe médico forense obrante al folio 306, no puede determinarse la capacidad mental de Marí Trini, mas también se concluye que en mayo de 2018 no tenía capacidad mental para regir su persona, lo que evidencia a la vista de las manifestaciones de la empleada de hogar que en período anterior ya carecía de la misma, encontrándose en febrero de 2018, encamada, postrada en su domicilio (folios 17 y 18).
Concurren, por tanto, todos los requisitos del referidos tipo penal, pues el acusado siendo conocedor de que la víctima tenía plena confianza en su persona y que no controlaba las disposiciones dinerarias, optó por efectuar de forma indiscriminada reintegros de dinero apropiándose de importantes sumas, produciéndose de este modo el aprovechamiento patrimonial típico del delito de apropiación, consumándose así el delito, por lo que y estimando que existe prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, procede dictar sentencia condenatoria.
El art. 109 del C.penal establece, como consecuencia indisociable de la condena por delito, la obligación 'ex lege' de reparar el perjuicio causado, obviamente, en los términos de mayor proximidad a la magnitud del realmente producido. En líneas generales se puede afirmar que la cuantía de la responsabilidad civil ha de ser aquella que permita que la víctima quede resarcida, en la medida de lo posible de todos los daños derivados del hecho ilícito, correspondiendo a dicha parte la prueba de su existencia, su extensión e importancia. En el presente caso de la prueba documental obrante en autos se acreditan todas y cada una de las disposiciones que se reseñan en los hechos probados y el concreto importe de las mismas, debiendo por ello fijarse el importe de la responsabilidad civil en el dinero apropiado el que se estima asciende a la suma de 111.960 euros cantidad que se ha obtenido como así ha señalado el perito Sr. Benjamín en el plenario tras computar durante el período de 1 de junio de 2015 a 31 de enero de 2018, fechas en que los movimientos del banco son correlativos con movimientos enlazados los ingresos y gastos acreditados, minorando el total de 40.000 euros por gastos derivados durante los 32 meses computados, suma en la que serán indemnizados los herederos de Marí Trini y Samuel.
VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Gines como autor criminalmente responsable de un delito continuado agravado de apropiación indebida, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de
Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dentro de los diez días siguientes a la última