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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 103/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 109/2018 de 18 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: NAVARRO MORALES, JESUS
Nº de sentencia: 103/2021
Núm. Cendoj: 08019370082021100082
Núm. Ecli: ES:APB:2021:2096
Núm. Roj: SAP B 2096:2021
Encabezamiento
Diligencias Previas núm. 1.336/16
Juzgado de Instrucción núm. 33 de Barcelona
Ilmas. Señorías:
D. Jesús Navarro Morales
Dª Mercedes Otero Abrodos
Dª Mercedes Armas Galve
En la ciudad de Barcelona a dieciocho de enero del año dos mil veintinuno.
Vista en nombre de S. M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 109/18, dimanada de diligencias Previas nº 1.336/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Barcelona, seguidas por un
Ha comparecido en la causa el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Señora Dª Elena Castillo, la Acusacion Particular mediante el Procurador D. Andreu Oliva Baste y el letrado D. Germán Oñate García, haciéndolo tambien la letrada Dª Ana Isabel Montiel Casas en defensa de los dos acusados y de la Responsable Civil subsidiaria KOLVENIK, S.L., que ha comparecido representada por la Procuradora Dª María Elena del Temple Salinas.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS NAVARRO MORALES, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.
Antecedentes
Hechos
De la valoración probatoria efectuada en conciencia por esta sala resultan probados y así se declaran los siguientes extremos:
En el pacto quinto del mentado contrato de compraventa se hacia constar literalmente que '
Al tiempo de firmar ese contrato de compraventa, pesaba sobre esa concreta vivienda una hipoteca por importe de 140.194 euros en favor de la empresa 'NAVASA CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS, S.L.', de cuya existencia no fue informada la denunciante.
Tras recibir las dichas cantidades dinerarias que completaban el precio pactado, los acusados, en el mes de Enero de 2.015, entregaron las llaves de la vivienda a la denunciante tras haberse realizado, a encargo de ésta, diversas obras de reforma para acomodarla a sus necesidades.
La denunciante, a causa de su ceguera, no pudo leer ni comprobar personalmente el contenido íntegro de la escritura, no siendo debidamente informada ni por la acusados ni por la Notaria autorizante de que en la dicha escritura de reconocimiento de deuda se hacía constar la existencia de una hipoteca previa en favor de la entidad NAVASA CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS, S.L. por importe de 420.580 euros, que no estaba saldada y de la que respondían los acusados con el piso hasta un importe de 140.194'20 euros. La denunciante firmó esa escritura en la falsa creencia de que se trataba de que era la escritura de compraventa de la vivienda y de que recibía la misma libre de cargas.
Declaramos igualmente probado que la denunciante -que reclama en la presente causa la recuperacion de dicho dinero- ha promovido el procedimiento ordinario civil num. 444/18, seguido en el Juzgado de Primera Instancia num. 8 de Barcelona, en el que ha recaido Sentencia en fecha 18 de febrero de 2.019 condenando a la sociedad KOLVENIK, S.L a elevar a escritura publica el contrato de compraventa de fecha 5 de agosto de 2.014 y a cancelar los gravámenes que pesan sobre la vivienda adquirida por la denunciante, allí demandante.
Fundamentos
Es de destacar que en el acto del juicio la letrada que ejercía la defensa de ambos acusados no formuló cuestion preliminar alguna en el trámite de cuestiones previas a que se refiere el art. 786.2 de la L.E.Criminal, limitándose a renunciar a determinadaas pruebas testificales, aportar nueva prueba documental y a interesar que sus defendidos declarasen en último lugar; cuestiones todas ellas las que se pronunció éste Tribunal de forma razonada en el propio acto de la vista, a la que nos remitimos. No formuló pues la común defensa de los ausados cuestion previa alguna.
No obstante lo anterior y como quiera que en las conclusiones definitiva de la Defensa de la acusada Africa se formulan nominalmente dos cuestiones previas, éste Tribunal, para mayor tutela y para no incurrir en una potencial incongruencia omisiva, pasará a examinar las mismas aunque no fueren reiteradas por la Defensa en el trámite de cuestiones previas propio de la vista del jucio.
En la
Ni que decir tiene que la dicha cuestión previa en realidad no lo es pues no solo no encuentra encaje procesal en ninguno de los extremos a invocar en sede de aquel meritado precepto, sino que, además, encierra valoraciones de fondo que son mas propias del informe oral a realizar por la Defensa en el trámite propiodel art. 788.3 de la L.E.Crim. Por ello, la supuesta cuestion previa invocada no es merecedora de razonamiento ni de pronunciamiento alguno por parte de éste Tribunal.
Igual suerte ha de correr la
Tampoco la cuestion invocada es puramente una cuestion previa de las que señala el tan mentado art. 786.2 de la L.E.Crim. y por ello no habrá de hacerse pronunciamiento alguno a ese respecto por éste Tribunal, sin perjuicio, claro está, de que haya de entrarse a examinar esa cuestion en el trance de calificar jurídicamente los hechos enjuiciados, como es obligacion de éste Tribunal.
La valoracion racional y en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario autoriza a reputar plenamente probados los hechos intrantes del factum de ésta Sentencia y ello en base a las siguientes consideraciones:
En efecto, reconoció el dicho acusado que era socio de la empresa KOLVENIC, S.L., que llevaba a cabo la promocion de las viviendas de proteccion oficial del edificio sito en el num. NUM003 de la CALLE000 de Barcelona, reconociendo tambien como cierto que publicitó dicha promoción en agencias y en pagínas web, interesándose la hoy denunciante por adquirir una de dichas viviendas, enseñándole el mismo varias veces la vivienda y llegando finalmente al acuerdo del precio de 208.000 euros por el piso, diciendo no recordar el acusado si hablaron tambien de un trastero y de un garaje y si el precio convenido final fueron 237.120 euros. Añadió el acusado que la compradora -hoy denunciante- tenía dificultades para la visión pero no era ciega total, pudiendo leer con lupa. Añadió asimismo el acusado que advirtió a la denunciante que, como se trataba de una vivienda de proteccion oficial, se requería cumplir unos determinados requisitos y obtener un visado, para lo cual la denunciante le autorizó documentalmente para realizar en su nombre los trámites necesarios para obtener el visado de la Agencia de L'habitatge de la Generalitat.
Como decíamos, la acusada fue plenamente coincidente en sus manifiestaciones en el juicio sobre esos extremos, discrepando unicamente en cuanto al grado de su ceguera, que ella afirma es total y no parcial como aseverara el acusado, insistiendo la denunciante en que, por su ceguera, no puede leer y en que nunca ha utilizado lupa.
Pese a la interesa afirmación del acusado, reputamos plenamente probada la ceguera practicamente total de la denunciante, que le impedía leer al tiemnpo de los hechos y que le sigue imposibilitando leer en la actualidad, resulta meridamente acreditada merced al informe forense emitido en fecha 20 de noviembre último y obrante al folio 163 del Rollo de ésta Sala, que no ha sido controvertido por la Defensa y en cuyas conclusiones se dice: '
Finalmente, reputamos acreditado que la denunciante fue informada de la condicion de protección oficial de la vivienda y de la exigencia de visado a expedir por la Generalitat por cuanto obra al folio 21 de la causa principal autorizacion escrita firmada por la denunciante en favor del dicho acusado para gestionar en su nombre la obtencion del dicho visado; apoderamiento que no resulta controvertido por las partes acusadoras y que fue consecuencia de la confianza que la denunciante estaba depositando en el acusado.
-
Tal extremo resulta incontestablemente probado merced al propio tenor del contrato de compraventa fimado por esas partes, que obra a los folios 13 a 20 de la causa y que no resulta controvertido por las mismas, exhibido que les fue en el acto de la vista para su reconocimiento. El dicho contrato fue redactado por un gestor, según reconoció el acusado Jose Pedro y lo firmó su madre Africa, la tambien acusada, en cuanto administradora de la empresa KOLVENIK, S.L., según reconoció en juicio ésta última.
Igualmente reputamos probado que los acusados se obligaron a transmitir la vivienda libre de toda carga puesto que en el pacto quinto del mentado contrato de compraventa, literalmente se hace constar que '
Por otro lado, tenemos por inconcusamente probado, que, al tiempo de firmar ese contrato de compraventa y aunque no se hiciera constar su existencia en el mismo, pesaba sobre esa vivienda, entre otros gravámenes, una hipoteca por importe de 140.194 euros en favor de la empresa 'NAVASA CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS, S.L.', y lo declaramos plenamente probado puesto que los dos acusados vinieron a reconocer sin ambages en el plenario que, ciertamente existía esa hipoteca en favor de la constructora NAVASA, que pesaba sobre la vivienda y que aun, a dia de hoy, sigue gravando la vivienda de autos. Lo acredita, además, el plamario hecho de que esa hipoteca se está ejecutando en la actualidad en sede del procedimiento de jecución hipotecaria num. 7/17, que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia num. 53 de Barcelona, (vide documento aportado en el acto del juicio por la Acusación Particular).
Finalmente, tenemos asimismo por acreditado que la denunciante Sra. Gloria no fue informada de la existencia de esa hipoteca al tiempo de la firma del contrato de compraventa pues la dicha denunciante se mantuvo firme y persistente en lo que ya tenía declarado en sede de sumario al folio 155 de la causa y negó que en momento alguno se le hubiera informado de las cargas que pesaban sobre la vivienda, añadiendo que,
Cierto es que el acusado contradijo la afirmacion de la denunciante e insistió en que, al igual que al resto de compradores de otras viviendas, le informó verbalmente de la existencia de esa hipoteca. Mas esa es una declaracion del acusado que no resulta creible para éste Tribunal por cuanto la afirmacion de la denunciante -que se nos antoja veraz y verosimil en si misma-, viene además reforzada por elementos objetivos de corroboracion periférica, que refrendan la veracidad de la denuciante. Nos estamos refiriendo a las declaraciones vertidas en el acto del juicio en calidad de testigos por los Sres., Edmundo, Eloy, Enrique y Gracia, compradores todos ellos de otras viviendas de la misma promocion inmobiliaria, y contamos tambien con la declaracion de la propia acusada Africa.
En efecto, es de significar que, preguntados todos y cada uno de esos compradores a ese respecto, dijeron todos ellos no recordar que los acusados les hubiera informado sobre la existencia de esa hipoteca (véanse 14',55', 19.'11', 22',25' y 25',40', respectivamente) , siendo de destacar que la propia acusada dijo tambien no recordar si en el momento de la firma del contrato, en que ella estaba presente, se aludiera a la existencia de la hipoteca (véase minuto 4 de la grabacion del juicio correspondiente a su declaración). Esa unanimidad de los testigos y de la propia acusada al contestar esa pregunta es sin duda muy significativa pues, si fuera cierto, como afirma el acusado, que siempre informaba a los compradores sobre la existencia de las cargas, resulta de lo mas extraño que ni uno solo de esos otros compradores ni la propia acusada se acuerde de haber sido informado sobre tan relevante extremo como son las cargas que gravan la vivienda que se adquiere. No lo recordaban los testigos simple y llanamente porque, al igual que la compradora Sra. Gloria, no fueron informados sobre ese transcendental extremo de la existencia de la carga hipotecaria.
-
La efectiva entrega de esas sumas por la denunciante deviene palmariamente acreditada pues no solo lo afirma la denunciante y lo admitieron llanamente en el plenario los dos acusados, sino que, además, resulta del tenor de la escritura notarial de reconocimiento de deuda otorgada por aquellos y que obra en la causa principal a los folios 22 y ss. (vide folios 33 y 34 de la causa, en los que reconocen los acusados expresamente haber recibidos esos importes mediante transferencias bancarias).
Resulta de ese modo ineluctablemente probado que en el mes de noviembre de 2.014 la denunciante había satisfecho a los acusados el importe total del precio convenido por la compra de la vivienda de autos.
Pero no solo es que vienen probadas esas entregas dinerarias, sino que además este Tribunal alcanza la firme conviccion tambien de que las hizo la denunciante a petición de los acusados -que la engañaban-, y no por iniciativa propia, como pretendieron en vano hacer creer estos al Tribunal. En efecto, sostuvieron los dos acusados en el plenario que la Sra. Gloria les realizó esas transferencias dinerarias de
Lo cierto es que esa afirmacion de los acusados no podemos tenerla por probada pues, en primer lugar, resulta frontalmente contradicha por la denunciante, dado que la misma negó de forma categórica en el acto del juicio haber dicho tal cosa a los acusados, afirmando que no tenía cuenta vivienda alguna y que las entregas las realizó, no por iniciativa propia, sino engañada y presionada por el acusado, quien no dejaba de pedirle el dinero dinero diciendole siempre que todo ida bien y que el tema de la escritura seguía hacia delante, confiando en ellos (vide 30',30' y ss. de la grabacion del juicio). En segundo lugar, así lo concluimos porque no se compadece con la más minima lógica que la denunciante efectuara esas elevadas entregas dinerias cuando, según el propio contrato de compraventa, no estaba obligada a realizarlas sino hasta el momento de otorgar la correspondiente escritura pública. Nadie actúa así si no es engañado por otra persona. Por tanto, no albergamos duda alguna acerca de que la denunciante efectuó aquellas transferencias, no por decision propia, sino a instancias del acusado, quien, amparado en la confianza que habia generado en ella, la engañaba y le pedía dinero diciendole que no se preocupara y que la compraventa iba hacia delante.
Declaramos igualmente probado que, en enero de 2.015, tras recibir los acusados de la denunciante la totalidad del precio convenido, hicieron obras de reforma en la vivienda para ajustarla a las necesidades de ella y le entregaron las llaves de la misma, residiendo allí desde entonces. Este extremo resulta incontrovertiblemente probado no solo porque lo afirmara en juicio la denunciante (véase 44'50' de su declaración), sino tambien porque se admite llanamente en las conclusiones definitivas de su Defensa.
En efecto, que la obtencion del visado se fue dilatando en el tiempo es algo que no suscita duda pues así resultó reconocido en juicio palmariamente tanto por la denunciante como por los acusados, por mas que la causa de esa dilaciones no resulte pácifica dado que los acusados adujeron que fue debido a que la denunciante les omitió que era propietaria de otra vivienda y que no estaba divorciada, mientras que la denunciante niega haberles ocultado esos extremos. Lo cierto e incontrovertible es que ese visado de la Agencia de Habitatge se obtuvo finalmente en fecha 21 de marzo de 2.016, cual resulta de la resolucion administrativa obrante a los folios 70 y 71 de la causa. Ni que decir tiene que con anterioridad a esa fecha no se habría podido otorgar la escritura de compraventa por ser el visado requisito imprescindible al tratarse de una vivienda de proteccion oficial.
Sentado lo anterior, declaramos igualmente plenamente probado que los acusados convocaron a la denunciante el 17 de junio de 2.015 en la Notaría sita en la calle Concell de Cent num. 343 de Barcelona, donde los acusados, a través de la sociedad KOLVENIK, S.L. reconocían adeudar a la denunciante el importe de
Por otro lado, el conjunto probatorio nos autoriza a tener tambien por plenamente acreditado que la denunciante, a causa de su ceguera -extremo plenamente acreditado, como ya hemos dejado razonado-, no pudo leer ni comprobar personalmente el contenido íntegro de la escritura que firmaba, alcanzando asimismo éste Tribunal la firme y relevante conviccion de que la denunciante no fue debidamente informada ni por la acusados (que actuaban con la clara intencion de incorporar definitivamente el dinero recigido de aquella a su patrimonio sin otorgar la escritura de compraventa ni levantar las cargas que pesaban las cargas que pesaban sobe la vivienda) ni tampoco por la Notaria autorizante, de que en la dicha escritura de reconocimiento de deuda se hacía constar la existencia de una hipoteca previa en favor de la entidad NAVASA CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS, S.L. por importe de 420.580 euros, que no estaba saldada ni lo está a dia de hoy, y de la que respondían los acusados con el piso hasta un importe de 140.194'20 euros.
En efecto y en éste punto, concedemos una vez mas veracidad a la version de la denunciante, que tanto en su denuncia, como en su declaracion judicial, como en el acto del juicio, ha sostenido firmemente que ella acudió sola a la Notaria porque confiaba en ellos, siendo engañada por los acusados y estando en la falsa creencia de que lo que iba a firmar era la escritura de compraventa de la vivienda y de que recibía la misma libre de cargas, insistiendo en que en ningún momento le hablaron de hipoteca alguna y que, de haberlo sabido, no la hubiera firmado (vide 34'10' y ss. de la grabacion correspondiente a su declaracion en juicio).
Que ello así y que la denunciante acudió engañada por los acusados y que creía realmente firmar la escritura de compraventa y no en un reconocimiento de deuda con hipoteca sobre la propia vivienda adquirida es algo que viene tambien refrendado por varios datos objetivos de corroboracion periférica que robustecen la veracidad de lo declarado por la denunciante, a saber:
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El tenor de esos mensajes de correo electrónico remitidos a la víctima por el acusado es altamente ilustrador. Cualquier comprador que tuviera ya satisfecho el total precio de la vivienda y recibiera esos emails, como es el caso de autos, concluiría razonablemente que el acusado se estaba refiriendo en todo momento a firmar la escritura de compraventa ante el Notario. Cualquier otra conclusion pugnaria con la mas elemental lógica
Pues bien, si la denunciante pagó esa factura, como es el caso, resulta lógico deducir que lo hiciera porque creyera que estaba pagando los gastos de la escritura de compraventa. Dicho de otro modo, carece de todo sentido que se hiciera cargo la misma de los gastos de una escritura de un reconocimiento de deuda que hace un tercero. Lo absurdo de ésta ultima hipotesis robustece la tesis de que, como afirma la denunciante, la misma se hallaba en la falsa creencia, suscitada por el acusado, de que acababa de firmar la escritura de compraventa, en línea con el contenido de los emails que el acusado le iba remitiendo y a los que ya hemos hecho mención.
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Este extremo resulta acreditado no solo porque lo relatara la denunciante de forma detallada y convincente en el acto del juicio, sino tambien merced a la declaracion testifical vertida en el plenario por Juan Pablo, tambien invidente y conocido de la denunciante. Declaró en efecto este testigo, coincidiendo plenamente con lo que habia relatado la denunciante, como contactó ella con él, diciéndole que había acudido a darse de alta en los suministros de agua y electricidad y le habian rechazado porque el documento presentado -la del reconocimiento de deuda- no tenía valor. Añadió el testigo que examinó ese documento y vio que no se trataba de una escritura de compraventa sino de un reconocimiento de deuda, insistiendo el testigo en que la Sra. Gloria pensaba que llevaba consigo la escritura de compraventa. Narró tambien el dicho testigo -en plena coincidencia tambien con lo relatado por la víctima- que, despues de eso fue con la denunciante en tres ocasiones a ver a la acusada a la tienda donde trabajaba la misma, de nombre 'Muy mucho', para reclamarle y que la acusada les daba largas diciendoles que todo se arreglaria, hasta que, en la tercera y ultima visita que le hicieron para entregarle la convocatoria para acudir de nuevo al Notario y otorgar la escritura de compraventa, la misma les echó de malas maneras (vide su declaracion en 53'.20' y ss de la grabacion correspondiente del juicio).
Importa destacar que la acusada reconoció en el plenario como cierto que el dicho testigo Sr. Juan Pablo compareció en su tienda con la denunciante en varias ocasiones, admitiendo tambien como cierto que se le habría entregado por aquellos la cita para acudir al Notario (vide 18',18' de la grabación).
Es de resaltar, igualmente, que a esa nueva convocatoria ante el Notario, a celebrar el día 26 de julio de 2.016, no se dignaron acudir los acusados, como resulta indudablemente probado a través de la correspondiente acta notarial obrante al folio 73 de la causa.
Pues bien, esa incomparencia ante el Notario revela una vez mas algo que viene afirmado por las Acusaciones: que los acusados, que ya habian recibido la totalidad del dinero, no intencion alguna de levantar la hipoteca ni de elevar a escritura aquel contrato de compraventa, ni de devolver el dinero. Por ello, hicieron creer a la misma que iban a firmar la escritura publica del compraventa del piso cuando lo que en realidad estaban firmando era un documento público por el que aquellos reconocían la deuda y por ello tambien incomparecieron en esa convocatoria notarial de julio de 2.016. Se desentendieron en suma de la suerte que pudiera correr la vivienda adquirida por la denunciante, estando como estaba gravada con una hipoteca cuya ejecucion podría conllevar, como es el caso, la pérdida de la vivienda por parte de la denunciante.
Se arguye por la Defensa de los acusados que estos no obraron con engaño y que le informaron, al igual que la Notario autorizante, de que lo que iban a firmar era un reconocimiento de deuda con garantía hiptotecaria, y aducen en su apoyo que consta en la escritura que la misma fue leida por la fedataria actuante informandoles de las cargas existentes y que, por ello, ha de desterrarse cualquier ardid defraudatorio u ocultacion maliciosa alguna por parte de aquellos.
No puede compartir éste Tribunal tal interesada interpretacion propugnada por la Defensa de los acusados.
En relación a ese extremo, deviene obligado entrar a examinar seguidamente la declaracion testifical prestada en juicio por la Notario Graciela, ante la cual se otorgó la tan mentada escritura de reconocimiento de deuda de fecha 16 de junio de 2.015 y respecto de la cual no podremos ocultar nuestra censura a cerca de su actuación por su manifiesta falta de celo a la hora de cerciorarse, como debía, de que la invidente Sra. Gloria entendía realmente, pese a sus discapacidad, la naturaleza real y las cargas de la escritura que estaba firmando.
Declaró la dicha testigo que recordaba la escritura de reconocimiento de deuda con hipoteca a favor de la Sra. Gloria, insistiendo en que, como hace siempre, leyó la escritura a las partes, informandoles, con toda seguridad, de los datos del encabezamiento, descripcion de la finca y de las cargas, no recordando datos de la compradora salvo que le decía que le costaba ver, añadiendo que la Sra. Gloria entendió lo que le explicaba, insistiendo la dicha Notario en que el reconocimiento de deuda con la constitucion de la nueva hipoteca sobre la vivienda redundaba en beneficio de la Sra. Gloria, pues así quedaría a salvo la vivienda comprada en documento privado de posibles incripciones por terceros de nuevas cargas (vide 29'35' y ss. de la grabacion del juicio correspondiente a su declaración).
Es cierto que la escritura de reconocimiento de deuda deja dicho que la escritura les fue leida por la Notario y que las partes quedaron informadas de las cargas existentes y de la nueva hipoteca constituida en ese acto. Mas ello no quiere decir que la denunciante Sra. Gloria alcanzara a entender lo que realmente firmaba ni que la fedataria hiciere lo necesario para dotarle de ese cabal conocimiento. No decimos que la Notario actuase en contubernio con los acusados ni que silenciase maliciosamente esos datos relevantes a la denunciante Sra. Gloria. Lo que afirmamos, desde nuestra firme convicción, es que, dadas las especiales caracteristicas concurrentes en ésta persona -invidente. con impedimento para leer por si misma cualquier documento-, la Notario debió redoblar su diligencia pofesional para cerciorarse de que aquella quedaba realmente instruida, sin ningún género de duda, de lo que firmaba; lo que obviamente no ocurrió pues, probadamente, la Sra. Gloria salió de la Notaría con la falaz crencia de que acababa de firmar la tan ansiada escritura de compraventa.
Existió pues ostensiblemente mala fe en el proceder de los acusados y actuaron estos con manifiesto engaño y aprovechándose de la discapacidad visual de la víctima, lo que resulta harto censurable tanto desde el punto de vista penal como ético.
En efecto y en cuanto al visado, deviene documentalmente acreditado que en fecha 21 de marzo de 2.016 le fue concedido a la denunciante el correspondiente visado de la Agencia de L'Habitage referido a la vivienda de la que habia satisfecho el total precio convenido (vide el visado obrante como documento a los folios 70 y 71 de la causa).
Respecto de este documento de visado hemos de poner de manifiesto que, como ya se ha dicho anteriormente, era el acusado Jose Pedro quien, obrando en virtud del apoderamiento que le otorgó la nombre de la Sra. Gloria, se encargó de realizar en nombre de la misma las gestiones tendentes a la obtencion de ese visado.
Pues bien, en relacion con la obtencion de ese visado, resulta harto revelador el dato que pasamos a exponer y que pondría de manifiesto una vez mas el doloso proceder de los acusados y es que deviene acreditado que, una vez aprobado el visado y cursado aviso telefónico al acusado para que fuera a recogerlo a Habitatge, el mismo no se dignó a comparecer para recogerlo. Este extremo deviene plenamente probado pues, aunque el acusado negó en juicio haber recibido ese aviso so pretexto de que no iba la carta dirigida a él, reconoció empero que no fue a recogerlo (vide 35',59') y lo cierto es que obra al folio 69 de la causa comunicación escrita de la Agencia de l'Habitatge de fecha 9 de mayo de 2. 016, donde se da cuenta de la concesion de dicho visado y de que dieron aviso a KOLVENIK, S.L. -es decir al acusado-, sin que pasaran a recogerlo. Ello evidencia, una vez mas, como hemos destacado, el verdadero ánimo de los acusados, que no tenian intencion alguna de levantar la hipoteca ni de otorgar la escritura de compraventa, ni de devolver el dinero recibido.
Sentado lo anterior, toca ahora proclamar que tambien resulta ineluctablemente probado por las declaraciones de la denunciante y de los propios acusados, que éstos ni han levantado la hipoteca inscrita en favor de la constructora NAVASA, ni han otorgado la escritura de compraventa a que venían obligados contractualmente tras recibir el total precio, ni, finalmente tampoco, han devuelto dinero alguno a la denunciante.
En efecto, corroborando lo afirmado por la denunciante, los acusados declararon en el plenario, sin ambages, ser cierto que no le habian devuelto ni un céntimo del dinero recibido de aquella, ni otorgado la escritura de compraventa, ni levantado la carga, aduciendo que su intencion no era engañar a la denunciante ni quedarse con su dinero, pero que tuvieron dificultades financieras a partir del año 2.016 en la empresa promotora y que el dinero satisfecho por la Sra. Gloria lo destinaron a acabar la obra de la promocion de la CALLE000 (vide lo declarado a ese respecto por los acusados Jose Pedro en 51'00 y ss y Africa en 8'29', respectivamente).
Por otro lado, hemos reputado probado tambien que la hipoteca en favor de la constructora NAVASA que pesaba sobre la vivienda de autos sigue vigente y está siendo ejecutada, deviniendo plenamente acreditado tal extremo no solo porque siga constando registralmente como vigente la misma y reconozcan los acusados no haberal levantado, sino tambien porque contamos con la declaracion testifical del Sr. Rodolfo, apoderado y legal represtante de la entidad NAVASA, manifestando el mismo que recuerda que en esa promoción se hipotecaron 3 viviendas y que una de ellas era la de la Sra. Gloria, afirmando que en la actualidad se está ejecutando judicialmente la dicha hipoteca; viniendo esto último corroborado por el edicto de subasta aportado en el acto del juicio como documento num. 2 por la Acusación Particular, del que resulta, ciertamente, que en sede del Procedimiento de Ejecucion hipotecaria num. 7/17, seguido en el Juzgado de Primera Instancia num. 53 de Barcelona e instado por NAVASA CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS, S.L. se está ejecutando la hipoteca que grava la vivienda de autos.
Importa destacar tambien en este punto que el legal representante de NAVASA, Rodolfo, declaró en el juicio en calidad de testigo y aseveró que los acusados no han contactado en momento alguno con él para tratar llegar a un acuerdo y levantar la carga (vide 3'05'de la grabacion corfrespondiente a su declaracion), lo que ilustra una vez mas sobre la inexistente intencion de los acusados de liberar la vivienda de esa hipoteca.
Finalmente, la probanza alcanzada autoriza a reputar igualmente probado que la denunciante, que reclama en la presente causa la recuperacion de dicho dinero, que ha promovido el procedimiento ordinario civil num. 444/18, seguido en el Juzgado de Primera Instancia num. 8 de Barcelona, en el que ha recaido Sentencia en fecha 18 de febrero de 2.019 condenando a la sociedad KOLVENIK, S.L a elevar a escritura publica el contrato de compraventa de fecha 5 de agosto de 2.014 y a cancelar los gravámenes que pesan sobre la vivienda adquirida por la denunciante, allí demandante.
Tal resulta acreditado a partir de la sentencia aportada como prueba documental num. 1 por la Acusacion Particular al inicio del plenario.
Parece pues diáfano que el Ministerio Fiscal construye su calificacion juridica de estafa impropia en torno al inciso primero de ese art. 251, 2º del C. Penal, esto es en relacion con la conducta consistente en '
En relación con el delito de estafa impropia, la reciente S.T.S num. 336/20, de 19 de junio , reiterando entre otras la Sentencia 218/2016, de 15 de marzo, sintetiza la jurisprudencia constante existente en esa materia y dice que 'en
Recuerdan, además, esas calendadas SSTS. que son elementos de este delito de estafa impropia: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia; e) la producción de un perjuicio al adquirente.
Partiendo de tales premisas
-
En efecto, reiterando lo que ya tenemos razonado en el fundamento de la valoracion juridica que antecede, éste Tribunal tiene por probado que los acusados no informaron explicitamente a la denunciante de la existencia de esa cargas en el momento del acuerdo de voluntades para la adquisicio de la vivienda ni en el momento de firmar el contrado de compraventa de fecha 5 de agosto de 2.014, en el que es claramente observable mediante su total lectura que en ningún momento se alude a la existencia de cargas sobre la vivienda en cuestión.
Se aduce por la Defensa de los acusados a modo de descargo que en el
Tal estrategía defensiva de la Defensa está llamada al fracaso pues olvida paladinamente la misma que, como ya hemos señalado, la ya calendada. S.T.S num. 336/20, de 19 de junio , proclama que '
1
Pues bien, es un hecho palmariamente probado que los acusados, que actuaban en nombre de la vendedora KOLVENIK, S. L. no cumplieron con esa imperativa obligación legal de facilitar a la compradora denunciante esa información ni en el momento de ofertar la vivienda, ni tampoco en el momento de firmar el contrato privado de compraventa, pues, visiblemente, no lo hicieron, no ya por escrito, sino ni siquiera verbalmente, como hemos dejado razonado con anterioridad.
El incumplimiento radical de esa obligación legal y la concomitante ocultación de la existencia de aquella tan mentada hipoteca es además un hecho sumamente relevante en el caso que hemos enjuiciado pues la hipoteca que gravaba la vivienda en favor de NAVASA ascendía a 140.194 euros, esto es superaba más de la mitad del precio de la vivienda adquirida. No es cuestión baladí, por tanto, el incumplimiento de esa capital obligación por parte de los acusados, los cuales no pueden escudarse, de ningún modo, en aquella equívoca expresión recogida en el contrato de que 'se entregaría libre de cargas'. La imperatividad de esa obligación legal que les afectaba en cuanto promotores y la propia importancia de la hipoteca existente, les obligaba a ser claros y a informar por escrito y de forma expresa de la existencia de esa carga, y no lo hicieron.
Prosiguiendo con el examen del requisito de la ocultación de la carga, tenemos igualmente por plenamente acreditado, y ello resulta muy relevante, que esa ocultación se produjo también al tiempo de perfeccionarse la compraventa, esto es, cuando en el mes de noviembre de 2.014 la denunciante les hizo pago del restante importe del precio y los acusados le entregaron seguidamente las llaves de la vivienda.
En efecto, recordemos en este punto como la denunciante, probadamente, hizo entrega a los acusados en fechas 4 y 7 de noviembre de 2.014 del precio restante del precio de la compraventa, recibiendo las llaves de la vivienda y entrando a vivir en la misma hasta el día de hoy, y recordemos, también, que hemos reputado probado que, para conseguir el adelanto de ese restante precio, los acusados presionaron a la Sra. Gloria, engañándola y diciéndole que no se preocupara, que les diera el dinero y que el tema de la escritura iba adelante. El engaño sufrido por la víctima y la ocultación que se le hizo de la existencia de aquella hipoteca es patente y nos remitimos a lo ya razonado anteriormente, debiendo insistirse, únicamente, en lo innecesario de adelantar la denunciantes esos pagos -que venían diferidos al momento del otorgamiento de la escritura de compraventa y en que, si no se le hubiera omitido a la denunciante la existencia de esa carga, la misma no habría completado el precio, como dejó dicho claramente en el plenario y resulta además de toda lógica. Por tanto, existió también ocultación de la carga en el momento del perfeccionamiento de la compraventa y ello deviene relevante para la perpetración del delito de estafa impropia que nos ocupa, que ha de entenderse consumado en ese momento.
En su afán de negar la existencia del engaño se nos alegará por la Defensa que es un hecho probado que los acusados entregaron a la denunciante las llaves de la vivienda, que le hicieron obras de reforma en la misma (como reconoció en juicio la denunciante -ver 38'40'- y que hicieron pago de un embargo que gravaba la vivienda (como se deduce del mandamiento del Juzgado de Primera Instancia figurante a los folios 44 a 46 de las actuaciones). Tales extremos, aun siendo ciertos, no empecen sin embargo la existencia palmaria de la ocultacion de la carga en ese momento del perfeccionamiento de la compraventa, que es el hito realmente relevante. En efecto, le siguieron ocultando la carga hipotecaria y ello ya consuma el delito, con independencia de que le entregaran seguidamente o no la posesion de la vivienda, como es el caso.
Finalmente, es de destacar que tambien hemos concluido la palmaria la existencia de engaño a la denunciante -y así lo hemos dejado razonado con anterioridad en esta Sentencia-, en el momento del otorgamiento de la escritura de reconocimiento de deuda, pues, patentemente, le hicieron creer los acusados que lo que otorgaban era la escritura de compraventa, sin que la Notario le informara con la claridad necesaria de la naturaleza real de esa escritura y de la pervivencia de la hipoteca en favor de NAVASA que gravaba la vivienda. Nos remitimos en este punto a lo ya razonado sobre ese particular en el razonamiento juridico referente a la valoracion de la prueba.
Se nos podrá aducir por la Defensa, como en efecto lo hizo en su informe, que el engaño habido en ese momento del otorgamiento de la escritura de reconocimieno de deuda sería irrelevante, en cualquier caso, a los efectos del delito de estafa pues se trataría de un engaño sobrevenido y no antecedente o concurrente, como lo evidencia el hecho probado de que la Sra. ya había entregado meses antes la totalidad del precio. Ciertamentte ello es así y, por tanto esa ocultacion de la carga no pudo ser desencadenante de aquellas disposiciones económicas y, por ende, no puede integrar en suma el delito de estafa que nos ocupa. Pero, que la ocultacion de la carga no sea relevante en ese en ese postrer momento al que ahora nos referimos, no significa que no podamos ver en ella un dato mas de reforzamiento del ánimo delictivo que inspiaba a los acusados. Es decir, esa ocultacion respondía a la preclara y censurable finalidad de ganar tiempo y de ampararse en ese ropaje jurídico de reconocimiento de deuda para que la denunciante dejase de reclamarles el otorgamiento de la escritura de compraventa o la devolución del dinero, cuando es manifiesto que los acusados no tuvieron nunca la intencion de hacer lo uno o lo otro. Baste señalar en este punto que igualmente resulta probado y asi lo hemos predicado por haberlo reconocido los propios acusados, que, en fecha 21 de marzo de 2.016 el visado ya habia sido concedido y podian escriturar los acusados, y no lo hicieron, como resulta acreditado asimismo que, despues de otorgarse esa escritura de reconocimiento de deuda, los acusados vendieron la última vivienda que les quedaba de la promoción, por lo que dispusieron de dinero para haber levantado la hipoteca previa existente en favor de NAVASA, que, ya hemos señalado, está siendo ejecutada judicialment en la actualidad y que, todo hace preveer, derivará, por la inaccion de los acusados, en el mas que probable lanzamiento de la hoy denunciante de la dicha vivienda, pese a haberla pagado en su integridad a los acusados.
Por cuanto antecede, se nos ofrece diáfana la presencia del requisito de maliciosa ocultacion de la carga que pesaba sobre la finca.
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Concurren, en consecuencia, la totalidad de los requisitos configuradores del delito de estafa impropia por el que se formula acusación por el Ministerio Fiscal.
Sentado lo anterior, lo que
En efecto, de la propia dicción literal del art. 251 del C. Penal, regulador de la estafa impropia, se deduce que se trata de un delito autónomo de estafa y que no existe ninguna potencial remisión a esas modalidades agravadas del art. 250, como si lo permite expresamente sin embargo el legislador en el delito de apropiación indebida del art. 252 (hoy 253).
El posicionamiento de esta Sala es por demás conforme con la doctrina jurisprudencial mayoritaria, que viene predicando la autonomía de la estafa impropia del art. 251 y su prevalencia, en concurso de normas, con el art. 250.
Así,
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Es cierto que la Jurisprudencia ha calificado en algún caso como delito de apropiación indebida supuestos de entregas a cuenta para la compra de viviendas en los que el vendedor recibe el precio y no levanta la carga hipotecaria existente, razonando que, en esos casos, el vendedor se convierte tambien en mandatario del comprador a los efectos de levantar aquella carga y que, al quebrantar ese mandato tácito y hacer suyo el dinero, incurriría en apropiacion indebida ( SS.T.S 184/15, de 20 de mayo, entre otras). Pero no es ese nuestro caso pues esa doctrina jurisprudencial se edifica sobre el conocimiento previo por parte del comprador de la existencia de la carga y sobre el mandato tácito que asume el vendedor de levantarla. En el supuesto que hemos enjuiciado ese conocimiento previo de la carga no existe -ni, por ello, mandato tácito alguno- por la potísima razón de que, simple y llanamente, le fue ocultada la existencia de la hipoteca en todo momento. Concluimos, por todo ello, la imposibilidad de calificar el hecho como constitutivo de delito de apropiacion indebida.
Son autores del mentado delito los dos acusados por su ejecución personal, material y directa de la conducta sometida a reproche ( art. 28 del C. Penal).
Respecto de la autoría de ese delito a cargo del
De igual forma, resulta inobjetable la autoria del delito a cargo de la dicha acusada pues, aunque dijo en juicio que se limitaba a ir a los bancos y a firmar los documentos que le presentaba su acusado hijo, sin tomar decisiones en la empresa, reconoció explicitamente haber firmado el contrato privado y la escritura pública de reconocimiento de deuda de tantan mención en su calidad de administradora, admitiendo asimismo que estaba al corriente de que se trataba de una promoción de viviendas de proteccion oficial, de que se requería un visado y de la existencia de la hipoteca previa de constructor en favor de NAVASA que gravaba la vivienda, como igualmente reconoció que en noviembre de 2.014 la denunciante había pagado la totalidad del precio y que, finalmente, el dinero fue para pagar las obras, reconociendo asimismo de forma implícita que sabia que no se había devuelto nada del dinero a la denunciante, ni se había levantado la carga, ni se habia otorgado la escritura de compraventa. Actuó, por tanto, con pleno conocimiento de los hechos y con entera consciencia de las consecuencias de sus hechos.
No han sido invocada ni concurre en los acusados circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.
Por su predicada autoría, se hacen acreedores cada uno de los acusados a las a la imposición de la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
La pena de prisión se impone dentro de la mitad superior de la pena imponible en aplicación de la regla 6ª del art. 66.1 del C. Penal, dada la no concurrencia de circuntancias modificativas de la responsabilidad criminal y valorando la acentuada gravedad del hecho y las especiales circunstancias concurrentes en el mismo. En efecto, esa gravedad no solo deriva de la elevada cantidad (233.954 euros) con la que se han lucrado ilegìtimamente los acusados, sino tambien del gravísimo quebranto económico y de todo orden causado a la víctima, pues no se olvide que esa suma corresponde a la totalidad del precio pagado por la misma para la adquisición de un piso que iba a destinarlos a su vivivienda habitual, debiendo tenerse en cuenta asimismo la condición de invidente de la denunciante, que le erigía en una víctima mas asequible en cuanto no podía leer por si misma los documentos que le fueron presentados por aquellos, lo que hace aun mas censurable la conducta de los acusados. A todo lo anterior, ha de añadirse como dato igualmente muy relevante, el hecho de que, al no haber levantado los acusados la carga hipotecaria vigente en favor de la Constructora NAVASA, ésta última la está ejecutando judicialmente y ello desembocará en el mas que probable lanzamiento de la denunciante de una vivienda que, no se olvide, pagó enteramente en su momento a los acusados. En suma, el perjuicio ocasionado a la víctima es enorme, no solo en lo económico, sino tambien en las consecuencias juridicas añadidas y de todo orden que se derivan para la misma, debiendo correr pareja la consecuencia penológica a imponer a los acusados con el muy elevado reproche moral y jurídico que merece la conducta de los acusados. De ahí que se le imponga por éste Tribunal la penalidad en su mitad superior.
Para ambos acusados la pena accesoria de inhabilitación especial se impone por imperio de lo prevenido en el art. 56 del C. Penal
En punto a la responsabilidad civil nacida del hecho criminal con base en lo dispuesto en el art. 116 del C. Penal y de consuno con lo interesado por las Acusaciones, procederá condenar a ambos acusados a que, de forma conjunta y solidaria indemnicen a la denunciante Gloria en la suma de 233.954 euros, importe del perjuicio patrimonial irrogado a la misma.
Del pago de dicha responsabilidad civil habrá de responder como Responsable Civil Subsidiaria la entidad KOLVENIK, S. L. por imperio de lo dispuesto en el art. 120.4 del mismo Código, por haberse per perpetrado el dicho delito en el seno de dicha sociedad y por personas dependientes de la misma y que actuaban en nombre de ella.
Por imperio de lo prevenido en el art. 58 del C. Penal, habrá de ser de abono a los acusados el tiempo de privación de libertad que preventivamente hayan sufrido en su caso con motivo de la presente causa.
Por expreso imperio de lo prevenido en el art. 123 del C. Penal, siendo condenatoria la presente sentencia, habrán de ser condenados los acusados al pago de las costas causadas por mitad, incluyendo las generadas por la Acusacion Particular.
Vistos artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY
Fallo
Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días de conformidad con lo previsto en el art. 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.