Sentencia Penal Nº 1031/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1165/2008 de 06 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01031/2008

Rollo de Apelación nº 1165/08

Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid

J. Oral nº 219/08

D.U.D. 84/08 del Juzgado de Instrucción de Collado Villalba

SENTENCIA Nº 1031/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTA: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Ponente)

MAGISTRADAS:

DÑA. MARÍA TERSA CHACÓN ALONSO

DÑA. MARÍA PILAR RASILLO LÓPEZ

En Madrid, a seis de octubre de dos mil ocho.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Oral nº 219/08, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid seguido por delito de amenazas en el ámbito familiar siendo apelante Benjamín el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña . CONSUELO ROMERA VAQUERO

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 29 de abril de 2008 en que constan como HECHSO PROBADOS: "Resulta probado y expresamente se declara que el acusado Benjamín , mayor de edad y sin antecedentes penales, el dia 17 de Abril de 2008, encontrándose en el domicilio de su compañera sentimental, Beatriz , sito en la CALLE000 , portal NUM000 NUM001 , de la localidad de Collado Villalba, con la que al parecer había reanudado la convivencia, tras mantener una discusión , se dirigió a ella levantando el puño con intención la policía a fin de evitar que el acusado llegara a agredir a la víctima, encontrándose aquéllos en el lugar de los hechos, al haber sido avisados de que el acusado tenía una orden de alejamiento impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid.

El acusado está privado de libertad desde el día 17 abril de 2008 y con el siguiente FALLO: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Benjamín como autor de un delito de AMENAZAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años.

Además, en los términos del art. 57.2 del código , a la pena de prohibición de acercamiento a la víctima de la que deberá guardar una distancia de quinientos metros tanto de su domicilio como del lugar de trabajo y la prohibición de comunicación por cualquier medio con Beatriz , por un periodo de tres años.

Y a la mitad de las costas relativas al delito.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Benjamín del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se el imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas del juicio.

Hasta tanto sea firme esta sentencia se mantienen vigentes las medidas cautelares acordadas.".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Benjamín que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1165/08, se señaló el día de hoy para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Aduce en primer lugar el recurrente que por la juzgadora "a quo" se ha denegado a dicha parte la práctica de prueba propuesta, alegato que no ha de prosperar.

Así es: como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio 2005 . "El derecho a la prueba encuentra en el derecho a interrogar a los testigos una de sus principales concreciones, que es recogida en el artículo 6.3. d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

La Constitución española al proclamar en su artículo 24.2 , entre otros, el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso público y a utilizar los medios de pruebas pertinentes para la "defensa", sienta las bases y condicionamientos para alcanzar el juicio justo.".

Continúa la referida sentencia diciendo que. "El Tribunal sentenciador, cuando el testigo, propuesto y admitido, no comparece a juicio, pudiendo hacerlo, acordará la suspensión, cuando así se lo solicite la parte que interesó el testimonio, y éste resulte necesario a juicio del Tribunal. Esta es la regla general, y la continuación del juicio constituye la excepción, en los supuestos en que el testimonio no sea necesario o no pueda practicarse en dicho acto y la prueba anticipada se haya obtenido con las adecuadas garantías para la defensa.".

Así, "El artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge la incomparecencia de testigos como uno de los supuestos de suspensión del juicio oral, siempre que el Tribunal considere dicha prueba como necesaria", si bien dicho precepto "al referirse a la suspensión del juicio oral, es más riguroso, que el artículo 659 del mismo texto legal, que para la admisión de la prueba se limita a reseñar su pertinencia.".

Es por ello que, continua la citada resolución, "para alcanzar la convicción sobre si una prueba es necesaria o no haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta el número y clase de los testigos propuestos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no comparecido.

Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión.

Esta Sala ha estimado necesario el testimonio cuando la testifical ofrecida es el único medio de acreditar los hechos enjuiciados, y si se prescinde de él se puede llegar a una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley, y por tanto a una situación de indefensión que pugnaría con el artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3 . d) de la convención Europea de Derechos Humanos.

La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues, determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de la preguntas que se iban a someter al testigo incomparecido y probable resultado de su declaración".

Continúa la sentencia:"El Tribunal Constitucional, como es exponente su sentencia de 4 de diciembre de 1997 , tiene declarado que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la "defensa" integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y "forma" sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la "defensa" que pueden configurarse del siguiente modo:

a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la "forma" y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 1/1996 ).

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995, 131/3995 ).

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986, 149/1987 ), "decisiva en términos de "defensa " (STC 1/1996 ).".

En el caso que nos ocupa no se han cumplimentado los requisitos enunciados y así, ha de hacerse constar que nos encontramos ante una prueba solicitada en un escrito de defensa que fue recepcionado en el Juzgado de lo Penal en fecha 8 de mayo de 2008 (esto es, después de celebrado el juicio): la defensa del acusado, si bien planteó como cuestión previa la necesidad de que los testigos propuestos declarasen en el plenario, ante la decisión de la juzgadora " a quo" de que resolvería lo que considerase oportuno una vez practicada el resto de la prueba, no formuló por la correspondiente protesta ni procedió a formular las preguntas que se hubiesen realizado a los testigos cuando por la juzgadora, si bien no declarar explícitamente la impertinencia de la testifical propugnada, rechazó implícitamente la práctica de la meritada prueba al continuar el juicio sin suspender el señalamiento a fin de que se citase a los testigos propuestos por el apelante.

Si bien estos razonamientos ya serían bastantes para que no prosperase la pretensión del recurrente, en base a las razones formales expresadas, aunque solo sea a efectos dialécticos, por lo que se refiere a la relevancia de la prueba denegada y que la misma haya ocasionado indefensión, en absoluto puede compartirse el alegato de quine hoy apela.

Así es: establece la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005 que la referida relevancia habrá de traducirse en que la prueba denegada " tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, "habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso" (SSTS. 19.1.93, 10.12.2001, 24.5.2002 ).".

No se trata, pues de " resolver, continua diciendo la citada sentencia, "denegaciones formales de prueba sino que es preciso que tal denegación haya producido "indefensión" de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (STS. 104/2002 de 29.1 ).".

Y así " a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible, la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden ciertamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminan de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.".

Aplicando esta doctrina al caso presente, ha de llegarse a la conclusión de que la prueba denegada había de considerarse irrelevante, pues se pretendía testificaran en el acto del plenario los agentes de la Guardia Civil de Collado Villalba que procedieron a la instrucción del atestado inicial, observándose en las actuaciones que los meritados agentes actuaron ya cuando se habían producido los hechos, procediendo a realizar el atestado cuando el acusado fue conducido al cuartel de la Guardia Civil por agentes de la policía local, que sí declararon en el acto del plenario.

SEGUNDO: Como segundo motivo de recurso alega el apelante violación del principio acusatorio, por haber sido el acusado primero denunciado por su pareja y luego haberse acogido la misma a la dispensa de no declarar prevista en el. artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegato que tampoco puede prosperar para una posible exculpación del recurrente, como se pretende en el recurso, que solo invoca los referidos extremos.

A este respecto, citando, por todas la sentencia de esta Sección de 14 de enero de 2008 (Pte. MARÍA TERSA CHACÓN ALONSO)" como reiteradamente ha señalado la Sala II del Tribunal Supremo, la alegación de la vulneración del principio de presunción de inocencia, obliga a comprobar que ha existido prueba de cargo, validamente obtenida, correctamente incorporada al juicio oral y de contenido suficientemente incriminatorio para poder considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias de agravación e intervención del acusado en las mismas; así como que la valoración efectuada no se aparta de las reglas de la lógica y por tanto no es irracional o arbitraria (STS 1103/2002 de 11 de Junio ).

Continua diciendo esta resolución que: "Por otra parte el art. 24 de la Constitución Española establece que "la ley regulará los supuestos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Disponiendo el art. "416".1 que están "dispensados" de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 .

Partiendo de dicha regulación, y aún cuando el texto legal no lo recoja expresamente, esta Sala ha venido equiparando, a dichos efectos, la relación análoga al matrimonio a la matrimonial.

La razón de ser de dicho precepto es que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle, o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio. Motivo por el que consideramos se ha de valorar la concurrencia o no de dicha exención al momento en que se produce la declaración.".

Cierto es que el apelante mostró su disconformidad con el otorgamiento de la dispensa referida, y que en el Tribunal se suscitan dudas sobre si procedía la referida dispensa al no constar con claridad la relación que en el momento del juicio mantenían acusado y víctima pero también que el acogimiento de la denunciante a la tan citada dispensa no pude considerarse haya podido ocasionar ningún tipo de indefensión al acusado cuando por la víctima sí se reconoció ( y en ello se basa la absolución por el delito de quebrantamiento por el que también se le acusaba) que ella había sido quien había llamado al acusado el día de los hechos , existiendo en relación con el otro delito por el que se le persigue en las actuaciones ,como seguidamente se analizará, prueba bastante para considerar que con el otorgamiento de la dispensa que se discute no se ha ocasionado la infracción del principio acusatorio que se invoca, cuando no nos encontramos ente el enjuiciamiento de un delito privado cuya persecución dependa del criterio, en muchas ocasiones contradictorio y cambiante de las partes implicadas, sino de un delito público perseguible de oficio y en relación con cuya sanción es indiferente la voluntad que al respecto muestren los sujetos activo y pasivo del mismo.

TERCERO.- Se alega por la parte recurrente ,finalmente, error en la apreciación de la prueba por parte de la juez "a quo" en la sentencia de instancia, motivo que ha de ser desestimado, pues a la vista de las actuaciones, ha de llegarse a la conclusión de que dicha juzgadora ha valorado correctamente la actividad probatoria ante ella practicada, con plena convicción de conciencia, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 741 de la L.E . Criminal, y desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, debiendo, por tanto, declararse como probados los hechos constitutivos del relato fáctico presente.

La Magistrado de instancia con escrupulosa observancia de los principios rectores de nuestro proceso penal, esto es, oralidad, publicidad y contradicción, amen del ya citado de inmediación, tuvo la oportunidad de escuchar directamente las declaraciones del acusado y de los testigos, llegando a través de las mismas al convencimiento de que, efectivamente, el acusado el día 17 de abril de 2008 profirió expresiones intimidatorias contra su compañera sentimental en el domicilio de ésta.

La realidad de lo relatado se encuentra suficientemente probada para la juez de instancia por el testimonio de los agentes de policía local nº 140, 152 y 166 que coincidieron en relatar cómo, avisados porque se había quebrantado una orden de alejamiento, se personaron en el lugar encontrando al acusado que, delante de la dotación policial, amenazó con matar a la denunciante, tratando incluso de abalanzarse contra la misma.

La juez "a quo", dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba, estima acertadamente bastantes las declaraciones referidas para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y, en consecuencia, dictar una resolución condenatoria y estos argumentos han de ser aceptado en esta instancia, pues al considerar la magistrado como más fiables y veraces los testimonios referidos que la declaración del acusado negando los hechos y alegando no hablar español, por lo que no podrían ser entendidas sus palabras por la policía, no se aprecia en sus conclusiones error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas.

Procede, pues, en consecuencia con todo lo expuesto, la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Benjamín contra la sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.