Sentencia Penal Nº 104/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 91/2010 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

GERONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo Apelación Penal nº 91/ 2010

Procedimiento Abreviado nº 222/ 09

Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueras.

Ilmos Sres.

D. Adolfo Jesús García Morales.

D. Francisco Orti Ponte.

Dª. María Teresa Iglesias Carrera.

En la ciudad de Gerona a 15 de febrero de 2010 .

SENTENCIA Nº 104/10

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 91/ 2010 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueras en el Procedimiento Abreviado nº 222/ 09 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar siendo parte apelante Modesta asistido del Letrado Sr/ Sra. Inés Jové y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 17. 11. 2009 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :"CONDENO a Modesta como autora responsable de un delito de lesione en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 153. 2 y 3 del C. P a la pena de seis meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales. Asimismo impongo a la acusada la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Efrain , a su domicilio, trabajo durante dos años conforme lo dispuesto en el art. 57. 2 y 48. 2 del C. P. La acusada deberá indemnizar a Efrain en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 175 euros más lo dispuesto en el art. 576 de la LECivil . "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Doña. Modesta en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Gerona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Con alteración del orden de los motivos de impugnación, procede entrar a resolver en primer lugar sobre la alegación cuarta del escrito de recurso, por entender el recurrente que procede decretar la nulidad de actuaciones al haber instruído la causa el Juzgado de Instrucción nº 5 de Figueras, considerando que éste no es competente dado que se trata - a su entender- de un asunto de violencia de género y por tanto la competencia recaería sobre el Juzgado de Instrucción nº 7 de dicho partido judicial al ser competente sobre dicha materia.

Tal alegación no puede prosperar y ello porque de conformidad con el art. 87 ter de la LOPJ : 1. "Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la LECrim, de los siguientes supuestos:

a) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los Títulos del C. P relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexual o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiese cometido contra quien sea o haya sido su esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como los cometidos sobre los descendientes propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de genero".

b) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquiera de los delitos contra los derechos y deberes familiares cuando la victima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior».

c) De la adopción de las correspondientes ordenes de protección a las victimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia.

d) Del conocimiento y fallo de las faltas cometidas en los títulos I y II del Libro III del Código Penal, cuando la victima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra a) de este apartado."

Así las cosas en el caso de autos la competencia no correspondería a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer sino a los Juzgados de Instrucción del partido judicial en donde se hubiera cometido el delito ya que no nos encontramos ante un supuesto de violencia de género sino de violencia doméstica.

TERCERO.- Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución.

El motivo de recurso no puede prosperar.

Como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875 ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 [RTC 1985174], 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 [RTC 198755], 2 de Julio de 1990 [RTC 1990124], 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 [RTC 1994261], entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Aplicando la doctrina antes expuesta no se aprecia el pretendido error en la apreciación de la prueba sino todo lo contrario ésta ha sido correctamente valorada por el Juez a quo y en particular el testimonio del perjudicado respecto del cual y pese a las alegaciones del recurrente no existen motivos racionales para dudar de su veracidad y credibilidad el cual en el acto de la vista oral como ya hiciera en instrucción manifiesta que "... ella me agredió me empujaba, se me lanzó encima y me arañó la cara y me fue pegando...." declaración que aparece corroborada por los informes médicos obrantes a los folios 2, 11 y 12 de las actuaciones en donde se describen unas lesiones perfectamente compatibles con el episodio de violencia descrito por el perjudicado.

CUARTO.- Por último se invoca la no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del C. P .

Al igual que los anteriores dicho motivo debe ser desestimado.

Tras un examen de las actuaciones se observa que en el escrito de conclusiones provisionales obrante al folio 170 de las actuaciones y elevado a definitivas en el acto de la vista oral tal , no se solicitó por la defensa se apreciara en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal .Este hecho de por si ya es suficiente para desestimar el presente recurso de apelación, ya que su invocación en esta alzada es un hecho nuevo no sometido a debate en primera instancia y por lo tanto por solo dicho motivo debe desestimarse. En este sentido declara el T. S entre otras en SSª de fecha 16 febrero dde 1998 que " Ante tal incidencia no es posible reabrir en vía casacional un debate sustantivo propio de la instancia por más empeño que ponga quien formula el recurso en rectificar sus propios criterios o suplir déficit defensivos precedentes, pues acceder a sus pretensiones en este trance sería tanto como hurtar al enjuiciamiento del órgano judicial competente una cuestión de su exclusiva incumbencia, a la vez que quebraría las exigencias de contradicción y de igualdad propias de la dialéctica jurisdiccional, ya que la acusación se vería privada de argumentar en defensa de su tesis".

En el mismo sentido señala la STC 2-2-1990 (RTC 19901044 ) «(...) realmente al no haber sido aducida dicha circunstancia en la instancia, se plantea por el recurrente una cuestión nueva, con menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, que caracterizan la fase plenaria del proceso penal...»; igualmente advierte el TC, en sentencia 18 de diciembre de 1985 (RTC 1985177 ), con referencia a toda clase de procesos, la desviación que supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción, resolviéndose el litigio con alteración en la sentencia de los términos en que se desarrolló la contienda. Es decir, que no resulta admisible en la segunda instancia, «ex novo» y «per saltum», formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal (SSTS 8 de julio de 1986 [RJ 19864053], 26 de febrero de 1987 [RJ 19872253], 10 de junio de 1992[RJ 19925043 ], entre otras).

QUINTO.- Debe recaer en esta alzada el recurso de apelación interpuesto, confirmando en consecuencia la resolución recurrida.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. Modesta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueras, con fecha 17. 11. 2009 y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Gerona a 15 de febrero de dos mil diez, doy fe.