Sentencia Penal Nº 104/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 125/2009 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal (sección 10ª)

Procedimiento Abreviado nº 125/09-C

Diligencias previas nº 1657/08

Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José MARIA PIJUAN CANADELL

D. José Maria PLANCHAT TERUEL

D. Santiago VIDAL MARSAL

Barcelona, a veinte de enero de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION 10ª de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por procedimiento

abreviado y seguida por delitos de Estafa , contra Narciso , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , nacido el día

9.10.64 en Barcelona, hijo de Jordi y Nuria, sin antecedentes penales, solvente, en situación de libertad provisional por la

presente causa, defendido por el letrado Sr. Miguel Marcos Hernandez y representado por la Procuradora de tribunales Sra.

Nuria Plaza. Ha sido parte el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha comparecido en ejercicio de la acusación

particular Fermina defendida por el letrado Sr. Albert Ramentol y representada por el procurador Sr. Pedro

Larios. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión unánime del

Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento se incoó en fecha 12 de marzo de 2008 ante el Juzgado de instrucción nº 18 de los de Barcelona , en virtud de querella criminal presentada por Fermina . Tramitadas las diligencias previas oportunas para el esclarecimiento de los hechos y su/s autor/es, mediante resolución de 23 de septiembre de 2008 se decretó la transformación de la causa a procedimiento abreviado y se emplazó a las partes para que presentaran sus respectivos escritos de conclusiones provisionales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal presentó escrito en fecha 28 de octubre interesando el sobreseimiento y archivo al considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno; subsidiariamente, solicita se dicte sentencia absolutoria.

TERCERO. - La Acusación Particular formalizó conclusiones provisionales mediante escrito de 23 de enero de 2009 contra Narciso , imputándole la autoría de un delito de estafa agravada del art. 249 y 250.1º-4ª y 6ª del CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusiera la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, accesorias legales, y 24 meses/multa con cuota diaria de 12 euros. En concepto de responsabilidades civiles, solicitó sea condenado a indemnizar a Fermina en la cantidad de 35.095 euros por los daños y perjuicios causados.

CUARTO.- Abierto el juicio oral por el instructor mediante auto de 12 de marzo de 2009, la defensa del acusado presentó escrito de conclusiones provisionales solicitando la libre absolución. Por resolución de 18 de diciembre de 2009 se remitió la causa a esta Sala para su enjuiciamiento.

QUINTO .- Por auto de 6 de abril de 2010 se admitieron las pruebas propuestas por las partes que la Sala consideró pertinentes y se señaló el día 22.6.10 para la celebración del juicio oral. Habiendo resultado negativa la citación del acusado, se practicaron las gestiones policiales y judiciales necesarias para su localización con resultado infructuoso, por lo que en fecha 12 de julio se decretó su busca, captura e ingreso en prisión provisional, declarándole rebelde.

SEXTO. - Mediante comunicación remitida el día 10.11.10 por el Juzgado de Guardia de Puigcerdà, se notificó a la Sala que había sido detenido y puesto a disposición judicial. Requerido para que designara domicilio actual de residencia, se le citó personalmente para juicio oral a celebrar el pasado 18 de enero de 2011, y acto seguido se dispuso su libertad sin fianza con obligación de comparecencias "apud acta" quincenales.

SÉPTIMO.- Al plenario han comparecido todas las partes y se han practicado las pruebas en su día declaradas pertinentes, interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en Acta levantada por el Secretario judicial, bajo fe pública. En el trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal reiteró su petición de sentencia absolutoria. La Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La Defensa ha solicitado la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

OCTAVO .- En la tramitación de la causa y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal abreviado

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Hechos

1º) .- Se declara expresamente probado que: el acusado Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de la sociedad PARÉS COMBALÍA SL, propietaria del piso ubicado en la c/ Torre Velez 33- bis) 4º-2ª de Barcelona, suscribió contrato privado de compraventa de fecha 9 de diciembre de 2004 a favor de la mercantil ATIEN Inversiones SL, representada por Juan Manuel , estableciéndose un precio de 122.168 euros, en cuya cláusula 8ª se pactó expresamente que la parte vendedora se comprometía a otorgar tan pronto fuera requerida para ello, escritura pública a favor de ATIEN Inversiones SL o la persona física que esta designara .

2º).- En fecha 3 de marzo de 2005, previo requerimiento de la mercantil compradora, el acusado procedió a otorgar Escritura notarial de compraventa a favor de Fermina , al ser esta la persona designada por ATIEN SL para constar como adquirente final. El precio pactado por dicha inmobiliaria y la Sra. Fermina fue de 140.000 euros, es decir, 18.000 euros más caro que el abonado al Sr. Narciso por la entidad intermediaria.

3º).- En dicha vivienda, el primer titular ( hoy acusado) realizó durante el año 2003 unas obras de cerramiento parcial de la terraza que hasta entonces solo disponía de un pequeño cobertizo útil para lavar la ropa, siendo la superficie rehabilitada de 9 mts2, e instaló en él una cocina para dotar al piso de mayor superficie habitable (22 metros cuadrados), sin haber obtenido la preceptiva licencia municipal de obras. La compradora Sra. Fermina , visitó el piso en varias ocasiones antes de formalizar la compra, siempre acompañada por personal de la empresa ATIEN INVERSIONES SL, y pudo comprobar tanto su buen estado tras la rehabilitación realizada por el acusado como que disponía de 2 habitaciones, un WC, la citada cocina y terraza. La posesión fue pacífica hasta que en fecha 20 de junio de 2005 el Ayuntamiento comunicó a la Sra. Fermina que debía proceder a solicitar la legalización de las obras realizadas en la terraza para instalar la cocina, bajo apercibimiento de derribo forzoso. Finalmente, en 23 de octubre 2007, previo informe desfavorable de los servicios técnicos, se dictó resolución administrativa que declaró ilegalizables tales obras por contravenir la normativa municipal, y se ordenó a la titular su derribo para dejar la terraza tal y como estaba antes de 2003. Los perjuicios sufridos por dicha compradora al tener que cumplir dicha orden ascienden a 28.000 euros, a los que debe añadirse los gastos de defensa jurídica de sus intereses y daño moral.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de ningún ilícito tipificado en el Código Penal vigente, ni en concreto, del delito de estafa previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250.1-4º-6º del Código Penal , que la Acusación Particular imputa al acusado, pues la conducta enjuiciada no reúne los requisitos básicos de tipicidad y antijuridicidad que exigen tales normas legales, por más que nos hallemos ante lo que civilmente puede denominarse una operación de compraventa con vicios ocultos, consumada en perjuicio de la compradora final. En clave estrictamente jurídica, sin embargo, la conducta descrita solo es tributaria de generar obligaciones civiles a cargo de ambos vendedores derivadas de la omisión de su deber poner en conocimiento de la adquirente cuales eran las condiciones urbanísticas que afectaban a la cocina construida en una superficie no edificable. Como acto seguido expondremos, no concurre en el presente caso el imprescindible engaño "bastante" previo que exige nuestro Código Penal para poder admitir la estafa, y menos aún el ánimo falsario para considerar existe una conducta fraudulenta dolosa punible

En efecto, en el relato fáctico que se ha declarado probado en base a las pruebas practicadas en el juicio oral, en especial la testifical, la documental y la pericial, no concurren todos y cada uno de los elementos que jurisprudencialmente se exigen para constituir tales delitos defraudatorios, pues como es sabido, para que exista la estafa punible debe existir un engaño precedente que confunda al perjudicado y le conduzca a realizar un acto de disposición que perjudique su patrimonio en beneficio del defraudador o de un tercero . Además, debe concurrir en la acción un nexo de causalidad objetiva, y por último, debe acreditarse un perjuicio económico evaluable. En el caso que nos ocupa, falla el primero de dichos requisitos, por lo menos en lo que respecta a la conducta del acusado Sr. Narciso . Más dudosa sería la calificación legal que pudiera merecer las acciones y omisiones imputables al Sr. Juan Manuel , pero como quiera que no se ha dirigido en esta causa en ningún momento la acción penal y civil contra él, la Sala no puede emitir juicios de valor sobre su conducta durante la doble operación ( privada y pública) de compraventa del piso, porque atentarían al principio acusatorio que rige nuestro sistema penal, en especial desde la interpretación restrictiva impuesta por el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en su sentencia de 2 de diciembre de 2006 .

En efecto, las STS de 22 de septiembre de 2000 y 8 de febrero de 202, ya matizaron que la estafa requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la víctima (en este caso, la última adquirente de la vivienda), que ésta -como consecuencia del error a que maliciosamente se la indujo- haga una disposición patrimonial de la que se derive un perjuicio económico, lo que configura la conducta engañosa como el medio idóneo para lograr dicho fin. De ahí, el régimen concursal del art. 77 del Código , al ser las falsedades documentales simples instrumentos mediales para conseguir el beneficio ilícito. Es por ello, que desde la reforma operada mediante la ley 3/89 en el Código Penal, el tipo objetivo de la estafa se configura sobre cuatro elementos básicos: a) engaño, b) error, c) disposición patrimonial y d) perjuicio económico, notas características que la jurisprudencia ha conceptualizado a lo largo de múltiples precedentes, entre otras las STS 27.03.95 y 15.12.04 . De estos elementos se deduce que el tipo requiere un sujeto activo, que es quien despliega el engaño y un sujeto pasivo (que puede ser individual o plural, persona física o jurídica), que es quien sufre el error y realiza la disposición económica inducida. Esta especial estructura del delito de estafa ha permitido caracterizarla como un delito de auto-lesión, dado que es el mismo sujeto pasivo el que, naturalmente por error no consciente, se produce el perjuicio a sí mismo al realizar la disposición patrimonial propiciada por el autor del delito.

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso objeto de enjuiciamiento, debemos reseñar que el análisis conjunto e imparcial de las pruebas aportadas a juicio, pone de manifiesto que tal engaño no concurrió de forma precedente o coetánea a la compraventa pactada mediante contrato privado de 9 de diciembre de 2.004, pues el vendedor hoy acusado jamás ocultó a la compradora inicial ( ATIEN INVERSIONES SL) que la terraza semicubierta para habilitar una cocina y así poder disponer de más metros cuadrados de superficie útil, carecía de la preceptiva licencia urbanística. Y no debemos olvidar que dicha mercantil se dedicaba precisamente a la compra y ulterior venta inmediata de bienes inmuebles, ganando un margen comercial del 10% en pocos meses, por lo tanto sus legales representantes eran profesionales del sector, lo que les permitía apercibirse sin ninguna dificultad ( así lo aclaró el perito en el plenario) de la ilegalidad de la obra. Resulta por ello improbable que el Sr. Narciso engañara al Sr. Juan Manuel sobre dicha cuestión. En todo caso, este último no ha sido citado a juicio ( nadie lo ha propuesto) como testigo para pedirle explicaciones sobre ello.

Si a tales circunstancias añadimos que la perjudicada ha sido clara e inequívoca al declarar en el juicio oral que jamás mantuvo conversaciones ni negociaciones con el Sr. Narciso , a quien ni tan siquiera conoce, puesto que siempre discutió y pactó las condiciones de la compraventa con los legales representantes de ATIEN SL, habrá de convenirse que difícilmente puede imputarse al hoy acusado intención dolosa de clase alguna en perjuicio de la misma. Se limitó a firmar la Escritura Pública pactada en el contrato privado a favor de la persona que designó ATIEN SL.

SEGUNDO.- En legítimo ejercicio de su derecho de defensa, el acusado ha mantenido que dicha empresa compradora era plenamente consciente de la irregularidad del cubrimiento parcial de la terraza, y por ello aceptó un precio relativamente bajo. Nadie ha contradicho tal versión, pues como ya hemos avanzado más arriba la Acusación Particular no ha propuesto como testigo al Sr. Juan Manuel . Además, la adquirente final Sra. Fermina visitó el piso en varias ocasiones antes de cerrar el trato con ATIEN SL por lo que necesariamente tuvo oportunidad de ver que la cocina estaba instalada en una parte de la terraza semicubierta. Cualquier persona sabe que el cerramiento de terrazas debe sujetarse a estrictas normas urbanísticas, lo que requiere una previa licencia de obras mayores. De ahí, que le fuera exigible una mayor prudencia y comprobar antes de firmar la compraventa que dicha licencia administrativa existía y que la mayor superficie construida estaba debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad. La diferencia era importante ( 9 mts2) puesto que el resto de la vivienda solo hacía 22 metros cuadrados, lo que nos aboca a declarar que el engaño no existió o incluso de haberse utilizado era inidóneo para consumar la estafa, con la consecuencia de falta de tipicidad penal. Así lo han venido estableciendo las recientes STS de 15.7.99 , 2.3.00 , 29.5.02 y 12.3.03 .

Dicha jurisprudencia, nos matiza que no todo ardid o argucia que utilice el vendedor para inducir a error al sujeto pasivo es merecedor de sanción penal, pues debe tratarse de un engaño de entidad suficiente como para que cualquier persona mínimamente precavida acceda a realizar una entrega de dinero, cosa o prestación de servicios. Dicho engaño debe ser además coetáneo a la acción o precedente, nunca " subsequens ", pues en tal supuesto estaríamos también ante un dolo civil y no penal.

Partiendo de los anteriores razonamientos, justo es reconocer que la denunciante está en su derecho de reclamar los daños y perjuicios sufridos al haber comprado una vivienda con más superficie útil "de facto" que la legalmente construida, al estar la cocina instalada en una zona cubierta de la terraza sin autorización urbanística, por lo que hubo de acatar y cumplir la posterior orden de derribo, pero debería haberlo hecho por la vía civil pertinente prevista en los arts. 1093 y 1902 y sgtes del Código Civil , y no a través de esta jurisdicción penal, como en casos similares nos recuerdan las STS 837/95 de 3 de julio y 161/02 de 4 de febrero .

Por último, no corresponde a la Sala opinar sobre si debería haberse dirigido también la acción penal contra el legal representante de ATIEN INVERSIONES SL, pero sí debemos dejar constancia de que al tratarse de una compraventa sucesiva existiría en cualquier caso un litisconsorcio pasivo necesario en el ámbito de las responsabilidades civiles.

TERCERO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta la ausencia de condena civil por imperativo del art. 109 de la LO 15/03 de 25 de noviembre , así como la no imposición de costas a tenor del art. 123 del Código penal y 240 de la Lecrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Narciso de toda responsabilidad criminal derivada del delito de estafa agravada sobre vivienda que le había sido imputado en esta causa por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Hacemos expresa reserva de acciones civiles a la perjudicada Fermina , a fin de que -si a su derecho conviene- inste ante la jurisdicción competente las acciones de reclamación de daños y perjuicios que le pudieren corresponder, bien frente al acusado bien frente a la mercantil ATIEN INVERSIONES SL, o contra ambos solidariamente.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma , ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a anunciar ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública, el día de la fecha. Doy fe.