Sentencia Penal Nº 104/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 179/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 179/11

P.A. nº 693/09

Juzg. Penal nº 4 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Don Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Don Carlos Mir Puig

Doña María Mercedes Otero Abrodos

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a trece de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 179/11, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha seis de junio de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 693/09 , seguido por un delito de robo con violencia o intimidación contra Jesús Luis y Casimiro ; siendo parte apelante los acusados, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra. el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha seis de junio de 2011 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: " Que debo CONDENAR y CONDENO a Casimiro y Jesús Luis como coautores responsables criminalmente de un delito de robo con intimidación en las personas del art. 242.1 y 2 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio, concurriendo en ellos la atenuante de confesión del art. 21.4 del Código Penal , a la pena por cada uno de ellos de 3 años, 6 meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago por mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y a indemnizar en concepto de responsabilidad civil de manera solidaria a Ferrocarril Metropolita de Barcelona S.A. en la suma de 650 euros más el interés del art. 576 de la LEC sobre dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia. ".

SEGUNDO.- Y como hechos probados se consignan los siguientes: "PRIMERO.- Queda probado, y así se declara, que sobre las 10:15 horas 8 de enero de 2008, Casimiro y Jesús Luis , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales en ese momento, previo concierto entre ellos y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, se introdujeron en la oficina de atención al cliente de TMB de la estación de metro de La Torrassa de la localidad de L'Hospitalet de Llobregat, y exhibiendo el primero de ellos una rasqueta afilada de unos 10 cm de hoja exigieron a las empleadas allí presentes que les entregasen el dinero, haciéndose Jesús Luis con el cajón de monedas para el cambio de las máquinas expendedoras que había en el interior de una caja fuerte y que contenía 650 euros en efectivo, con el que huyeron y sin que hayan restituido dicho importe. SEGUNDO.- Queda probado que la investigación de los hechos se vio facilitada por el reconocimiento de los hechos por parte de los acusados."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jesús Luis y Casimiro en cuyos escritos tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes interesaron la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Jesús Luis , condenado en la instancia como autor de un delito de de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la vulneración del principio de presunción de inocencia y la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, para terminar alegando infracción de normas del ordenamiento jurídico, los artº 242.1, 2 y 3los artº 20.2 y 21.1y /o 21.2 y 65.2, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, y por último, la vulneración del artº 242.3 y 66.6 del C.P . relativa al principio de proporcionalidad de la pena.

Adelantamos que el recurso va a ser desestimado.

Por lo que a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se refiere, lo cierto es que La defensa del condenado invoca como infringido el derecho a la presunción de inocencia, con argumentos que no se comparten.

De la lectura de la resolución recurrida, el acta de juicio oral, y las diligencias de investigación practicadas en la causa resulta que el convencimiento que condujo a la condena impuesta fue alcanzado mediante la aportación al proceso de prueba válidamente obtenida que además fue practicada en el plenario de acuerdo con las reglas de publicidad, oralidad, inmediación, igualdad y contradicción, de forma que en modo alguno puede concluirse que la sentencia condenatoria aparta de un vacío probatorio ya que los medios de prueba que han sido valorados autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación sin que se aprecie la existencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena ahora recurrida. Y ello es así por cuanto la sentencia fundamenta la convicción alcanzada en la testifical Isidora , Virginia , - empleadas del Metro que fueron víctimas de los hechos-, y en la propia confesión de los acusados en cuanto a los extremos que les perjudicaban, pruebas todas ellas junto con la documental practicada, válidamente obtenidas y debidamente sometidas en el plenario a los principios de rigen el proceso penal, sin que quepa reputar orfandad probatoria alguna respecto a la convicción condenatoria alcanzada.

La segunda de las invocaciones denuncia la errónea valoración de la prueba practicada. Con carácter previo al análisis del fondo debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

No se entenderá vulnerada la garantía de inmediación cuando no se altera el sustrato fáctico de la sentencia de instancia. Tampoco si esa alteración resulta de una nueva valoración o análisis de pruebas que no exijan presencia en su práctica. Y finalmente, si el diferente pronunciamiento fáctico se deriva del disentimiento del proceso deductivo seguido por el juez de la primera instancia, manteniendo los hechos base acreditados en la sentencia. En este último caso no hay merma de la inmediación pues la modificación parte de la aplicación de reglas lógicas o de experiencia, para las que no es precisa la inmediación y es cuestión plenamente fiscalizable en recurso de apelación.

En el caso la prueba incriminatoria básica es de carácter testimonial y para su correcta apreciación es imprescindible la inmediación, razón por la que debe rechazarse la pretensión de diferente valoración en todos aquellos hechos que se deriven directamente de la prueba. Sí podremos valorar, y discrepar en su caso, de los juicios de inferencia o deducciones realizadas por la* Juez de la instancia que se derivan de los hechos base probados mediante el testimonio.

En efecto, basta la lectura del recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la realidad de los hechos y a la autoría del acusado Jesús Luis se refiere, se sustenta sobre un único extremo: que su patrocinado desconocía la intención del coacusado Casimiro de cometer el delito, e incluso de ser consciente de estar sucediendo tal hecho.

Pues bien, el Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, ha otorgado credibilidad al testimonio prestado por Isidora , y por Virginia , conforme los cuales, ambos acusados habrían accedido a la oficina en la que trabajaban aprovechando la salida de esta última, pera a continuación esgrimiendo una paleta parcialmente fracturada, exigir la entrega del dinero, y para ello intentaron abrir sin éxito, la caja fuerte, a lo al final accedió la testigo Isidora , haciendo suya los acusados una caja que contenía unos 650 euros, para a continuación salir de la oficina llevando consigo el anterior botín. El Juez de la Instancia no ha otorgado pues credibilidad al acusado argumentando de forma extensa y precisa el por qué de inferir su autoría con argumento que por acertados, compartimos íntegramente.

Y así, de la descripción que los testigos hacen de la intervención del acusado ahora considerado, tanto de sus hechos, como de su estado físico y actitud, debe excluirse no ya que no fuese consciente de lo que estaba sucediendo, sino incluso que fuese ajeno a la ideación y preparación del delito. Y así, todos los testigos describen su comportamiento como silencioso y tranquilo, sin mostrar sorpresa o desagrado por aquello que en su presencia sucedía y en lo que además participó activamente al intentar de forma reiterada abrir la caja fuerte donde se encontraba el dinero, sin recibir indicación o instrucción alguna por parte del acusado Casimiro , sin desconocer como acertadamente recalca la resolución recurrida, que el objeto utilizado para la intimidación era de su propiedad, careciendo de total verosimilitud su versión conforme a la cual Casimiro se la habría sustraído sin su conocimiento y aquiescencia.

La anterior inferencia no resulta en modo alguno desvirtuada por el hecho de haber manifestado el coacusado Casimiro , que " Jesús Luis no se enteraba de lo que pasaba", (folio 183) ya que tal afirmación la efectúa tras afirmar que ambos se encontraban bajo los efectos de sustancias estupefacientes, y respondiendo a la pregunta de si en su opinión el Sr Jesús Luis sabía lo que hacía. Ahora bien, ello no permite inferir, como pretende la defensa, que el allí declarante este asumiendo la responsabilidad del delito y exonerando al recurrente.

Se denuncia como infringidos los artº 27 y 28 del C.P . al haber sido considerado el acusado coautor del delito de tobo al no haberse acreditado que participase en la ejecución de los hechos o existiese vínculo de solidaridad alguno que permita corresponsabilizarle de lo sucedido. Ahora bien, de acuerdo con el juicio de inferencia que realiza el juez a quo en torno a la participación activa del acusado en la sustracción, resulta evidente el acuerdo del acusado Jesús Luis con Casimiro , cuando accede y sale con este último de la oficina en cuestión, manteniéndose en su interior únicamente el tiempo que dura la sustracción del dinero ajeno, haciendo varios intentos de abrir por si mismo la caja fuerte, siendo la persona que coge la caja con el dinero que le entrega la empleada, no proporciona explicación alguna ni de su presencia en el interior de la oficina; ni da explicación de por qué motivo se reparte con Casimiro el producto del robo a partes iguales. En este sentido, constante jurisprudencia, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8-3-02 ) recuerda que "respecto a la individualización de las conductas, cuando se actúa en grupo, el Código Penal, se refiere a la llamada doctrinalmente coautoría -artículo 28, párrafo 1 º - del texto legal, cuando incluye entre los autores a "quienes realizan el hecho conjuntamente". De acuerdo con este tenor de la ley y en consideración a las otras dos modalidades de autoría que recoge en el mismo lugar, cabe decir que los coautores reúnen tres notas distintas opuestas a las que caracterizan al autor único: primera, han de realizar el hecho dos o más personas; segunda, pueden realizarlo directamente o a través de intermediarios; y tercera, cada uno de los coautores ejecutará una parte del tipo correspondiente y entre todos "conjuntamente" el tipo completo -de consumación o de tentativa-.Pese a estos rasgos definitorios de la coautoría es preciso añadir otro: el acuerdo mutuo de los coautores. Sólo a partir de admitirlo de que cada coautor no responde por lo que ha realizado individualmente, sino cada uno por el conjunto de lo ejecutado por él y de lo ejecutado por los demás, es decir, por la totalidad: una responsabilidad mutua que exige el mutuo acuerdo -probablemente implicado en el contenido semántico del adverbio "conjuntamente". Sin embargo la necesidad de ese acuerdo para que exista la coautoría, y otra muy distinta decir que para afirmar tal existencia basta con un acuerdo previo. Para ser coautor no es suficiente un previo acuerdo con los demás coautores -elemento subjetivo-; es asimismo precisa la parcial realización de la conducta típica y la concurrencia de las demás realizaciones parciales del resto de coautores -elemento objetivo-.Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho.

En definitiva, en el supuesto de hecho que nos ocupa existe una prueba plena testifical directa que en cuanto, junto con la declaración del acusado, fue practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y acreditar la realización por el acusado de actos de ejecución del delito y que permite inferir la existencia del acuerdo previo entre ambos acusados.

Por lo que a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad por alteración y supresión de capacidades por el consumo de bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes, ninguna prueba de ello se ha practicado, siendo precisa la acreditación de sus presupuestos lo que en el presente caso en modo alguno ha ocurrido siendo el único dato aportado la legítima e interesa versión de ambos inculpados, elemento manifiestamente insuficiente.

Tampoco puede acogerse la alegada concurrencia del párrafo tercero del artº 242 del C.P . ya que la amenaza con una paleta con el extremo roto, como el descrito por los testigos, no constituye una intimidación de menor entidad sino manifiestamente grave, según ha apreciado el Tribunal Supremo reiteradamente, por la relevante capacidad de intimidación que tal amenaza implica, dado el miedo que en cualquier persona razonable produce, siendo irrelevante que el acusado no fuese la persona que esgrimió el objeto o que este no fuese utilizado o aproximado a las víctimas habiendo reiterado hasta la saciedad la doctrina jurisprudencial que la mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso, a efectos de aplicar la agravante específica del antiguo apartado 2 del art. 242 del CP. de 1995 , siempre que por la situación relativa del agresor portador del arma o medio peligros, y de la víctima, el primero mediante los correspondientes movimientos o accionamientos, tenga la posibilidad de dirigir el arma, si es cortante o punzante, o sus proyectiles, si es de fuego, contra la persona asaltada ( SS. de 12-5-86 , 17-3- 87 , 14-2-89 y 24-9-92 , entre otras muchas).

En cuanto a la alegada falta de proporción entre la gravedad de los delitos y las penas que se han impuesto, debe ponerse de manifiesto que la impuesta es la mínima legalmente imponible teniendo en cuenta lo dispuesto en el aplicado artº 242.2 del C.P .

TERCERO.- La defensa del acusado Casimiro , condenado en la instancia como coautor del delito de robo con intimidación a que nos estamos refiriendo, viene en apelación para reclamar la revocación parcial de la sentencia dictada, por indebida aplicación de lo dispuesto en el artº 21.4 y 66.1.2 del C.P . en relación con la atenuante de confesión que debió estimarse a juicio del recurrente como muy cualificada, por indebida inaplicación de los artº 20.2 y 21.6 del C.P en relación con la atenuante de dilaciones indebidas, y la infracción por inaplicación de la circunstancia prevista en el artº 21.2 en relación con atenuante de drogadicción. Por último, se interesa con revocación parcial de la sentencia dictada, la apreciación de subtipo atenuado previsto en el artº 242.3 del C.P .

Por lo que a la atenuante de confesión se refiere, es cierto que el acusado Casimiro tras ser atendido por unas lesiones causadas con arma blanca, en circunstancias que no han sido objeto del presente juicio, procedió a informar que había cometido en robo esa misma mañana en el Metro. Igualmente el acusado Jesús Luis , se presentó voluntariamente en dependencias policiales. Ahora bien, tal proceder les hace merecedores de la apreciación de la atenuante de confesión. Sin embargo, su apreciación como muy cualificada, exige un plus respecto al reconocimiento de los hechos siendo preciso que su relevancia sea ostensible en función de la facilitación de la investigación judicial que todo hecho delictivo precisa y que constituye su fundamento, de modo que, en el caso, aunque es digno de ser justamente disminuida la respuesta penológica a quien, con espontaneidad, confiesa ante las correspondientes autoridades un hecho delictivo cometido por el autor de tal comportamiento, lo que facilita aquella investigación, no es menos cierto que ya ha sido retribuida con la concurrencia de meritada atenuante, que es la prevista en el art. 21.4º del Código penal . Para serlo cualificadamente tendrían que concurrir otros factores, fundamentalmente, la dificultad de un eventual esclarecimiento delictivo, por las circunstancias fácticas del suceso mismo o de su comisión; pero lo cierto es que tras la confesión de los hechos la actuación de ambos acusados estuvo guiada por el afán de auto exculpación, y por lo que a Casimiro se refiere, se negó inicialmente a facilitar la identidad de la persona que le acompañaba.

Denuncia el recurso, la inaplicación de la circunstancia prevista en el artº 21.2 en relación con atenuante de drogadicción, invocación que se sustenta en argumentos que en modo alguno pueden ser acogidos. Y así, ninguna prueba se ha llevado al acto del juicio que acredite la alegada drogadicción de larga duración y alteración de facultades residual a la misma. En efecto la prueba pericial forense practicada y la documental aportada al plenario se limitan a constatar aquello que refirió el acusado, sin que la forma de suceder los hechos, en lo atinente a su ideación, preparación, ejecución, y huída permitan inferir que los acusados cometiese los hechos afectados por el consumo de sustancias estupefacientes o bajo el síndrome de abstinencia a las mismas.

En cuanto a la improcedencia del subtipo atenuado previsto en el artº 242.3 vigente en la fecha de comisión de los hechos, damos por reproducido lo expuesto con ocasión de la resolución del idéntico motivo en el recurso de Jesús Luis .

CUARTO.- Por último el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas implica que el proceso se resuelva en un tiempo razonable. Sabido es que el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ), no puede identificarse con un pretendido derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. El art. 24 CE proclama el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como igualmente se declara en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable, y en el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, al disponer que toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas. El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, llegó a la conclusión de que la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas debería compensarse mediante la aplicación de una circunstancia atenuante analógica, prevista en el art. 21.6 del CP , criterio que ha sido ya recogido en sentencias del TS, como la de 8.6.99 y 1183/2999 de 24.6, y en los autos 1314/2000 de 17.5 y 2241/2000 de 15.9. Según tales resoluciones serán datos a tener en cuenta para apreciar dilaciones indebidas: a) La complejidad del proceso. b) Los márgenes ordinarios de duración de procesos del mismo tipo. c) La conducta procesal del demandante, de modo que no se puede imputar el retraso a su actuación pasiva u obstruccionista. d) Las consecuencias que de la demora se siguiesen al demandante. e) La actuación del órgano judicial y los medios de que disponía el mismo.

Partiendo de cuanto antecede, el examen de las actuaciones revela, como se ha indicado, la alegada paralización procesal y la tardanza en el enjuiciamiento de los hechos, ya que habiendo sido remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal fecha veintitrés de octubre de dos mil nueve, no se dicta el auto de señalamiento y admisión de pruebas hasta el veintiséis de abril de dos mil once, es decir, dieciocho meses más tarde, siendo pues de aplicación la atenuante contemplada en la ya vigente redacción del artº 21.6 del C.P . operada tras la reforma de la L.O. 5/10 de 22 de Junio, al tratarse de una dilación extraordinaria e indebida, no atribuible al propio inculpado y que no guarda relación con la complejidad de la causa.

Procede pues recovar la sentencia en este único extremo, que afecta a la consecuencia punitiva, ya que concurriendo dos circunstancias atenuantes, estimamos proporcionado rebajar en un grado la pena prevista en el artº 242.2 del C:P . resultando así la pena de un año, nueve meses y un día de prisión.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con ESTIMACIÓN PARCIAL de los recursos de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Jesús Luis y Casimiro contra la sentencia de fecha seis de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 693/09 , revocamos dicha resolución en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, imponiendo a cada uno de los acusados la pena de UN AÑO NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, y con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-