Sentencia Penal Nº 104/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 48/2011 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Proc. Abrev. nº 119/08

Juzg. Instrucción nº 5 de Madrid

Rollo de Sala nº 48/11

EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº104/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. Sección Cuarta

MAGISTRADOS

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS

D. MARIO PESTANA PÉREZ

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 119/08, rollo de Sala nº 48/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, seguido de oficio por un delito de apropiación indebida ( artículo 252 y 249 y 250. 1. 6º del Código Penal , según escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y además, un delito continuado de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 257.1.1 º en relación con el artículo 74.1 y 2 del mismo cuerpo legal , según lo califica la acusación particular, contra el acusado Luis , de nacionalidad española, con D.N.I nº NUM000 , mayor de edad, nacido en Madrid, hijo de Jamie y de Maria Luisa, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por D.Sixto Ruiz Crespo, la acusación particular ejercida por DOÑA Penélope , representada por el procurador D. Jaime Briones Beneit y defendida por el letrado don Daniel Rodriguez Navarro.,y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª.Ana Belén Gómez Murillo y defendido por el letrado D.Eduardo Fernández de Blas; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida ( artículo 252 y 249 y 250. 1. 6º del Código Penal ); la acusación particular calificó los mismos como constitutivos, además de un delito de apropiación indebida tal y como fue calificado por el Ministerio Fiscal, de un delito continuado de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 257.1.1 º en relación con el artículo 74.1 y 2 del mismo cuerpo legal , reputando ambos como responsable del mismo en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal a Luis , sin concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando el Ministerio Fiscal la imposición de la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y, multa de 10 meses con una cuota diaria de seis € con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del código penal , así como el pago de las costas procesales causadas y, a que indemnice a Penélope en la cantidad de 315.531,34 euros con los intereses al tipo del artículo 1108 del código civil desde el mes de mayo del 2005, y los del 576 de la ley de enjuiciamiento civil desde el mes de noviembre de 2007, así como al pago de las costas.

La acusación particular, solicita la imposición al acusado de la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 10 meses a razón de 10 € diarios; y por el delito de alzamiento de bienes, la pena de tres años de prisión, accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo solicita que se indemnice a doña Penélope en la cantidad de 315.531,34 euros con los intereses al tipo del artículo 1108 del código civil desde el mes de mayo del 2005, y los del 576 de la ley de enjuiciamiento civil desde el mes de noviembre de 2007, así como al pago de las costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en igual trámite solicitó la libre absolución de su representado.

Hechos

Luis y Penélope , constituyeron en el año 1994 la sociedad mercantil Brook Gestión S.L., ostentando Penélope el cargo de administradora de dicha sociedad y siendo titular del 40% de las participaciones sociales, correspondiendo el 60% restante al acusado.

Dicha sociedad no era una sociedad de tráfico, sino una sociedad patrimonial que se utilizó por ambos para la tenencia de bienes (entre ellos un chalet que fue domicilio común de ambos y que acordaron vender y repartirse las ganancias), pues éstos mantenían una convivencia sentimental y, para canalizar los rendimientos de las actividades profesionales que como persona física, generaba el acusado, Luis .

A partir de julio del 2004, y tras un litigio judicial que dio lugar a la sentencia firme de fecha 8 noviembre 2007 dictada por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid , Luis dejó de ingresar en la cuenta de Brook Gestión los rendimientos que por su trabajo como persona física generaba por los servicios que prestaba a la mercantil Rod Group Naciones S.L.

No ha quedado acreditado, que dichas cantidades que se dejaron de ingresar en la sociedad Brook Gestión, tuvieran por objeto una actividad realizada por esta mercantil y que por lo tanto, se distrajeran de su haber social las mismas, para impedir que doña Penélope pudiera ejecutar la sentencia de 8 noviembre 2007 dictada por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial, que condenaba al acusado y a esta sociedad a indemnizar en 315.531,34 euros a esta última, como consecuencia del incumplimiento por parte del acusado de los compromisos existentes entre ambas partes para la venta del mencionado chalet.

Por sentencia 217/12 de fecha 17 mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de esta capital , el acusado Luis fue absuelto del delito societario por administración desleal previsto y penado en el artículo 295 del código penal por el que fue acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de doña Penélope , basándose en hechos idénticos a los que tanto el Ministerio Fiscal y dicha acusación, basan hoy, la posible existencia de un delito de apropiación indebida.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la defensa del acusado, se alegó como cuestión previa, que el acusado ya había sido juzgado y absuelto, por el Juzgado de lo Penal nº 9 de esta capital, por los hechos relacionados con la venta de chalet, si bien fueron calificados en ese momento como un delito societario y no, como un delito de apropiación indebida, como en el momento actual mantienen tanto el fiscal como la acusación particular.

Efectivamente, analizando ambos escritos de acusación, se observa que los mismos hechos, que hoy se pretende que se juzguen por un presunto delito de apropiación indebida, ya fueron la base y fundamento de acusación, de un delito societario de administración desleal, del que ya fue absuelto el acusado, si bien la sentencia aún no es firme.

Y hasta tal punto, se aprecia una identidad de hechos, que el escrito de acusación particular establece lo siguiente "... beneficiando así a los compradores y perjudicando con ella a doña Penélope , quien tenía reconocido mediante contrato de 13 diciembre 2002 el derecho a recibir el 50% del precio de la venta del inmueble, causándole de esta forma a doña Penélope unos daños y perjuicios económicos que en la Audiencia Provincial de Madrid se ha cifrado en sentencia firme de 8 noviembre 2007 (rollo de recurso de apelación 346/07 ) en 240.404,83 euros, sin que, al día de la fecha, doña Penélope haya recibido ni el 50% del precio de venta escriturado, ni los daños y perjuicios referidos".

Este tribunal, constata por lo tanto, y así lo dio a conocer a las partes, la existencia de una persecución penal múltiple o renovada que vulnera los fundamentos constitucionales de nuestro procedimiento penal, pues la imputación que se realiza al acusado es idéntica y se basa en el mismo comportamiento atribuido a la misma persona, tal y como anteriormente ya hemos resaltado. Y todo ello, sin perjuicio de que en un primer momento los hechos fueron calificados como un delito societario y ahora lo sean, como un delito de apropiación indebida, pues con ello se permitiría una nueva persecución penal, bajo una valoración jurídica distinta de la anterior.

En definitiva, esta Sala considera que en el procedimiento relativo a la primera imputación se podía juzgar correctamente todas las circunstancias y elementos del comportamiento atribuido, hasta agotarlo, y su tribunal poseía todas las atribuciones para valorar jurídicamente el hecho según correspondía, pudiendo las acusaciones haber planteado imputaciones alternativas, incluso pudiendo postular la posibilidad de concurso real o ideal de varios delitos, en este caso en concreto, el concurso entre el delito societario y apropiación indebida.

Consecuencia de todo lo anterior, es el derecho de todo imputado a no ser juzgado más de una vez por los mismos hechos ni ser sometido a diversos procesos penales, sucesivos o renovados, por hechos idénticos, vulnerando así el derecho a la seguridad jurídica y el derecho de defensa del acusado e incluso la tutela judicial efectiva del mismo.

Así expuesto las cosas, es claro que este Tribunal, no puede enjuiciar el delito de apropiación indebida que ahora se imputa al acusado, pues los hechos en que las acusaciones basan tal delito, ya han sido juzgados, como anteriormente hemos expuesto.

SEGUNDO .- El objeto del enjuiciamiento por lo tanto, queda reducido a la imputación realizada por la acusación particular de un delito de alzamiento de bienes por parte del acusado, en base a los siguientes hechos expuestos y que a continuación se transcriben:

Durante el año 2003 y hasta julio del 2004, la sociedad Brook Gestión S.L. estuvo percibiendo la suma de 3480 euros mensuales de la sociedad Rod Group Naciones S.L., de la que era consejero don Luis .

El 29 julio 2004, don Luis recibió un burofax anunciándole acciones legales contra Brook Gestión S.L.

A partir de julio de 2004 y hasta junio de 2007, don Luis para evitar que se embargarán los ingresos de la sociedad Brook Gestión S.L contra la que se le habían anunciado acciones legales (que, finalmente, han dado lugar a la Sentencia firme de fecha 8 noviembre 2007 dictada por la Sección 14ª de la A.P de Madrid), hizo que Rod Group Naciones S.L dejase de ingresar dinero mensualmente a Brook Gestión S.L e hizo que los siguientes pagos mensuales de Rod Group Naciones S.L., ascendentes a 121.800 euros entre agosto de 2004 y junio de 2007, fueran ingresados en una cuenta personal del propio acusado don Luis .

TERCERO.- De la prueba practicada en el acto del juicio oral ha quedado acreditado, que la sociedad Brook Gestión S.L. era una mercantil patrimonial, y así lo afirma tanto la sentencia de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid como la dictada por el Juzgado de primera instancia número 35 de esta capital, en sentencia de fecha 24 enero 2007 , sociedad patrimonial que el acusado utilizó para percibir sus ingresos y adquirir participaciones sociales de otras sociedades y para la tenencia de bienes de los litigantes, como señalan ambas resoluciones.

Y a igual conclusión llega este tribunal pues ninguna consideración que desvirtúe tal aseveración se ha sometido a esta Sala, tanto por el ministerio público como por la acusación particular.

En otro orden de cosas, la acusación particular fundamenta la existencia del delito de insolvencia punible, en la circunstancia de que la sociedad Brook Gestión S.L., ha dejado de ingresar determinadas cantidades, por la actuación del acusado, que ha distraído las mismas en su beneficio propio y, consiguientemente en perjuicio de dicha mercantil.

No obstante, ninguna prueba se ha practicado ni durante la instrucción ni durante el plenario dirigida acreditar que esas cantidades que se han dejado de ingresar, y que supuestamente ha distraído el acusado, correspondan por cualquier título a la sociedad Brook Gestión S.L.

Ningún indicio ni experiencia se ha sometido a consideración de este tribunal, que acredite la naturaleza jurídica del crédito que pudiera ostentar Brook Gestión S.L. frente a Rod Group Naciones S.L., y que por lo tanto, el acusado haya realizado una conducta que tuviera por objeto, evitar que dichas cantidades, llegaran a formar parte del haber social de Brook Gestión. Más bien parece ser, tal y como postula el acusado e infieren las resoluciones dictadas en el ámbito civil a las que anteriormente hemos hecho referencia, que dichas cantidades que se han desviado pertenecen al trabajo personal del acusado, y así lo confirmó en el acto del plenario el propio responsable de Rod Group Naciones S.L y, no a ninguna actividad de la sociedad Brook Gestión S.L., que carece de actividad mercantil y funciona en el tráfico, como una sociedad patrimonial.

Concluimos por lo tanto, que no existe el delito de insolvencia punible que se imputa al acusado por lo que procede la libre absolución del mismo con toda clase pronunciamientos favorables.

Fallo

Que sin entrar a conocer sobre la existencia de un delito de apropiación indebida imputado al acusado, por haber sido ya enjuiciado por idénticos hechos, debemos absolver y absolvemos, a Luis del delito continuado de insolvencia punible que le imputaba la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar en su caso la solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a quince de noviembre de dos mil doce.